Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2013, Az. III ZR 52/12

BUN[X.]ESGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]ES VOLKES

URTEIL
III ZR 52/12
Verkündet am:

4. Juli 2013

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] §§ 288, 291, 319 Abs. 1 Satz 2; HGB § 353

a)
[X.] im engeren Sinne enthält in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass die Begleichung der betroffenen For-derung für die [X.]auer der Erstattung des Gutachtens weder gerichtlich durchgesetzt noch außergerichtlich verlangt werden kann, mit der Folge, dass die Forderung in diesem [X.]raum noch nicht fällig ist.

b)
[X.]iese Wirkung besteht fort, wenn die zur Bemessung der geschuldeten (Geld-)Leistung erforderliche Tatsachenfeststellung analog §
319 Abs.
1 Satz 2 [X.] auf das Gericht übergeht, so dass die betreffende Forderung erst mit Rechtskraft des Gerichtsurteils fällig wird. [X.]emzufolge können
Fälligkeits-, Verzugs-
oder [X.] erst ab diesem [X.]punkt zuge-sprochen werden.

[X.], Urteil vom 4. Juli 2013 -
III ZR 52/12 -
Kammergericht

[X.]

-

2

-

[X.]er III.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 20. Juni
2013
durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.],
Tombrink
und [X.]r. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 26. Januar 2012 aufgehoben,
soweit die Klage auf die Berufung der [X.]n in Höhe eines [X.]

nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft des Urteils
abgewiesen wurde.

Auf die Revision der [X.]n wird das vorgenannte Urteil
aufge-hoben,
soweit die Berufung der [X.]n hinsichtlich des [X.] der Klägerin zurückgewiesen wurde.

[X.]ie weitergehenden
Revisionen
der Klägerin und der [X.]n werden zurückgewiesen.

[X.]ie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-

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Tatbestand

[X.]ie Klägerin nimmt die [X.] auf Zahlung von Erfolgsvergütung aus einem Beteiligungsmanagementvertrag in Anspruch.

[X.]ie Klägerin betreibt unter anderem die Verwaltung von [X.]. [X.]ie [X.] ist ein zur [X.] gehören-der
Lebensversicherer. [X.]ie [X.]en waren durch einen [X.] ([X.]) von 1./17. November 2000 verbunden, der unter dem 10./24.
Januar 2002 neu gefasst und durch eine Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 ergänzt wurde. Gegenstand des auf Grundlage dieses [X.] durch die Klägerin
für die [X.]
durchgeführten Beteiligungsmanage-ments war unter anderem eine Kommanditbeteiligung der [X.]n
an der [X.].

GmbH & Co. KG (nachfolgend [X.].

), die [X.]ienstleistungen im Bereich des [X.], insbesondere durch den Betrieb ei-nes Tank-
und Mautabrechnungssystems, erbringt. Nach
der Satzung der [X.].

(§
11) bestehen bei Veräußerung des Anteils Zustimmungserfordernisse und Erwerbsrechte der übrigen Kommanditisten.

[X.]er Beteiligungsmanagementvertrag (in der Fassung vom 10./24. Januar 2002) regelt die Vergütung der Klägerin wie
folgt:

"§ 3
Vergütung

(1)
[X.]er Auftragnehmer erhält für Tätigkeiten nach §
2 als Grundvergütung ein
jährliches Pauschalhonorar in Höhe eines Prozentsatzes des Wer-tes der zum jeweiligen 31.12. des Vorjahres verwalteten Beteiligungen. Als Wert der Beteiligungen ist der Anschaffungs-
bzw. Buchwert ge-mäß Anlage 1 abzüglich der Werte veräußerter Beteiligungen sowie 1
2
3
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-

gegebenenfalls zuzüglich hinzuerworbener Beteiligungen (Neuinvest-ments, die vom Auftraggeber direkt gehalten werden) anzusetzen. [X.] und Werterhöhungen mindern oder erhöhen die [X.] der Beteiligungen gemäß Anlage
1 bzw. der [X.]. [X.]er [X.] beträgt bei

-
Partnerships gemäß Anlage
1

0,5
% p. a. (netto),
-
allen weiteren Beteiligungen gemäß Anlage
1

0,7
% p. a. (netto),
-
Neuinvestments

1,0
% p. a. (netto).

[X.]ie Abrechnung der Grundvergütung erfolgt halbjährlich im Voraus.

