Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2010, Az. VII ZR 201/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 25. November 2010 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 133 B, 157 D Ein Zuschlag in einem durch ein Planfeststellungsverfahren verzögerten öffent-lichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr [X.] werden können und das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers den [X.] auf später "noch mitzuteilende exakte Fristen" enthält ([X.] an [X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.] be-stimmt). [X.], Urteil vom 25. November 2010 - [X.]/08 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2010 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 10. September 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des Nachtrags 15 abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten [X.] aufgrund einer Veränderung der Bauzeit. 1 Die Beklagte schrieb Bauarbeiten für zwei Brückenbauwerke ([X.] und [X.]) im Rahmen des Ausbaus der [X.] aus. Das Los war gemäß den Ausschreibungsbedingungen in zwei Bauabschnitte unterteilt, wobei die [X.] am ersten Bauabschnitt vom 1. Februar 1995 bis 31. August 1995 dauern sollten; im zweiten Bauabschnitt war der 2. Januar 1996 als Baubeginn und der 2 - 3 - 31. Juli 1996 als Fertigstellungstermin vorgesehen. Die Klägerin gab am 29. November 1994 ein Angebot ab. Wegen Verzögerungen im Planfeststel-lungsverfahren bat die Beklagte die Klägerin in der Folgezeit zweimal um [X.] zur Verlängerung der Bindefrist. Die Klägerin war damit einverstan-den, bei der zweiten Zustimmungserklärung "vorbehaltlich der noch ausstehen-den Klärung der Vergütung der Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung". Am 13. Februar 1995 führten die Parteien ein Aufklärungsgespräch durch; in der hierüber gefertigten Niederschrift wurde unter anderem vermerkt, dass die genauen Ausführungsfristen mit dem Zuschlagsschreiben benannt würden. Am 4. April 1995 erhielt die Klägerin den Zuschlag. In dem Schreiben heißt es u.a.: "– Ihr Angebot vom: 29.11.1994 – aufgrund Ihres vorbezeichne-ten Hauptangebotes – erhalten Sie – den Zuschlag. Die Niederschrift vom 13.02.1995 ist Vertragsbestandteil. Die Bauzeiten werden wie folgt festgelegt: [X.] und 40 BA I Baubeginn: 18.04.1995 Bauende: 30.10.1995 – Nach Überarbeitung der Gesamtablaufplanung werden Ihnen kurzfristig die exakten Fristen für die [X.] teilt –" Diese Mitteilung erfolgte mit Schreiben vom 3. Juli 1996, in dem der [X.] für den 1. August 1996 und das Bauende für den 11. April 1997 ([X.]) bzw. den 13. Juni 1997 ([X.]) vorgesehen war. 3 Die Klägerin führte die Arbeiten durch. Mit Schreiben vom 13. März 1996 meldete sie Mehrkosten wegen der Verschiebung des Baubeginns im zweiten Bauabschnitt an, die sie im [X.] vom 22. Januar 1998 nä-4 - 4 - her aufschlüsselte. Darin machte sie Kosten für zusätzliche Geräte- und Ge-rüstvorhaltung, für Gehälter der Bauleiter und des Poliers sowie deren Fahrt-kosten und Mehrkosten wegen des strengen Winters geltend. Die Beklagte lehnte eine Zahlung ab. 5 Das [X.] hat der Klage insgesamt in Höhe von 217.901,18 • stattgegeben, hinsichtlich des Nachtrags 15 in Höhe von 40.536,29 •. Auf die Berufung der Beklagten hin hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat bezüglich des Nachtrags 15 zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren um weitere Zinsen erhöhten zweit-instanzlichen Antrag verfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass ein Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung nicht bestehe. 