Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2006, Az. I ZR 34/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 14. Dezember 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Archivfotos [X.] § 929 Satz 1, § 985; [X.] § 31 Abs. 5 Übernimmt ein Verlag von einem Fotografen zugesandte Fotos in sein Archiv, folgt daraus ohne besondere Anhaltspunkte nicht, dass die Parteien einen Kaufvertrag geschlossen und das Eigentum an den Abzügen übertragen haben, auch wenn die Zahlung einer Archivgebühr vereinbart wird. [X.], [X.]. v. 14. Dezember 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Dezember 2006 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 29. Zivilsenats des [X.] vom 12. Februar 2004 unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgeho-ben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der [X.] die Klage in dem vom [X.] zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Berufsfotograf. Die Beklagte verlegt die [X.]ungen [X.]

und [X.]. 1 - 3 - 2 Die Parteien standen seit 1971 in Geschäftsverbindung. Der Kläger übersandte den Redaktionen der [X.]

und des [X.] zum Teil auf deren Ersuchen, im Übrigen auf eigene Veranlassung bis in die 90er Jahre Schwarz/Weiß-Abzüge seiner Fotografien. Die auf kartonstarkem Baryt-papier in den Formaten 24 cm x 30 cm oder 30 cm x 40 cm hergestellten [X.] waren auf der Rückseite in jedenfalls nahezu allen Fällen mit dem Namen und der Adresse des [X.] versehen und wiesen in den meisten Fällen auch den [X.] "Foto nur leihweise" auf. In den den Sendungen der Fotos beigefügten Lieferscheinen fand sich regelmäßig der Vermerk "zur [X.]", zum Teil auch der Hinweis "leihweise zur Auswahl". Aus dem vom Kläger übersandten Material suchten die Redaktionen [X.] heraus, die sie in ihre Bildarchive nahmen, und sandten die übrigen Fotos an den Kläger zurück. [X.] erhielt der Kläger, wenn die Fotos veröffentlicht wurden. Von den Redaktionen nach der [X.] nicht mehr benötigte Fotos sandte die Beklagte an den Kläger zurück. 3 Ab dem Jahr 1975 waren auf der Rückseite der Lieferscheine des [X.] seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt, die u.a. die Klausel enthielten, dass die Zusendung des Bildmaterials leihweise erfolge. 4 Seit 1975 berechnete der Kläger der [X.] für einbehaltene Abzüge eine Archivgebühr, die zunächst 10 DM und später 15 DM betrug. 5 Seit Ende der 90er Jahre entwickelte sich ein Sammlermarkt für Presse-fotografien. Inzwischen werden für zeitnah nach den Aufnahmen vom [X.] selbst hergestellte Abzüge (sog. "Vintage Prints") auf Auktionen und bei Verkäufen nicht unerhebliche Preise erzielt. 6 - 4 - 7 1998 und 1999 schenkte die Beklagte dem [X.] in [X.] Fotos aus ihrem Archiv, unter denen sich auch zwei Fotos des [X.] befanden, die er zwischenzeitlich zurückerhalten hat. 8 Nachdem die Beklagte mehr als zehn Jahre keine Fotos des [X.] mehr veröffentlicht hatte, forderte er seine Fotos von der [X.] zurück. Auf dieses Verlangen schickte die Beklagte dem Kläger ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht die in den 90er Jahren übersandten Fotos sowie weitere 63 [X.], die im Rahmen der normalen [X.] aufgefunden worden waren. Die Übersendung weiterer Fotos machte die Beklagte von der Zahlung eines Stundensatzes von 300 DM zuzüglich Umsatzsteuer für das Heraussuchen der Fotos des [X.] aus dem Gesamtbestand von [X.]/[X.] ihres Bildarchivs abhängig, in dem die Archive der [X.]