(2)
Neben der Grundvergütung erhält der Auftragnehmer jeweils nach Veräußerung einer Beteiligung ein Erfolgshonorar
wie folgt:

a)
Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den
[X.] ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Bemessungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7
% p.a. ohne Zinseszins für
[X.]irektinvestments
bzw. 14
% p.a. ohne Zinseszins für [X.] ("die Basis-verzinsung") vereinnahmt hat.

b)
Abschreibungen und Wertaufholungen (bis zum [X.]wert per 1.1.2000) mindern bzw. erhöhen den Erfolg und das Erfolgsentgelt.

c)
[X.]arüber hinaus muss ferner sichergestellt sein, dass vorab die [X.] voll durch realisierte [X.] abgedeckt ist.

d)
Als Erlöse gelten alle Cash-wirksamen laufenden Erträge ([X.], Ausschüttungen, Bezugsrechterlöse, Zinsen aus Gesellschaf-terdarlehen etc.) und die in entsprechender Anwendung von §
17 EStG ermittelten Veräußerungsgewinne bzw. Liquidationsgewinne.

e)
Von dem so ermittelten, die Basisverzinsung übersteigenden Erfolg, berechnet ab dem 01.01.2000, erhält der Auftragnehmer
20
% Er-folgsvergütung. [X.]ie Partizipation des Managements an der Erfolgs--

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vergütung des Auftragnehmers legt der Aufsichtsrat der c.

AG gesondert fest.

f)
[X.]ie Erfolgsvergütung kann nicht negativ werden."

In seiner ursprünglichen Fassung (vom 1./17. November 2000) sah §
3 Abs. 2 [X.].
a [X.] noch eine einheitliche
Cash-Rendite von 7 % p.a. vor. [X.]ie Regelung
lautete:

"Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den [X.] ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Be-messungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7
%
p.a. ohne Zinseszins ("die Basisverzinsung") vereinnahmt hat."

[X.]ie Anlage 1 zum Beteiligungsmanagementvertrag listet die [X.] auf und ordnet ihnen jeweils "Buchwerte per 31.12.1999"
sowie
"anteilige [X.]werte per 31.12.1999"
zu. In der die Buchwerte betreffenden Fußnote 2 und der die [X.]werte betreffenden Fußnote 3 heißt es jeweils:

"2

[X.]ie Buchwerte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Grund-vergütung gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages.

3

[X.]ie [X.]werte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Erfolgs-vergütung gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages."

[X.]ie (1.) Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 bestimmt hinsichtlich der Erfolgsvergütung für den Fall einer Kündigung des [X.]s:

"[X.]er Regelung in §
11 Abs. 3 Satz
1 ("[X.]er Anspruch auf eine Erfolgs-vergütung bleibt auch im Falle einer Kündigung pro rata temporis be-stehen.") werden folgende Sätze angefügt:
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6
-

6

-

Erfolgt die Kündigung zum 31.12.2018 oder einem davor
liegenden [X.]punkt, besteht der Anspruch auf die Erfolgsvergütung nicht pro
rata temporis, sondern auf der Basis von fiktiven [X.]. Zu diesem Zweck wird ein Wirtschaftsprüfer zum Kündi-gungsstichtag den Unternehmenswert (Verkehrswert) der [X.]
ermitteln, die der Auftragnehmer im Rahmen dieses Beteili-gungsmanagementvertrages zum Kündigungsstichtag betreut. [X.]araus ist fiktiv eine [X.] zu ermitteln, die der Auftrag-nehmer erhalten würde, wenn die Beteiligungen
tatsächlich zu dem ermittelten Unternehmenswert veräußert würden. [X.]ie fiktive [X.] ist aus dem Unternehmenswert der Beteiligungen
nach denselben Grundsätzen abzuleiten wie im Gutachten der P.

GmbH vom 30.1.2004. Von der fiktiven [X.] erhält der [X.] vom Auftraggeber 100
% als Vergütung (Ausgleichszah-lung) für die bereits geleisteten Managementdienste."

[X.]ie [X.] kündigte den Beteiligungsmanagementvertrag am 23. [X.] zum 31. [X.]ezember 2006. [X.]ie [X.]en streiten über die Höhe der der Klägerin aus Anlass der Kündigung zustehenden Erfolgsvergütung
(Aus-gleichszahlung).

Mit Schreiben vom 15. [X.]ezember 2006 schlug die Klägerin der für die [X.] die Vertragsabwicklung betreibenden G.

