Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2008, Az. 5 StR 417/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 7. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen Totschlags
- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 7. Januar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Mai 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

G r ü n d e
1 Das [X.] hat die Angeklagte wegen Totschlags zu einer Frei-heitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die [X.] die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Soweit es den Schuld-spruch betrifft, ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. 1. Im Rahmen der Strafzumessungserwägungen hat die [X.] zunächst einen minder schweren Fall (§ 213 StGB) geprüft und hat hierzu ausgeführt, dass die Angeklagte die Tat im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangen habe, dass sie nicht vorbestraft sei und lediglich bedingter Tötungsvorsatz vorliege. Zugunsten der Angeklagten ist die [X.] —naheliegend und nach dem Grundsatz in dubio pro 2 - 3 - [X.] weiter davon ausgegangen, dass die Tat der stark alkoholisierten Ange-klagten eine Reaktion auf eine verbale und auch körperliche Auseinander-setzung mit ihrem ebenfalls stark alkoholisierten Ehemann gewesen sei. [X.] habe sie ihrem Ehemann durch Verständigung eines Zeugen noch medizinische Hilfe zukommen lassen wollen. Die Tat sei daher als sonstiger minder schwerer Fall im Sinne des § 213 StGB zu werten. Eine weitere Mil-derung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB hat das Schwurgericht nicht vorge-nommen, weil sich die Eheleute in der Vergangenheit auch bei verbalen Auseinandersetzungen gegenseitig geschubst und geboxt hätten und die Tat naheliegend auf die erhebliche Alkoholisierung beider Ehegatten zurückzu-führen sei. In nüchternem oder weniger alkoholisiertem Zustand hätte die Angeklagte [X.] das Messer nicht in den Bauch gestoßen. 3 2. Die Strafrahmenwahl des Schwurgerichts hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 4 a) Angesichts der Feststellungen zu Verletzungen, welche das Opfer der Angeklagten zugefügt hat und die naheliegend Anlass zur Tatbegehung gegeben haben könnten, war eine vorrangige Prüfung der ersten Alternative des § 213 StGB unerlässlich. Bei Annahme der ersten Alternative des § 213 StGB wäre eine weitere Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nach § 50 StGB nicht verwehrt. b) Aber auch zur zweiten Alternative des § 213 StGB gilt: 5 Liegt mit § 21 StGB ein so genannter [X.] vor und trifft ein derartiger Milderungsgrund mit allgemeinen (nicht vertypten) Milderungsgründen zusammen, so ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbe-trachtung aller maßgebenden Strafzumessungstatsachen zunächst Œ unter Ausklammerung des besonderen Grundes Œ allein auf die allgemeinen Milde-rungsgründe abzustellen. Führt diese Prüfung nach Auffassung des [X.] bereits zur Annahme eines minder schweren Falles, dann kann (§§ 21, 6 - 4 - 23 Abs. 2 StGB) oder muss (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) der so gefundene Strafrahmen nochmals nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Das Verbot der Doppelverwertung (§ 50 StGB) steht dem nicht entgegen, weil der be-sondere [X.] durch die Annahme eines minder schweren Falles noch nicht —[X.] ist (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 50 Rdn. 4, 4a m.w.N.). Im Hinblick auf die im Rahmen der Strafbemessung vom [X.] erörterten Strafmil-derungsgründe liegt es nicht fern, dass diese allein schon hinreichender Anlass für die Annahme eines sonstigen minder schwe-ren Falles im Sinne des § 213 StGB gewesen wären. c) Zudem sind die von der [X.] genannten konkre-ten Gründe für die Versagung einer nochmaligen Strafmilderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB fragwürdig. Dass die Angeklagte ohne die Einwirkung des Alkohols nicht zugestochen hätte, zeigt gerade, dass sie sich in einem psychischen Ausnahmezustand befand, der nach den Fest-stellungen des sachverständig beratenen [X.] zu einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB führte und deshalb den Weg zu einer Milderung der Strafe gemäß § 49 Abs. 1 StGB überhaupt erst eröffnete. 7 Im Übrigen wäre eine Tragfähigkeit der Versagung einer Straf-rahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB unter Berufung auf BGHSt 49, 239 hier fragwürdig, weil die Feststellungen darauf hindeuten, dass die körperlichen Übergriffe eher von dem späteren Opfer ausgegangen sind. 8 [X.] [X.]Raum Brause Schaal