und des [X.] zusammengefasst sind. Der Kläger hat geltend gemacht, die Fotos habe er der [X.] nur leihweise überlassen. Die Archivgebühr habe nicht einmal die Materialkosten für die Barytabzüge gedeckt. 9 Der Kläger hat beantragt, 10 die Beklagte zu verurteilen, sämtliche, mindestens 437[X.]/ Weiß-Barytabzüge von Fotos des [X.] im Format [X.] A4 und größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der Rückseite jedes Abzugs u.a. der vollständige Name des [X.] ([X.]) angegeben ist, wie es in der Anlage [X.] beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf - 5 - der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des [X.] tragen und dass sie ebenfalls auf der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen [X.] fällt, nämlich: (es folgt eine Liste mit Angaben zu den Themen der [X.] Fotos mit der jeweiligen Zahl der Fotos, zu den auf der Rückseite der Fotos aufgedruckten Lieferscheinnummern, zu den Lieferscheinen und zu dem Bereich der auf der Rückseite der [X.] angegebenen [X.].) herauszusuchen und an den Kläger herauszugeben. Mit einem Hilfsantrag hat der Kläger eine Stufenklage erhoben, mit der er Auskunft über die Fotos und deren Herausgabe begehrt. 11 Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, hat die Ansicht vertre-ten, der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Sie habe die einbehalte-nen Fotos mit Zahlung der Archivgebühr vom Kläger gekauft und zu Eigentum erworben. Das Bildmaterial habe ihr der Kläger unverlangt übersandt. Es sei ihr wegen des unverhältnismäßigen Aufwands nicht zuzumuten, die Fotografien aus ihrem Archiv herauszusuchen. 12 Das [X.] hat die Beklagte zur Herausgabe von 437 Abzügen ver-urteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. 13 - 6 - Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des [X.] hat das [X.] auf die Berufung der [X.] die Klage insgesamt abgewiesen ([X.], 220 = [X.], 142). 14 15 Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Re-vision. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des [X.] gegen die [X.] auf Herausgabe der Abzüge verneint. Dazu hat es ausgeführt: 16 Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Der Klageantrag sei [X.] bestimmt. Um den Erfordernissen der Bestimmtheit i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, müssten die herausverlangten Gegenstände nicht in allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend möglich beschrieben werden. Ausreichend sei eine Angabe, die es erlaube, zu entscheiden, ob der Gegen-stand vom Herausgabeanspruch erfasst werde oder nicht. Es genüge deshalb, dass der Kläger die Anzahl der herausverlangten Abzüge angegeben habe und auf der Rückseite der Fotokopien Name und Anschrift des [X.] vermerkt seien, was nach den Feststellungen des [X.]s für alle herausverlangten Abzüge zutreffe. 17 Dem Kläger stehe jedoch kein Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] zu, weil er nicht mehr Eigentümer der in Rede stehenden Abzüge sei. Er habe sein Eigentum dadurch verloren, dass er die Abzüge der [X.] zugesandt und diese ihm mitgeteilt habe, sie nehme die Fotografien in ihr Archiv auf. Die 18 - 7 - rechtsgeschäftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit der Übersendung und der Auswahl der Abzüge seien auslegungsbedürftig. Ein eindeutiger Wille, wie der Umgang mit den Abzügen geregelt sein solle, könne dem Verhalten der Parteien nicht entnommen werden. Die Bezahlung einer Gebühr und der Umstand, dass die Abzüge regelmäßig dauerhaft im Archiv verblieben, lasse Zweifel aufkommen, ob die Parteien ein Leihverhältnis im Rechtssinne hätten begründen wollen. Die Auslegung der Erklärungen der [X.] habe dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Interpretation zu folgen. Danach sei davon auszugehen, dass die ausgewählten Abzüge an die Beklagte übereignet worden seien. Der Interessenlage der Parteien werde am ehesten eine Auslegung da-hin gerecht, dass beide Parteien die Übertragung des Eigentums auf die [X.] wollten. Dem stehe eine Anwendung der [X.] nicht entgegen. Im vorliegenden Fall sei gerade die Übereignung an die Beklagte erforderlich gewesen, um ihr das von beiden Parteien gewollte langfristige [X.] mit den Abzügen ohne Gefahr von Ersatzansprüchen zu ermöglichen. Der Zweck des Rechtsgeschäfts habe die Übertragung des Eigentums geboten. Das anhand der Interessenlage gefundene Ergebnis stehe auch nicht in [X.] zum dokumentierten Willen der Parteien. Der auf der Rückseite der [X.] abgedruckte Vermerk "Foto nur leihweise" und die entsprechende Klausel in den Geschäftsbedingungen des [X.] behielten ihre Bedeutung für die der Übereignung vorgelagerte Übersendung der Fotos. Der Kläger habe ein [X.] daran gehabt, dass die Beklagte die Fotos, die sie nicht in ihr Archiv [X.] wollte, nicht wegwarf, sondern zurücksandte. 