AG zwei Wirtschaftsprüfer für die Ermittlung des Unternehmenswerts der [X.].

vor. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 regte die [X.] an, vorab eine Einigung über Kosten, Bewertungsumfang und -prämissen sowie die [X.]atengrundlage herbeizuführen. Weil bis
dahin noch
keine Einigung auf einen Wirtschaftsprüfer zustande gekommen war, bat die Klägerin, ebenfalls mit einem Schreiben vom 26.
Januar 2007, das [X.] in [X.] um die Benennung eines Wirtschaftsprüfers
und beauftragte unter dem 26. April 2007 7
8
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-

den vom Institut benannten Wirtschaftsprüfer [X.]r. R.

mit der Ermittlung des Unternehmenswerts der [X.].

. Zuvor hatte die [X.] dem Vorgehen der Klä-gerin widersprochen und angekündigt, den Bewertungsprozess durch den [X.]
[X.]r. R.

nicht zu unterstützen. Ungeachtet dessen bat sie
darum, auch ihr alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die die Klägerin dem [X.] übermitteln werde. [X.]ies lehnte die Klägerin ab, und die [X.] wurde in den Bewertungsprozess auch tatsächlich nicht mit einbezogen.

Auf der Grundlage des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers [X.]r. R.

vom 31. Mai 2007 ermittelte die Klägerin vorgerichtlich zuletzt eine Erfolgsvergütung für [X.]irektinvestments in Höhe von 15.716.131 [X.]
einen "Sockelbetrag"
von
3.038.236,24 .

Mit ihrer
Klage hat die Klägerin zunächst den vollständigen [X.]ifferenzbe-trag von 12.677.894,76

sowie Anwaltskosten nebst
-
gestaffelten
-
Zinsen seit dem
1. Januar 2007 begehrt. Im Mai 2008, nach [X.], leistete
die [X.] eine (weitere)
Zahlung in Höhe von 6.032.954 . [X.]ie Klägerin hat die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, die
[X.] hat sich der Erledigungs-erklärung jedoch nicht angeschlossen.
Im Laufe des Verfahrens hat die Kläge-rin den verbleibenden [X.] auf insgesamt 12.332.047,57 -
unter Anpassung ihrer Zinsforderungen
-
erhöht.

[X.]as [X.] hat der Zahlungsklage nach Einholung eines Gutach-tens des Sachverständigen [X.]r. W.

in Höhe von 8.959.742,21

nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils stattgegeben,
hinsichtlich der Zahlung der [X.]n die (teilweise) Erledigung der Hauptsache festgestellt
und die weitergehende Klage abgewiesen.

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8

-

[X.]as Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren [X.] nebst Zinsen im Umfang der Abweisung weiterverfolgt hat, zu-rückgewiesen. [X.]ie Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht hinsicht-lich der Feststellung der Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen. Im Übrigen hat es die
Berufung der [X.]n teilweise als begründet angese-hen
und das Urteil des [X.]s dahin
abgeändert, dass die [X.] zur
Zahlung von 8.254.372,76

nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils verurteilt wird.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide [X.]en mit ihren vom [X.] zugelassenen Revisionen.

[X.]ie Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihr Zahlungsbegehren
in Höhe eines abgewiesenen [X.] von 577.266

nebst Zinsen sowie ihre Zins-ansprüche aus einer Hauptforderung von
(bis zu) 17.325.563

weiter. [X.]ie [X.] bekämpft mit ihrer Revision die Klage
insoweit,
wie
das Berufungsgericht ihre gegen das landgerichtliche Urteil
gerichtete Berufung verworfen oder zu-rückgewiesen hat.

Entscheidungsgründe

[X.]ie Revisionen sind zulässig. Entgegen der Meinung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Revision für beide [X.]en unbeschränkt zugelassen. Soweit es die Zulassung der Revision "im Hinblick auf die Frage der Verzinsung von Forderungen, die von einem Schiedsgutachten im engeren Sinne bezie-hungsweise von einer richterlichen Ersetzung der eigentlich durch ein solches Schiedsgutachten vorgesehenen Feststellung abhängen",
ausgesprochen hat, 12
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9

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hat es zugleich ausgeführt, dass eine lediglich eingeschränkte Zulassung der Revision, bezogen nur auf den Zinsanspruch, nicht in Betracht komme, weil dieser von der Hauptforderung abhänge und es sich hierbei nicht um einen ab-trennbaren Teil der Klageforderung handele, der einem Teilurteil zugänglich sei. An diese ausdrücklich unbeschränkte Zulassung der Revision ist der Senat ge-bunden (§
543
Abs.
2 Satz 2 [X.]).
Für eine Auslegung der Zulassung im Sinne einer Beschränkung auf einen bestimmten, von der angesprochenen Rechts-frage erfassten selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs oder nur zugunsten einer der [X.]en (s. dazu etwa [X.], Urteil vom 29. Januar 2013 -
II
ZR 91/11, [X.] 2013, 298 f Rn.
8 mwN und Beschluss vom
23. April 2013 -
XI
ZR 42/12, BeckRS 2013, 08459 Rn.
3) bleibt bei dieser Lage kein Raum.