7 Ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. komme nicht in Betracht, weil es an einer Anordnung der Beklagten nach Vertragsschluss fehle. Es ergebe sich bereits aus den Ausschreibungsunterlagen, dass zwischen den beiden [X.] eine viermonatige Pause liegen solle. Zudem sei bei der Besprechung 8 - 5 - vom 13. Februar 1995 darauf hingewiesen worden, dass die Ausführungsfristen erst mit dem Zuschlag benannt würden. Damit habe die Klägerin das Risiko der zeitlichen Verschiebung schon vor dem Vertragsschluss gekannt. Das [X.], in dem die Festsetzung der Ausführungsfristen angekündigt werde, enthalte eine Änderung gegenüber der Ausschreibung. Darin liege ein geändertes Angebot, sodass gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/[X.] zunächst kein Vertrag zustande gekommen sei. Durch die widerspruchslose Aufnahme der Arbeiten habe die Klägerin dieses geänderte Angebot angenommen. An dem bewusst übernommenen Risiko müsse sie sich festhalten lassen. Die Fall-gestaltung sei nicht mit den Fällen vergleichbar, in denen eine verspätete Zu-schlagserteilung erfolge. Denn anders als dort habe die Klägerin hier gewusst, dass sie sich auf ein kalkulatorisches Risiko einlasse. Zwar dürften dem Bieter in einem Vergabeverfahren keine ungerechtfertigten Wagnisse aufgebürdet werden. Andererseits bestehe auch kein Grund, ihm die Übernahme klar er-kennbarer Risiken im Wettbewerb zu versagen. Das [X.] habe für alle Bieter gleicher Weise bestanden. [X.] Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 9 1. Ein Mehrvergütungsanspruch der Klägerin kann nicht mit der vom Be-rufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. Diese beruht auf einer unzutreffenden Auslegung der von den Parteien im Rahmen des [X.] abgegebenen [X.]enserklärungen. 10 Die dem Tatrichter obliegende Auslegung von Individualvereinbarungen unterliegt allerdings nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung 11 - 6 - dahin, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Ausle-gungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht ([X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], [X.], 1921 = NZBau 2010, 622, Rn. 13, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen; Urteil vom 10. September 2009 - [X.] ZR 255/08, [X.], 1908 = NZBau 2009, 781 = [X.] 2010, 94, Rn. 18 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat wesentlichen Ausle-gungsstoff unberücksichtigt gelassen, die Interessen der Parteien in seine Er-wägungen nicht genügend einbezogen und den Grundsatz einer im Zweifel vergaberechtskonformen Auslegung nicht hinreichend berücksichtigt. Damit ist der Senat an das Auslegungsergebnis nicht gebunden; da weitere tatsächliche Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, kann er die Auslegung selbst vornehmen. 2. a) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 ([X.] ZR 11/08, [X.] 181, 47, Rn. 22-27) entwickelten Grundsätzen stillschweigend davon ausgegangen, dass die einfache Bindefristverlängerung durch einen Bieter nur die Bedeutung hat, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/[X.], verlängert werden soll. Eine Abänderung des Angebots hinsichtlich der Ausführungstermine ist damit nicht verbunden (vgl. zuletzt [X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], aaO, Rn. 14). Ohne Belang ist, dass sich die Klägerin in ihrer zweiten Zustimmungserklärung die Klärung der Vergütung der Mehrkosten wegen der Bauzeitverschiebung [X.] hat. Denn damit hat sie die Vergabebedingungen nicht abändern wollen, sondern sich lediglich eventuelle Rechte aus dem abzuschließenden Vertrag vorbehalten. Ebenso lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, dass das [X.] stillschweigend davon ausgegangen ist, der in der Niederschrift 12 - 7 - des Aufklärungsgesprächs vom 13. Februar 1995 aufgenommene Vermerk, wonach die genauen Ausführungsfristen im Zuschlagsschreiben benannt wür-den, beinhalte weder eine Abänderung des Angebots der Klägerin noch der Ausschreibungsbedingungen der Beklagten. 