Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2013, Az. VI ZR 386/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI ZR 386/11
Verkündet am:

8. Januar 2013

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 264a Abs. 1 Nr. 1

Zu den Voraussetzungen der Haftung wegen [X.] nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB.

[X.], Urteil vom 8. Januar 2013 -
VI ZR 386/11 -
O[X.]

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
8. Januar 2013 durch den Vorsitzenden [X.],
die [X.] Zoll und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Stöhr
für Recht erkannt:
Auf die Revision
des Beklagten zu 2 wird
das Urteil des 5. Zivilse-nats des [X.] vom 8. Juli 2011
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger verfolgen Schadensersatzansprüche aufgrund des
Erwerbs von [X.] der [X.], eines [X.], über dessen Vermögen am 1. September 2006 das [X.] eröffnet worden ist.
Der Beklagte zu 2 (im Folgenden: Beklagter) war unter der Firma J.S.
e.K. zu 73 % Mehrheitsaktionär der [X.] und auf der Grundlage eines Ge-winnabführungs-
und [X.]s herrschender Unternehmer.
[X.] des Beklagten im Rahmen des [X.] für den Konzern erfolgten hohe Einzelzahlungen von der [X.] an den 1
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Beklagten, über dessen Vermögen
die Eröffnung
eines
Insolvenzverfahrens beantragt wurde.
In den Jahren 1999 bis 2006 legte die [X.] verschiedene [X.] ohne Börsenzulassung auf. Eine solche
Inhaber-Teilschuldverschreibung mit einer Laufzeit von fünf Jahren bei 6,75 % Jahres-zinsen
wurde mit einem im
Oktober 2003 veröffentlichten Verkaufsprospekt "Ein Meisterstück" beworben. Der Prospekt wies unter anderem auf den Gewinnab-führungs-
und [X.]
mit dem Beklagten als
Einzelkaufmann
sowie auf das Risiko eines Totalverlusts der Anlage im Fall der Insolvenz der Gesellschaft hin.
Die finanzielle Lage des Beklagten beziehungsweise des Kon-zerns wurde
im Prospekt nicht dargestellt.
Die Kläger verlangen von dem Beklagten Ersatz von insgesamt 42.500

jeweils Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]. Sie tragen vor, im Jahre 2004 auf der Grundla-ge des Prospekts
[X.] der [X.] erworben und entsprechende Rückzahlungsansprüche in der Insolvenz der [X.] unter [X.] der Wertpapiere an den Insolvenzverwalter angemeldet zu haben.
Die gegen den Beklagten gerichtete Klage ist vom [X.] worden; das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger stattge-geben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des erstinstanzlichen
Urteils.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist ([X.], Urteil vom 8. Juli 2011 -
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[X.]),
meint, die Klage sei zuläs-sig. Die Kläger
seien aus eigenem Recht klagebefugt; weder §
309 Abs.
4 Satz
3 [X.] noch §
93 [X.] seien vorliegend
anwendbar.
In der Sache hat das Berufungsgericht
die Klage gegen den Beklagten aus
§
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB für begrün-det gehalten. Die Kläger seien durch den Prospekt unrichtig und unvollständig informiert worden. Die darin erteilten Risikohinweise hätten nicht genügt, weil sie das im Konzern bestehende besondere Risiko nicht in verständlicher Weise offengelegt hätten, das sich aus dem Gewinnabführungs-
und Beherrschungs-vertrag
mit dem Beklagten ergeben habe. Ein besonderes Risiko für die Rück-zahlung der Anleihe habe sich daraus ergeben, dass durch den
Beherr-schungsvertrag der [X.] gemäß §
308 Abs.
1 Satz 2 [X.] Liquidität und Vermögen habe entzogen werden können und die Rückzahlung der Anleihe von der im Prospekt nicht dargelegten Fähigkeit des Beklagten abhängen wür-de, die am Stichtag des jeweiligen fälligen Jahresabschlusses bestehenden Fehlbeträge gemäß §
302 Abs.
1 [X.] auszugleichen. Dem zwar aufmerksa-men, nicht aber fachlich gebildeten Anleger hätten die rechtlichen und wirt-schaftlichen Auswirkungen des [X.]s nicht geläufig sein müs-sen.
Der Beklagte habe täterschaftlich gehandelt, denn er habe den Prospekt veranlasst, der mit seiner Kenntnis in Verkehr gebracht worden
sei. Sein
Vor-satz folge
aus seinem Wissen um den Inhalt des Prospekts, wie er sich für ihn aus seiner Befassung mit der Prospektkonzipierung ergebe; ferner sei ihm die 6
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Besonderheit der auf ihn ausgerichteten Konzernbildung und die sich aus der Beherrschung ergebenden Auswirkungen für die Vermögenslage der [X.] bekannt gewesen. Der Beklagte habe erkennen müssen und deshalb auch [X.] gerechnet, dass die Anleger das Konstrukt nicht durchschauen und zutref-fend im Hinblick auf ihre Anlageentscheidung einschätzen würden. Zudem habe er eine Fehlinformation der Anleger gebilligt, was sich der den Eindruck von Sicherheit vermittelnden Prospektgestaltung und der gezielten Ansprache von Kleinanlegern durch Handzettel und Postwurfsendungen entnehmen lasse.
Ein etwaiger Subsumtionsirrtum führe mangels Unvermeidbarkeit nicht zum Aus-schluss der Schuld gemäß §
17 StGB, weil der Beklagte sich hinsichtlich des Prospekts
durch einen Wirtschaftsprüfer hätte beraten lassen müssen.
Der Schaden der Kläger liege in der Wertminderung ihrer [X.] aufgrund
der Insolvenz der [X.]. Die Ursächlichkeit der [X.] folge aus einem Anscheinsbeweis, weil sich eine typische Gefahr verwirklicht habe. Auch ohne Vorlage eines Belegs für die Einlieferung der Papiere bei dem Insolvenzverwalter bestehe die Überzeugung, dass die Kläger diese nicht vor der Insolvenz der [X.] anderweitig veräußert hätten.