[X.]ie Revisionen haben, soweit sie sich auf die noch offene Vergütungs-forderung der Klägerin beziehen, Erfolg und führen in diesem Umfang zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A. Revision der Klägerin

I.

[X.]as Berufungsgericht hat -
soweit für die Revision der Klägerin von [X.]
-
ausgeführt:

1.
[X.]ie Klägerin könne Verzugszinsen erst ab Rechtskraft des Urteils ver-langen. [X.]ies ergebe sich aus
der Rechtsprechung des [X.]
zum Verlangen nach Anpassung des [X.] aufgrund schiedsgutachterlicher Feststellung des [X.]s.
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-

Auch ein Anspruch auf Fälligkeitszinsen nach §§
353, 352 HGB stehe der Klägerin für den [X.]raum vor Rechtskraft des Urteils nicht zu.
Fälligkeit sei erst gegeben, wenn die Leistung verlangt werden könne.
Unabhängig von der Unterscheidung zwischen einem Schiedsgutachten im engeren und im weiteren Sinne bedürfe es einer nach §§
317 ff [X.] zu beurteilenden Ersatzleistungsbe-stimmung beziehungsweise
Tatsachenfeststellung. Bis zum Vorliegen des Schiedsgutachtens bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht
des Schuldners. [X.]as vorgerichtliche Gutachten des Wirtschaftsprüfers [X.]r. R.

sei für die Fest-stellung des Unternehmenswerts der [X.].

nicht bindend.
[X.]abei könne dahin-stehen, ob schon die Verfahrensweise der Auftragserteilung an [X.]r. R.

einer Verwertung seines Gutachtens als Schiedsgutachten
entgegenstehe. [X.]enn [X.] folge aus dem Ablauf der Begutachtung selbst, dass es nicht als Schiedsgutachten anzuerkennen sei. [X.]ie Klägerin habe verhindert, dass die [X.] in derselben Weise auf die Tatsachenerhebung des Gutachters habe einwirken können wie sie selbst. Ein [X.], der mit einer [X.] in Kontakt trete, müsse auch der anderen ein Äußerungsrecht eröffnen. [X.] der fehlenden Verbindlichkeit des Gutachtens von [X.]r. R.

bedürfe es
analog §
319 Abs.
1 Satz 2 [X.] einer gerichtlichen
Feststellung, die ihrerseits erst mit Rechtskraft des Urteils verbindlich werde. Auch bei einer kognitiven Tatsachenfeststellung stehe diese erst mit Eintritt der Rechtskraft fest. [X.], der Unternehmenswert habe von Anfang an festgestanden, stelle eine Fiktion dar, wie sich schon an dem weiten Ermessen bei der Bewertung zeige. Es
sei eine Vielzahl "richtiger"
Tatsachenfeststellungen möglich, sofern das Er-gebnis angemessen und methodisch vertretbar abgeleitet sei.

Auch [X.] seien erst ab Rechtskraft geschuldet, da vorher kei-ne Leistungspflicht
der [X.]n entstehe.
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-

Für eine -
auch konkludent mögliche
-
vertragliche Vereinbarung über eine frühere Zinszahlung gebe es keine Anhaltspunkte,
und für eine ergänzen-de Vertragsauslegung sei mangels einer Regelungslücke
kein Raum. Auch [X.] und Glauben geböten keine andere Betrachtungsweise, da die Verzöge-rung durch die Klägerin verursacht worden sei, die die [X.] an der [X.] durch den
Wirtschaftsprüfer [X.]r.
R.

nicht ordnungsge-mäß beteiligt habe.

[X.]a die Unverwertbarkeit des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers [X.]r. R.

auf dem Verhalten der Klägerin beruhe, scheide auch ein Schadensersatzan-spruch wegen mangelnder Mitwirkung der [X.]n an der Erstellung des Gutachtens aus.

2.
[X.]as Berufungsgericht hat weiter angenommen, das noch auf dem
Ge-sellschafterkonto
der [X.].

befindliche Guthaben der [X.]n stelle keinen [X.]en Ertrag im Sinne des §
3 Abs.
2 [X.].