13 b) Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die Beklagte habe das hiernach unveränderte Angebot der Klägerin vom 29. November 1994 mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 4. April 1995 in der Weise verändert ange-nommen, dass anstelle der Vereinbarung über die ausgeschriebenen Fristen eine Vereinbarung derart getroffen worden sei, dass die Beklagte berechtigt ist, die Ausführungsfristen für den zweiten Bauabschnitt später bekannt zu geben und die Klägerin verpflichtet ist, ihre Leistungen zu dem bekannt gegebenen Zeitpunkt und zur angebotenen Vergütung zu erbringen. aa) Der Grundsatz der vergaberechtskonformen Auslegung bedingt, dass der Zuschlag in einem Verfahren mit öffentlicher Ausschreibung von [X.] regelmäßig so auszulegen ist, dass er sich auch auf wegen Zeitab-laufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht und zwar auch dann, wenn eine neue Bauzeit angesprochen wird, das Zuschlagsschreiben insge-samt aber nicht eindeutig ergibt, dass der Vertrag nur zu bestimmten [X.] zeitlichen Bedingungen geschlossen werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], aaO, Rn. 18 zum Fall bereits im Zuschlagsschrei-ben genannter neuer Fristen). Denn dem öffentlichen Auftraggeber ist es grundsätzlich nicht gestattet, während des Vergabeverfahrens mit den [X.] über Änderungen der Angebote und Preise zu verhandeln. Der Auftraggeber ist an das Nachverhandlungsverbot noch im Zeitpunkt des Zuschlags an den [X.] gebunden, weil andernfalls der hiermit verbundene Schutz des [X.] und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen wäre. [X.] der öffentliche Auftraggeber mit dem Zuschlag gleichwohl von dem Angebot eines [X.] - weichen, muss er das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Geschieht dies nicht hinreichend deutlich, kommt der [X.] zustande ([X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], aaO, Rn. 19 m.w.N.). 15 Bei der Auslegung des Zuschlags muss zudem berücksichtigt werden, dass der Zuschlag auf das unveränderte Angebot mit den bereits obsolet [X.] Fristen und Terminen die einzige Möglichkeit ist, das wesentliche Ziel eines Vergabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit [X.] zu erreichen. Damit entspricht es regelmäßig dem wohlverstandenen Interesse des öffentlichen Auftraggebers und der Bieter, den [X.] zu schließen. Das hat der Senat bereits im [X.] dargelegt. Hierauf wird Bezug genommen ([X.], Urteile vom 22. Juli 2010 - [X.], aaO, Rn. 20-23; vom 22. Juli 2010 - [X.] ZR 129/09, [X.], 1928 = NZBau 2010, 628, Rn. 27-30). [X.]) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht ausreichend [X.]. Es hat sich deshalb der Möglichkeit verschlossen, den Zuschlag in der Weise auszulegen, dass der Auftrag jedenfalls zum zweiten Bauabschnitt auch hinsichtlich der Bauzeit ohne Abweichungen zum Angebot erteilt wird und der Hinweis auf später mitzuteilende Fristen nichts anderes ist als die Einleitung einer derzeit noch nicht möglichen, später jedoch zwingend erforderlichen ein-verständlichen Anpassung der Bauzeit an die tatsächlichen Gegebenheiten. 16 Das Berufungsgericht hat sich schon nicht ausreichend mit dem gesam-ten Wortlaut des Zuschlagsschreibens auseinander gesetzt. Danach sollte der Klägerin unter ausdrücklicher Bezugnahme auf ihr "Angebot vom 29.11.1994" und "aufgrund Ihres vorbezeichneten Angebotes" der Auftrag erteilt werden. Das spricht gegen eine Änderung der in den Ausschreibungsunterlagen [X.] - sehenen Bauzeit. Insbesondere lässt die Erklärung, die exakten Fristen für den zweiten Bauabschnitt würden nach Überarbeitung der Gesamtablaufplanung mitgeteilt, nicht erkennen, dass damit eine vom [X.] getroffen werden sollte. Insoweit fehlt es bereits an der Benennung neuer Termine, die als verbindliche Abweichung von den in der Ausschreibung genannten Fristen verstanden werden könnten. Der Verweis auf noch mitzuteilende "exakte Fristen" lässt sich bei inte-ressengerechter Auslegung nicht so verstehen, dass damit, wie das Berufungs-gericht offenbar meint, die ausgeschriebenen Fristen verbindlich entfallen bzw. nicht mehr gelten sollten. Denn Erklärungen im Rahmen des formalisierten [X.] sind regelmäßig so zu verstehen, dass sie im Einklang mit ver-gaberechtlichen Bestimmungen stehen ([X.], Urteil vom 10. September 2009 - [X.] ZR 152/08, [X.], 1901 = NZBau 2009, 771 = [X.] 2010, 89, Rn. 20). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung verstößt indes gegen § 9 Nr. 2 VOB/[X.], weil der Klägerin ein ungewöhnliches Wagnis auf-gebürdet wird. Dieses liegt darin, dass sie an ihrem Angebotspreis ohne Kennt-nis aller relevanten Umstände - wozu die [X.] zentral gehören - festgehalten wird (vgl. [X.], Urteil vom 10. September 2009 - [X.] ZR 152/08, aaO). Es wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dadurch beseitigt, dass die Klägerin das Risiko der Bauzeitverschiebung seit der Verga-beverhandlung kannte. 18 Ohne Relevanz ist auch, dass bereits in dieser Verhandlung festgehalten wurde, dass die Beklagte die genauen Ausführungsfristen mit dem [X.] benennt. Hiermit ist offenbar lediglich dem Problem Rechnung getra-gen worden, dass die ausgeschriebenen Bauzeiten nicht eingehalten werden können. Der Beklagten ist die Initiative zugeteilt worden, neue Bauzeiten zu benennen. Das ist ein üblicher Vorgang, der den tatsächlichen Gegebenheiten 19 - 10 - Rechnung tragen soll, jedoch weder mit der notwendigen Klarheit zum Aus-druck bringt, dass der Vertrag mit Änderungen geschlossen wird, noch der Notwendigkeit einer Einigung über die neuen Ausführungsfristen entgegensteht. 20 cc) Die interessengerechte Auslegung ergibt unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts des Zuschlagsschreibens vom 4. April 1995, dass die [X.] das Angebot der Klägerin jedenfalls hinsichtlich des zweiten Bauabschnitts, für den die Klägerin Mehrvergütung begehrt, unverändert auch hinsichtlich der Bauzeiten angenommen hat. Der mit der - unter Zugrundelegung einer viermo-natigen Unterbrechung zwischen den Bauabschnitten - nicht mehr durchführba-ren Bauzeit zustande gekommene Vertrag enthält nach der Rechtsprechung des Senats die Einigung darüber, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem absehbaren Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Ein ersatzloser Wegfall der Fristen entspricht nämlich nicht dem Interesse der Parteien. Diese sind nach dem Vertrag vielmehr verpflichtet, sich über eine neue Bauzeit zu einigen ([X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, aaO, Rn. 44). Dieser Verpflich-tung entspricht der Hinweis der Beklagten im Zuschlagsschreiben auf die [X.] Mitteilung der exakten Fristen für den zweiten Bauabschnitt. Er leitet diese Einigung ein, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit die Klägerin von vornherein bereit gewesen sein mag, die Vorschläge der Beklagten zu akzeptie-ren. c) Zugleich mit der Bauzeit ist auch der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleis-tung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leis-tungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat (vgl. [X.], Urteil vom 22. Juli 2010 - [X.], aaO, Rn. 25). Deshalb hat die durch ein verzögertes [X.] - 11 - verfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die [X.] sich über eine Anpassung der Vergütung verständigen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, aaO, Rn. 49). Zu einer solchen Eini-gung ist es hinsichtlich des streitigen Nachtrags 15 nicht gekommen. Damit existiert eine zu schließende Regelungslücke. Der vertragliche Vergütungsan-spruch ist in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als ange-messene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Ihre Grundsätze führen auch im Falle der Verschiebung der Bauzeit aufgrund eines verzögerten Vergabeverfahrens im Rahmen der berechtigten Interessen der Parteien zu angemessenen Lösungen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] ZR 11/08, aaO, Rn. 49-58). I[X.] Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da zu den weite-ren Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs noch Feststellungen zu [X.] - 12 - sind. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 10. September 2009 ([X.] ZR 152/08, aaO, Rn. 41-45). [X.] Kuffer Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.10.2007 - 3 O 2651/00 - [X.], Entscheidung vom 10.09.2008 - 6 U 1978/07 -