19 Jede Übersendung der Bilder stelle ein Angebot des [X.] an die [X.] zur Übereignung dar, das die Beklagte bei den einbehaltenen Abzügen angenommen habe. 20 - 8 - 21 Der Kläger könne das Herausgabeverlangen auch nicht auf andere [X.] stützen. Im Streitfall gebe es keine Veranlassung, anzu-nehmen, die Beklagte sei verpflichtet, unter bestimmten Umständen die Fotos wieder an den Kläger zurückzugeben. Ansprüche auf Herausgabe aus unge-rechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] seien ebenfalls nicht gegeben, da über die einbehaltenen Fotos, soweit die Archivgebühr vereinbart worden sei, jeweils Kaufverträge zwischen den Parteien zustande gekommen seien und im Übrigen der Kläger der [X.] die Fotos geschenkt habe. I[X.] Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.], soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der [X.] die Klage in dem vom [X.] zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im Übri-gen hat die Revision keinen Erfolg. 22 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Klageantrag, soweit er auf Herausgabe der 437 Fotos gerichtet ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Davon ist auszugehen, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des [X.] nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den [X.] abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem [X.]eil ohne eine Fortsetzung des Streits im Zwangsvollstreckungsverfahren erwarten lässt (st. Rspr.; [X.] 156, 1, 8 - Paperboy). Bei den Anforderungen an die Konkretisierung des Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Um-stände des Einzelfalls ebenfalls zu berücksichtigen. In die Beurteilung einzube-ziehen sind nicht nur die Interessen des [X.], sich gegen die Klage [X.] - schöpfend verteidigen zu können, sondern auch die Belange des [X.], dem ein wirksamer Rechtsschutz nicht verwehrt werden darf ([X.] 153, 69, 75 - [X.]; 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Diesen [X.] genügt der Antrag des [X.], soweit die Anzahl der Fotos und ihre Art und Kennzeichnung näher angegeben sind. Dies ist bei 437 Abzügen [X.], zu denen der Kläger neben der Anzahl der Fotos ihre Beschaffenheit [X.]/[X.], [X.], Größe [X.] A4-Format und größer bis 30/40 cm) und ihre Thematik sowie die genaue Kennzeichnung der Abzüge mit Namen und Anschrift des [X.], seiner Lieferscheinnummer und einer näher eingegrenzten Negativnummer auf der Rückseite angegeben hat. Anhand die-ser Merkmale kann der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan eine [X.] des im Besitz der [X.] befindlichen Bildmaterials zu den mit der [X.] herausverlangten Fotografien ohne weiteres vornehmen. 2. Das Berufungsgericht hat die auf § 985 [X.] gestützte Herausgabe-klage mit der Begründung abgewiesen, über die in Rede stehenden Fotoabzü-ge seien zwischen den Parteien Kaufverträge zustande gekommen. [X.] habe der Kläger das Eigentum an diesen Abzügen den [X.] entsprechend auf die Beklagte übertragen. Diese Beurteilung hält der revisions-rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 24 a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat der Kläger der [X.]n an den von ihr zurückbehaltenen 437 Fotoabzügen kein Eigentum nach § 929 Satz 1 [X.] übertragen. 25 aa) Allerdings kann die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgeset-ze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind ([X.], 26 - 10 - [X.]. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, NJW-RR 2002, 20, 21). Diese Nachprüfung ergibt, dass die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist. 27 Maßgebend für die Reichweite der Erklärungen der Parteien ist ihr wirkli-cher Wille (§§ 133, 157 [X.]), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der [X.] auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessen-lage der Beteiligten heranzuziehen sind. [X.]) Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den wirkli-chen Willen der Parteien nicht ermittelt, sondern in den Mittelpunkt seiner Aus-legung die Frage gestellt hat, welche Regelung den beiderseitigen Interessen der Parteien am besten entsprochen hätte. 