[X.] dar, weshalb die vom [X.] angenommenen Erträge um 2.886.330,23

(von 26.299.333

auf 23.413.002,77

zu kürzen seien. [X.]ies ergebe sich zwar nicht aus der [X.] der [X.].

(§
10 Abs. 5), weil ein Gesellschafterbeschluss bei Entnahmen aus Privatkonten der Gesellschafter hiernach nur dann notwendig sei, wenn die Entnahme zu einem [X.]ebetsaldo führe oder einen solchen erhöhe. Es sei aber schon im Ansatz nicht überzeugend, einen nicht ausgeschütteten Betrag als "[X.]" anzusehen. [X.]arunter seien nur Beträge zu verstehen, die in das Vermögen und in die Verfügungsgewalt der [X.]n geflossen seien. [X.]ies sei bei dem
Guthaben auf dem
[X.].

-[X.]
nicht der Fall, auch wenn dieses
bereits einem bestimmten Gesellschafter zuzuordnen sei. [X.]as Guthaben sei noch Teil des Vermögens
der [X.].

, auf deren Ausschüttung 21
22
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-

12

-

lediglich ein Anspruch bestanden habe. [X.]afür spreche auch, dass der [X.] nach §
10 Abs.
5 der Satzung der [X.].

in der Entnahme nicht völlig frei gewesen sei. Auch wäre das Guthaben im Falle eines Insolvenzantrags der [X.].

am 2. Januar 2007 der [X.]n nicht mehr zugeflossen. [X.]ie tatsächliche Auszahlung des Guthabens an die [X.] nach dem Stichtag
könne nicht herangezogen werden,
und auch eine steuerrechtliche Betrachtung führe nicht weiter, weil dieser keine "[X.]e"
Betrachtung zu Grunde liege.

II.

[X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1.
Mit Recht hat das Berufungsgericht [X.] der Klägerin erst für die [X.] ab Rechtskraft des Urteils für begründet
erachtet.

a) [X.]ie [X.] schuldet der Klägerin (bis dahin) keine Fälligkeitszinsen gemäß
§§
353, 352 HGB aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft.

[X.])
[X.]ie [X.]en haben
in der Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 einen [X.] geschlossen.
[X.]abei sollte der
[X.] nicht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung"
(hier: der Erfolgsvergütung
bzw. Ausgleichszahlung) als zur Rechtsgestaltung befugter [X.]ritter im Sinne des §
317 [X.] vornehmen.
Vielmehr war die Erfolgsvergütung
von den [X.]en bereits in der Weise bestimmt
worden, dass sie
auf Grundlage nicht einer tat-sächlichen Veräußerung, sondern des "Unternehmenswerts (Verkehrswerts)
der Beteiligungen"
zum Kündigungsstichtag zu zahlen war. [X.]en [X.]en war 24
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-

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-

allerdings
dieser "Unternehmenswert (Verkehrswert)"
unbekannt, den der [X.] entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen mitzuteilen
hatte. Es lag somit, wovon beide
Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind,
ein [X.] im engeren Sinne vor, bei dem der [X.] für die Klarstellung des [X.] maßgebliche Tatsachen zu [X.] und für die [X.]en verbindlich festzustellen hatte (vgl. etwa [X.], Urteile vom 9. Juni 1983 -
IX
ZR 41/82, NJW 1983, 2244, 2245 und vom 26. Oktober 1989 -
VII
ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232 mwN; s. zur Abgrenzung des Schiedsgutachtens im engeren und weiteren Sinne [X.], Urteil vom
26. April 1991 -
V
ZR 61/90, NJW 1991, 2761; MünchKomm[X.]/Würdinger, 6.
Aufl., §
317 Rn.
29-32
mwN; [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
317 Rn.
3, 5-6). Auf eine [X.] dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen Vereinbarung der [X.]en die §§
317 bis 319 [X.] entsprechend anzuwenden
(s. etwa [X.], Ur-teil vom 26. Oktober 1989 [X.]O; OLG [X.]üsseldorf, NJW-RR 2000, 279, 281 mwN; MünchKomm[X.]/Würdinger [X.]O §
317 Rn.
38; [X.]/[X.] [X.]O §
317 Rn.
3 mwN).