II.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprü-fung nicht stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass weder
§
309 Abs.
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Satz 3
[X.] noch §
93 [X.] in entsprechender Anwendung
einem Erfolg der Klage entgegenstehen.
Die Auffassung der
Revision, die Kla-gebefugnis
hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche sei
auf den Insol-9
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venzverwalter nach
§
309 Abs.
4 Satz 5 [X.] übergegangen, lässt außer Be-tracht,
dass es hier nicht um Ansprüche der [X.] gegen den Beklagten aus einem Missbrauch der [X.] geht, sondern um davon wesens-verschiedene eigene Ansprüche wegen der Verantwortlichkeit des Beklagten für den Prospekt "Ein Meisterstück" (vgl.
[X.], Urteil vom 18. September 2012 -
XI
ZR 344/11, [X.], 2147
Rn.
17).
2. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann
je-doch ein Anspruch der Kläger gegen den
Beklagten
aus §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB nicht bejaht werden.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend
davon ausgegangen, dass §
264a StGB Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB ist (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Februar 2010 -
VI
ZR 254/08, juris Rn.
2; Urteil vom 20. Dezember 2011
-
VI
ZR 309/10, [X.], 454 Rn.
7
f.; [X.], Urteil vom 1.
März 2010 -
II
ZR 213/08, [X.], 1333 Rn.
23 f. mwN). Nach
§
264a StGB
macht sich straf-bar, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in [X.] hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt.
b) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen be-reits nicht die Beurteilung, dass der Beklagte
den objektiven Tatbestand des §
264a Abs.
1 StGB erfüllt hat.
aa) Bei der Auslegung des §
264a StGB ist zu berücksichtigen, dass Art.
103 Abs.
2 GG eine Begründung von Straftatbeständen im Wege der [X.] verbietet, weswegen der aus der Sicht des Bürgers zu bestimmende Wortsinn die Grenze jeder Auslegung bildet (vgl. [X.], NJW 2008, 1726 Rn.
17).
Deshalb sind
die
vom Berufungsgericht zur Auslegung hinsichtlich der 12
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Anforderungen an die Risikodarstellung in dem Prospekt herangezogenen, er-heblich weiter gefassten Normen
des Wertpapier-Verkaufsprospektgesetzes und der ohnehin erst am 1.
Juli 2005 -
mithin nach Veröffentlichung des streit-gegenständlichen Prospekts
-
in Kraft getretenen Verordnung über Vermögens-anlagen-Verkaufsprospekte ([X.]
-
VermVerkProspV) vom 16. Dezember 2004 ([X.] I S.
3464) im Rahmen des §
264a StGB als Auslegungshilfe
nur insoweit von Bedeutung, als
die dort ver-langten Prospektangaben als erheblich im Sinne des §
264a StGB angesehen werden
(vgl. [X.], 12.
Aufl., §
264a
Rn.
68; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3.
Aufl., 10. Teil [X.].
Rn.
65 ff.; [X.] in Müller-Gugenberger/[X.], Wirtschaftsstrafrecht, 5.
Aufl., §
27
Rn.
202 f.; [X.], Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., 1.
Kap.
Rn.
79). Dasselbe gilt für
die vom Berufungsgericht herangezogenen IDW-Standards (vgl. [X.] in Müller-Gugenberger/[X.], aaO). Ein über das Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit hinausgehendes Kriterium für die Erfüllung des strafrechtlichen Tatbestands vermögen diese
aber nicht zu bilden.
bb) Nach diesen Grundsätzen kann der objektive Tatbestand des §
264a Abs.
1
Nr.
1
StGB nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung bejaht werden, in dem Prospekt hätten
die
sich aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Gewinnabführungs-