28 (1) Der Wortlaut der Erklärungen des [X.] spricht dagegen, dass mit der Zusendung der Fotos ein Angebot zur Übertragung des Eigentums an die Beklagte nach § 929 Satz 1 [X.] verbunden war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger regelmäßig auf der Rückseite der Abzüge den Vermerk "Foto nur leihweise" angebracht. Dieser Hinweis steht der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Übersendung der Abzüge sei zugleich ein Angebot des [X.] zur Übertragung des Eigentums an den Abzügen auf die Beklagte. Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Reduzierung des auf den Fotos angebrachten Vermerks des [X.] darauf, er habe nur auf Rück-forderungsansprüche wegen der von der [X.] nicht in ihr Archiv einge-stellten Bilder hinweisen wollen, gibt der Wortsinn der Erklärung des [X.] nichts her. 29 - 11 - (2) Eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Erklärungen des [X.] anhand der beiderseitigen Interessenlage scheidet im Streitfall ebenfalls aus. 30 31 Bei der Frage, ob die Beklagte die Übersendung der Fotos, soweit sie sie in ihr Archiv stellte, auch als Angebot des [X.] zur Eigentumsübertragung auffassen durfte, ist der Grundgedanke der im [X.] geltenden Zweck-übertragungsregel (zur Zweckübertragungsregel: [X.] 131, 8, 12 - Pauschale Rechtseinräumung; 148, 221, 228 - [X.]) heranzuziehen. Der [X.] findet auch bei der Prüfung Anwendung, ob der Urheber dem Verwerter im Rahmen des Nutzungsvertrags an den Werkstücken eine sachenrechtliche Position in Form des Eigentums einräumen wollte ([X.] GRUR 1984, 516, 517; vgl. auch [X.] GRUR 1980, 909, 911; [X.], [X.], 3. Aufl., § 31 Rdn. 37; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., §§ 31/32 Rdn. 28; [X.]/ J. B. [X.], Handbuch des [X.]s, § 60 Rdn. 16; [X.] in [X.], § 44 Rdn. 2; a.A. KG ZUM-RD 1998, 9, 10). Dies gilt ebenfalls bei der Übersendung von Fotoabzügen [X.] in Schricker aaO § 44 Rdn. 17). Zwar kann sich aus der Überlassung von Fotoabzügen zu [X.] ergeben, dass diese zum Kauf angeboten werden und bei Übernahme in das Archiv ein Eigentumserwerb stattfindet ([X.] GRUR 1989, 912, 914). Das setzt aber entsprechende Anhaltspunkte für den Abschluss eines Kaufvertrags und den Erwerb des Eigentums an den Abzügen durch den Verlag voraus. Allein aus der Überlassung der Fotos zu [X.] kann dies regelmäßig nicht gefolgert werden [X.] in Schricker aaO § 44 Rdn. 17; a.[X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 44 Rdn. 14). Daran ändert auch die Vereinbarung einer Archivgebühr, soweit sie den Wert der Fotos nicht erreicht, regelmäßig nichts. Denn durch die Vereinbarung einer Archivgebühr werden die Parteien häufig nur dem Umstand Rechnung tragen, dass der Fotograf mit der - 12 - Herstellung der Fotos Vorleistungen erbringt und die Überlassung der Fotos zu [X.] auch im Interesse des [X.] liegt (vgl. [X.], [X.]. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, [X.], 282, 284 = [X.], 105 - Bild-agentur). 32 (3) Die Revision weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungs-gericht dem Verhalten der [X.] bei der Abwicklung der Geschäftsverbin-dung für die Auslegung des von den Parteien Gewollten nicht die nötige Bedeu-tung beigemessen hat. Das nachträgliche Verhalten der Parteien kann zwar den objektiven Inhalt ihrer Erklärungen nicht mehr beeinflussen. Es hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und für das Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten ([X.], [X.]. v. 26.11.1997 - [X.], NJW-RR 1998, 801, 803). Die Beklagte hat dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiederholt Fotos zurückgesandt und zwar unabhängig davon, ob sie eine Archivgebühr bezahlt hatte. b) Die Beklagte hat das Eigentum an den Fotos auch nicht durch [X.] nach § 937 [X.] erworben. Ob die Beklagte bei [X.] Eigenbesitz i.S. von § 872 [X.] begründet hat, kann offenbleiben. Im Streitfall ist eine [X.] nach § 937 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen. Die Beklagte war aufgrund der Erklärungen des [X.] über die nur leihweise Überlassung der Fotoabzüge bei einem [X.] jedenfalls nicht gutgläubig. Ihr war bekannt oder blieb infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, dass sie bei Überlassung der Fotos kein Eigentum erwarb. 33 c) Dem Herausgabeanspruch des [X.] kann die Beklagte kein Recht zum Besitz i.S. von § 986 Abs. 1 [X.] entgegenhalten. 