bb)
[X.]a er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält ein [X.] im engeren Sinne in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die [X.]auer der Erstattung des Gutachtens aus der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde
([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1989 [X.]O).
Es handelt sich dabei
um eine
Abrede, wonach die Feststellung der betroffenen Tatsachen einem
[X.]ritten überlassen werden soll,
mit der Folge, dass diese
Tatsachen einer gerichtlichen Beweisaufnahme ([X.]) unzugänglich sind
und
die Begleichung der Forderung (zunächst) we-der gerichtlich durchgesetzt noch außergerichtlich verlangt werden kann. Eine Klage ist insgesamt als verfrüht ("als zur [X.] unbegründet") abzuweisen, wenn 28
-

14

-

die beweispflichtige [X.] die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem [X.] übertragen ist, nicht durch Vorlage des [X.] nachweist (s. [X.], Urteile vom 8. Juni 1988 -
VIII
ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405 und vom 7. Juni 2011 -
II
ZR 186/08, NJW-RR 2011, 1059, 1060 Rn.
13 [X.]O). [X.]araus wird deutlich, dass die [X.] im engeren Sinne
(auch) eine Regelung der Leistungszeit im Sinne von §
271 [X.] enthält, und zwar dahin gehend, dass die Fälligkeit der Forderung bis zur Vor-lage des Gutachtens aufgeschoben wird (soweit im Urteil des [X.] vom 26. Oktober 1989 [X.]O von einem pactum de non petendo die Rede ist, ist dies ersichtlich nicht dahin zu verstehen, dass eine [X.] auf die Fälligkeit der Forderung keine Auswirkungen hätte; siehe allgemein zum pactum de non petendo MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O § 271 Rn. 18 sowie [X.]/[X.] [X.]O § 271 Rn. 13).

cc)
[X.]as Berufungsgericht hat angenommen, das außergerichtliche Gut-achten des Sachverständigen [X.]r. R.

stelle kein (verbindliches) [X.] dar, weil es einseitig unter Verwertung nur von der Klägerin zur Verfü-gung gestellter Informationen erstellt worden sei und der Gutachter zwar mit der Klägerin, nicht aber mit der [X.]n
in Kontakt getreten sei, wobei die [X.] auch von der Klägerin nicht über den Fortgang der Begutachtung und die zur Verfügung gestellten Informationen unterrichtet worden sei.
[X.]ies lässt [X.] nicht erkennen und wird auch von der Klägerin mit ihrer Revision nicht angegriffen
(zur fehlenden Verbindlichkeit eines "einseitigen"
Gutachtens als Schiedsgutachten s. etwa [X.], Urteil vom 6. Juni 1994 -
II
ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314, 1315).

29
-

15

-

dd)
[X.]as Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung)
analog §
319 Abs.
1 Satz
2 [X.] durch das Gericht vorzunehmen ist.

[X.]ieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertrags-parteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen [X.]ritten als nicht durchführbar erweist ([X.], Urteile
vom 6.
Juni 1994 [X.]O
und
vom 7. April 2000
-
V
ZR 36/99, [X.], 2986, 2987). Eine Undurchführbarkeit ist schon dann gegeben, wenn die hierzu verpflichtete [X.] den [X.] nicht inner-halb angemessener [X.] benennt, ohne dass es dabei auf
ihr Verschulden an-kommt (s. [X.], Urteile vom 26. Oktober 1989 [X.]O
und
vom 07.
Juni 2011 [X.]O S. 1060
f Rn.
15
mwN;
vgl. auch Urteil vom 7. April 2000 [X.]O
sowie [X.] vom 6. November 1997 -
III
ZR 177/96, [X.], 1388, 1390). [X.]ies gilt entsprechend
für den vorliegenden Fall, in dem nicht eine [X.] den Gutachter zu benennen hatte, sondern die [X.]en über seine Person eine Einigung her-beizuführen hatten
(vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2001 -
V
ZR 372/99, NJW 2001, 1928, 1929).

ee)
Mit dem Übergang der
Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung) auf das
Gericht gemäß
§
319 Abs.
1 Satz 2 [X.] (analog) tritt das Gericht gleichsam an die Stelle des [X.]s; in dieser Weise wirkt die [X.] weiter fort. [X.]ies hat, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, zugleich die Folge, dass die Fälligkeit der betroffenen Forderung erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung beginnt.