und [X.]
ergebenden
Ri-siken des Abzugs von Liquidität gemäß
§
308 Abs.
1 Satz 2
[X.] und der [X.] des Ausgleichs des Jahresfehlbetrags gemäß
§
302 Abs.
1 [X.] in verständlicher Weise offengelegt werden müssen.
[X.] Das Berufungsgericht bezieht sich
damit
nicht auf
das Vorhandensein wahrheitswidriger Angaben über die Tatsache, dass ein
Gewinnabführungs-
und [X.]
zwischen der [X.] und dem Beklagten bestand, auf den im Prospekt ausdrücklich hingewiesen wird, sondern
auf die Tatbe-16
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standsalternative des Verschweigens nachteiliger Tatsachen, weil auf die [X.] folgenden Risiken nicht ausreichend hingewiesen worden sei
(vgl. BT-Drucks. 10/318, S.
24; [X.], 3.
Aufl., § 264a
Rn.
35; Münch-KommStGB/[X.], 2006, §
264a
Rn.
34; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., § 264a
Rn.
24; [X.] in Müller-Gugenberger/[X.], aaO Rn.
205; [X.], [X.] 1987, 271, 276; Grotherr, [X.] 1986, 2584, 2588; a.A. [X.], aaO Rn.
80).
(2) Die Tatbestandsalternative des Verschweigens nachteiliger Tatsa-chen ist vorliegend
jedoch
nicht gegeben, weil es sich bei den nach Auffassung des Berufungsgerichts verschwiegenen Umständen -
Befugnis des Beklagten zu für die [X.] nachteiligen Weisungen (§
308 Abs.
1 Satz
2 [X.])
-
nicht um Tatsachen im Sinne des §
264a StGB, sondern um Rechtsfolgen des im Pros-pekt erwähnten Gewinnabführungs-
und [X.]s
handelt.
Im Rahmen des §
264a StGB gilt uneingeschränkt der Tatsachenbegriff des §
263 StGB (vgl. [X.], aaO Rn.
86; [X.], [X.], 3.
Aufl., §
264a StGB Rn.
189; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
27; [X.]/[X.], §
264a
Rn.
17 (Stand: September 2007); [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
46). Nach allgemeiner Ansicht
stellen reine Rechtsausführungen ohne Behauptung anspruchsbegründender Umstände im Rahmen des §
263 StGB keine Tatsachen, sondern Werturteile dar (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 1957 -
5
StR 447/57, [X.] 1958, 106; [X.], [X.], 282; [X.], 101, 102; [X.], [X.] 1989, 390, 391; [X.], NJW 1996, 2172, 2173; [X.], NJW 1979, 2573; [X.], NJW 2001, 1364; [X.], StGB, 59.
Aufl., §
263 Rn.
11; [X.] von [X.]/[X.], StGB
§
263 Rn.
6 (Stand: Sep-tember
2012); [X.], aaO, §
263 Rn.
19; NK-StGB/Kindhäuser, aaO, §
263 Rn.
89; [X.]/[X.], aaO, §
263 Rn.
70;
Cra-mer/[X.] in [X.]/[X.], aaO, §
263 Rn.
9; [X.]/[X.], aaO, 18
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§
263 Rn.
19 (Stand: Februar 2004)). Das Unterlassen eines Hinweises auf [X.] Auswirkungen des Gewinnabführungs-
und [X.]s erfüllt somit nicht die
zweite Tatbestandsalternative des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB, weil sich ein solches
Verschweigen nicht auf
Tatsachen bezieht.
(3) Soweit das Berufungsgericht außerdem einen Hinweis auf die wirt-schaftlichen Auswirkungen des Gewinnabführungs-
und [X.]s
dahingehend für erforderlich hält, dass die Rückzahlung der Anleihe von der im Prospekt nicht dargelegten Fähigkeit des Beklagten zum Verlustausgleich [X.], betrifft dies ebenfalls keine Tatsache im Sinne des §
263 StGB. Zwar hätte
als Folge unterbliebener Verlustausgleichszahlungen wegen
fehlender Bonität des Beklagten eine termingerechte Rückzahlung der Anleihe bei Fällig-keit -
im Streitfall fünf Jahre nach ihrem Erwerb durch die Kläger
-
in Frage ge-stellt sein
können. Diese Umstände betreffen aber die zukünftige Zahlungsfä-higkeit der [X.]
und/oder des Beklagten, die als in der Zukunft liegend keine Tatsache im Sinne des §
263 StGB darstellt
(vgl. [X.], Beschluss vom 24.
April 2007 -