34 - 13 - Zwischen den Parteien kamen in den Fällen, in denen sie keine Archiv-gebühr vereinbarten, Leihverträge nach §§ 598 ff. [X.] zustande. Der Kläger überließ der [X.] die Abzüge für ihr Archiv für eine bestimmte [X.] unent-geltlich. Dass die Überlassung nicht auf Dauer erfolgte, ergibt sich aus dem Wesen der Leihe ([X.] 82, 354, 356 f.; MünchKomm.[X.]/[X.], 4. Aufl., § 598 Rdn. 1). 35 In den übrigen Fällen, in denen die Parteien die Zahlung einer Archivge-bühr vereinbarten, kamen ebenfalls keine Kaufverträge, sondern aus miet- und leihvertraglichen Elementen bestehende gemischte Verträge zustande, die die zeitweise Überlassung der Fotos des [X.] für das Archiv der [X.] ge-gen Zahlung der Archivgebühr zum Gegenstand hatten. 36 Die bestehenden Verträge über die zeitweise Überlassung der Fotos hat der Kläger spätestens mit Erhebung der Klage gekündigt. Zu der Kündigung der Leihverträge war er nach § 604 Abs. 2 Satz 2 [X.] berechtigt. Die mit der [X.] Klage herausverlangten Bilder hat die Beklagte in der [X.] vor 1987 erhalten. Die Beklagte hatte mithin ausreichend [X.], die Bilder zu veröffentli-chen (§ 604 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Soweit es sich um gemischte Verträge mit leih- und mietvertraglichen Elementen handelt, war die Kündigung analog § 543 Abs. 1 Satz 1, § 553 [X.] a. F., § 604 Abs. 2 Satz 2 [X.] auch ohne vorherige Abmahnung zulässig, weil die Beklagte nach den Feststellungen des [X.]s seit mehr als zehn Jahren vor Klageerhebung keine Bilder mehr veröffentlicht und Fotos des [X.] an einen Dritten verschenkt hatte. 37 d) Die Herausgabeansprüche des [X.] aus § 985 [X.] sind nicht ge-mäß § 242 [X.] verwirkt. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Gel-tendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden ([X.] 25, 47, 51 f.). An einer illoyal verspäteten Geltendmachung der 38 - 14 - Rechte durch den Kläger fehlt es vorliegend. Die Archivierung der nicht tages-aktuellen Fotos des [X.] war auf lange [X.]räume angelegt. Die Beklagte konnte deshalb auch mehr als zehn Jahre nach der letzten [X.] noch nicht darauf vertrauen, der Kläger werde auf seine Herausgabeansprüche nicht mehr zurückkommen. Entgegen der Ansicht der [X.] ist es ihr auch trotz des mit der Rückgabe verbundenen Aufwands zuzumuten, dem Kläger die Bilder heraus-zugeben. Der Herausgabeanspruch entfällt nicht deshalb nach [X.] und Glau-ben gem. § 242 [X.], weil die Beklagte die Fotoabzüge in ihr umfangreiches Archiv eingestellt hat, ohne deren direktes Auffinden anhand des Namens des [X.] zu ermöglichen. 39 3. Ist der Kläger danach Eigentümer der in Rede stehenden Fotos ge-blieben und steht der Durchsetzung seiner Herausgabeansprüche weder ein Recht der [X.] zum Besitz noch eine Verwirkung der Ansprüche entge-gen, kommt es darauf an, ob der Kläger der [X.] die 437 näher bezeich-neten Fotos überlassen und diese die Fotos noch im Besitz hat (vgl. [X.], 374, 376; [X.], [X.]. v. 15.12.1975 - II ZR 49/74, [X.], 248, 250; [X.]. v. 12.5.1982 - VIII ZR 132/81, [X.], 749, 750). Hierzu hat das Berufungsge-richt von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten [X.] nachzuholen haben. 40 4. Die Anschlussberufung des [X.] gegen das landgerichtliche [X.]eil ist dagegen unbegründet. 41 Mit der Anschlussberufung hat der Kläger eine Verurteilung der [X.] zur Herausgabe [X.]/Weiß-Barytabzüge seiner Fotos be-gehrt und die Anzahl von 437 Fotos nur als Mindestzahl angegeben. 42 - 15 - 43 Wegen der 437 Abzüge übersteigenden Anzahl ist der Klageantrag teil-weise unzulässig; im Übrigen ist er unbegründet. 44 a) Der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Klageantrag ist zulässig, aber unbegründet, soweit der Kläger mit ihm von der [X.] nach wie vor die Herausgabe der zwei Fotoabzüge begehrt, die die Beklagte dem [X.] in [X.] geschenkt und die das Museum an den Kläger herausgegeben hat. Da der Kläger unstreitig die Bilder zurücker-halten hat, ist der Herausgabeanspruch erloschen. b) Der weitergehende Klageantrag ist wegen fehlender Bestimmtheit un-zulässig, weil der Kläger die über 439 Fotoabzüge (437 Fotos zuzüglich der 45 - 16 - beiden an das [X.] verschenkten Fotos) hinausge-hende Anzahl der herausverlangten Fotos nicht näher konkretisiert hat.
[X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

Büscher Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.04.2003 - 1 O 5650/00 - [X.], Entscheidung vom 12.02.2004 - 29 U 3316/03 -