30
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-

16

-

(1) Für [X.]en im weiteren Sinne, auf welche
die §§
317
bis
319 [X.] unmittelbar
anzuwenden sind und bei denen der [X.] den Vertragsinhalt nach billigem Ermessen rechtsgestaltend zu bestimmen hat, ist es allgemein anerkannt, dass die
Forderung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung auf das Gericht (§ 319 Abs.1 Satz 2 [X.]) erst mit Rechtskraft des Gerichtsurteils fällig wird, so dass Zinsen -
vorbe-haltlich anderer vertraglicher Vereinbarungen
-
vorher nicht verlangt werden können (vgl. [X.], Urteile vom 10. März 1993 -
VIII
ZR 238/92, [X.]Z 122, 32, 45
f; vom 24. November 1995 -
V
ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1056; vom 30. Mai 2003 -
V
ZR 216/02, NJW-RR 2003, 1355, 1357
f; vom 5. Juli 2005 -
X
ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920 und vom 4.
April 2006
-
X
ZR 122/05, [X.]Z 167, 139, 149
f
Rn.
22 f;
vgl. auch
Urteil vom 16. April 1999 -
V
ZR 37/98, [X.], 677, 678).
Hier wird die streitige Forderung mit dem (gestaltenden) Ge-richtsurteil erst
bestimmt; sie steht bis zu dessen Rechtskraft noch nicht fest und kann somit auch keinen Zinsanspruch auslösen.

(2) Für
[X.]en
im engeren Sinne, auf welche die §§ 317 bis 319 [X.], wie ausgeführt, entsprechende Anwendung finden, gilt im Ergebnis nichts anderes.

Auch beim Schiedsgutachten im engeren Sinne haben sich die [X.]en darauf verständigt, dass die Leistungsbestimmung -
hier zwar nur mittelbar, aber gleichwohl maßgeblich
-
durch einen [X.]ritten geschehen und die betroffene Forderung deswegen in aller Regel zunächst, bis zur Verbindlichkeit dieser Be-stimmung, noch nicht fällig werden soll. [X.]ies hat seinen inneren Grund darin, dass die vom [X.] (bzw. an seiner Stelle vom Gericht) festzustel-lende Tatsache typischerweise nur aufgrund besonderer fachlicher Kenntnisse unter Einsatz eines größeren
Aufwands ermittelt werden kann und dass
inso-33
34
35
-

17

-

weit, zumal wenn es um Bewertungsfragen geht, Beurteilungs-
und Wertungs-spielräume bestehen, die eine Mehrzahl
vertretbarer
Ergebnisse zulassen. Bei einer solchen Lage ist es den
Vertragsparteien -
Gläubiger und Schuldner
-
nicht oder kaum möglich, den Anspruchsinhalt selbst zuverlässig festzustellen. [X.]ies hat zur Folge, dass die Vor-
oder Annahme von Erfüllungshandlungen Schwierigkeiten bereitet und sogar unzumutbar sein kann.
Ebenso wie bei Schiedsgutachten im weiteren Sinne steht auch bei Schiedsgutachten im enge-ren Sinne die streitige Forderung bis zur Rechtskraft des Urteils des nach
§
319 Abs.
1 Satz 2 [X.] (analog) zur Bestimmung berufenen Gerichts "noch nicht fest".

[X.]ie Gleichbehandlung zwischen Schiedsgutachten im weiteren und im engeren Sinne rechtfertigt sich zudem daraus, dass deren
Abgrenzung zuei-nander im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten und von bloßen [X.] abhängig sein kann. Soll etwa die Änderung eines [X.] an die periodisch festzustellende Veränderung des [X.] gekoppelt und dieser durch einen Sachverständigen als Schieds-gutachter ermittelt werden, so läge eine Bestimmung "[X.]er Sachverständige hat die prozentuale Änderung des [X.] entsprechend der prozentualen Veränderung des [X.]s festzusetzen."
die Einordnung als [X.] im weiteren Sinne nahe, eine Formulierung "[X.]er Erbbauzins ist entsprechend der Veränderung des [X.]s prozentual zu erhöhen. [X.]er [X.] wird vom Sachverständi-gen ermittelt."
hingegen die Einordnung als [X.] im engeren Sinne, ohne dass sich inhaltlich wesentliche Unterschiede ergäben (vgl. dazu die Fallgestaltungen in den Urteilen des [X.] vom 16. April 1999 [X.]O und vom 12. Januar 2001 [X.]O).