4
StR 558/06, [X.], 236, 237; [X.], NJW 1958, 1833; [X.], NJW 1959, 2175, 2176; Kühl in [X.], StGB, 27.
Aufl., §
263 Rn.
4). Dass sich der Beklagte
bereits zum Zeitpunkt der [X.] des Verkaufsprospekts in
Zahlungsschwierigkeiten befunden
und deswegen die -
gegenwärtige
-
Erwartung der künftigen Zahlungsfähigkeit in-frage gestanden
hätte,
ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen.
3.
Ein Verschweigen von Tatsachen im Sinne der zweiten Tatbestandsal-ternative des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB liegt damit nach den bisher vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht vor, so dass mit der vom [X.] gegebenen Begründung keine Haftung des Beklagten aus §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB
bejaht werden kann.
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III.
Eine Haftung
des Beklagten gemäß §
823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB
könnte allerdings in Betracht kommen, wenn in dem Prospekt im Hinblick auf die
Ertragssituation und die
Finanzlage der [X.] un-richtige vorteilhafte Angaben gemacht oder nachteilige Tatsachen verschwie-gen worden wären, die im Zusammenhang mit dem Gewinnabführungs-
und [X.] mit dem Beklagten standen. Hierzu haben die Kläger bereits in erster Instanz umfangreichen Sachvortrag gehalten und insbesondere behauptet, an den Beklagten seien ab dem [X.] seitens der [X.]
-
un-abhängig von deren Ertragssituation
-
aufgrund des Gewinnabführungs-
und [X.]s Zahlungen in Höhe von ca. 86 Millionen Euro geflossen.
Sollte das über Teilschuldverschreibungen der [X.] eingeworbene Kapital in erheblichem Umfang anderen Zwecken außerhalb der Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaft zufließen, so wäre dies eine
für die Anlageentscheidung erhebli-che
Tatsache
gewesen, auf die im
Prospekt hätte hingewiesen werden müssen.
Hiermit hat sich das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus mit Recht
-
nicht auseinandergesetzt. Im Rahmen der neuen Verhandlung wird es [X.] haben, dies nachzuholen.
Dabei wird es auch zu prüfen haben, ob ein Schadensersatzanspruch aus §
826 BGB in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung allerdings einen deliktischen Schadensersatzanspruch
nach § 826 BGB
aus dem Senats-urteil vom 18. Dezember 2007 -
VI
ZR 231/06 ([X.], 495 Rn.
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insoweit in [X.]Z 175, 58 nicht abgedruckt) herleiten will, geht sie unzutref-fend davon aus, die Kläger hätten
ihrer Darlegungslast dadurch genügt, dass sie in den Vorinstanzen eine ständig steigende Verschuldung der [X.] vorge-tragen hätten. Dieses von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Se-natsurteil behandelt Schadensersatzansprüche der [X.] 21
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aus §
826 BGB wegen verspäteter Insolvenzantragstellung gegenüber dem Geschäftsführer einer insolventen GmbH. Der Senat hat dort ausgeführt, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich einer Berechtigung des Vertrauens auf Sanierungsbemühungen genüge, indem sie eine ständig ansteigende [X.] vortrage. Die Argumentation der [X.] greift indes schon deshalb nicht durch, weil der
Beklagte im Streitfall
kein
Organ
der [X.]
war und ihm deshalb
nicht der Vorwurf einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus
§
92 Abs.
2 [X.]
in der damals geltenden Fassung des Art.
47 Nr.
4 EG[X.]
gemacht werden kann.
Galke

Zoll
[X.]

[X.]
Stöhr
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
3-10 O 10/08 -

O[X.], Entscheidung vom 08.07.2011 -
5 [X.] -