36
-

18

-

(3) [X.]as Hinausschieben der Fälligkeit bis zur Rechtskraft des Urteils führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung des Gläubigers. [X.]ieser hat zum einen die Möglichkeit, mit dem Schuldner vertragliche
Regelungen über eine frühere (rückwirkende) Verzinsung der streitigen Forderung zu treffen. Zum an-deren kann er in den Fällen, in denen der Schuldner die verbindliche Feststel-lung der Forderung (bzw. der für sie maßgeblichen Tatsache) pflichtwidrig ver-zögert, gemäß § 280 Abs. 1 [X.] den Ersatz etwaiger Zinsschäden ([X.] oder eigene Finanzierungszinsen) verlangen.

b) Mangels Fälligkeit der Klageforderung kommen bis zum Eintritt der Rechtskraft des Gerichtsurteils auch weder Ansprüche auf Verzugszinsen (§§
288, 286 Abs.
1 Satz
1 [X.]) noch auf [X.] (§ 291 [X.]) in Be-tracht.

c) Ein
"Zinsanspruch"
unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzung der [X.]n (§
280 Abs.
1 [X.]) ist nicht
schlüssig dargelegt. Selbst wenn die [X.] durch ein schuldhaft pflichtwidriges Verhal-ten die (einvernehmliche) Bestellung eines [X.]s oder die
(zeitna-he) Erstellung des Gutachtens verhindert und deshalb die Klägerin so zu stellen hätte, wie diese
bei vertragsgemäßer [X.]urchführung der [X.] gestanden hätte,
und die dann feststehende Forderung ab einem früheren [X.]punkt zu verzinsen gewesen wäre, folgt daraus noch kein Zins-schaden
der Klägerin. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nämlich nicht, dass die [X.] die
streitige Vergütungsforderung solchenfalls nicht unverzüglich beglichen hätte, wobei eine solche Zahlung angesichts der im Laufe der Auseinandersetzungen erfolgten Abschlagszahlungen der [X.]n und der Zahlung des vom
Berufungsgericht ausgeurteilten Betrages durchaus nahe
liegt. Einen eigenen Zinsschaden, den sie aus der späteren Zahlung der 37
38
39
-

19

-

Erfolgsvergütung erlitten hätte, weil sie Kredite habe in Anspruch nehmen müs-sen, Kredite nicht früher habe zurückführen können oder Anlagezinsen nicht habe erlangen können (vgl. dazu nur [X.]/[X.]
[X.]O
§
288 Rn.
13
f
mwN), hat die Klägerin nicht dargetan.

2.
[X.]as Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung allerdings insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht das Guthaben der [X.]n auf dem [X.]konto der [X.].

bei der Bemessung der Erfolgsvergütung außer Ansatz gelassen hat. [X.]ie Revision der Klägerin rügt insoweit zu Recht, dass dieses Guthaben entweder als [X.]er (laufender) Ertrag oder als Bemes-sungsfaktor für den (fiktiven) Veräußerungserlös (§ 3 Abs.
2 [X.].
d, §
11 Abs.
3 [X.]) hätte berücksichtigt werden müssen.

a) Im Falle der tatsächlichen
Veräußerung einer Beteiligung, auf den der
originäre Regelungsinhalt
von
§
3 Abs.
2 [X.].
d [X.] abstellt, wäre ein erst nach
der Veräußerung auszuzahlender,
aber bereits erwirtschafteter
Ertrag, der nach dem [X.] nicht dem Erwerber, sondern dem Veräußerer zufließen soll und deshalb im vom Erwerber zu zahlenden Preis keine
Berück-sichtigung
gefunden hat, als (anrechnungsfähiger) "Erlös"
(im Sinne von §
3 Abs.
2 [X.]. d [X.]) zu behandeln.
[X.]ie Klägerin wäre auch an diesem
-
von ihr erwirtschafteten
-
Ertrag zu beteiligen,
soweit der Anspruch des
Veräußerers
gegen die [X.].

werthaltig
ist, dieser insbesondere
kein Insolvenzverfahren droht. [X.]ies gilt erst recht dann, wenn es nachfolgend tatsächlich zur [X.] auf dem [X.] an den Veräußerer kommt. Zweck der Erfolgsvergütung ist
es
nämlich, die Klägerin am wirtschaftlichen Erfolg ihres Managements zu beteiligen. Bei der Ermittlung der [X.] aufgrund einer nur fiktiven Veräußerung kann im Ergebnis nichts anderes gelten. [X.]as
Guthaben auf dem [X.] wäre in diesem Falle nur 40
41
-

20

-

dann kein "Erlös", wenn der diesbezügliche Auszahlungsanspruch nicht wert-haltig wäre -
was hier unstreitig nicht der Fall ist
-
oder wenn er bei der Ermitt-lung des Werts der Beteiligung
(gewissermaßen im Rahmen eines fiktiven "[X.]") Berücksichtigung gefunden hätte. Letzteres
hat das Berufungs-gericht
indes nicht festgestellt und wird von der Revision der Klägerin in Abrede genommen.

b) [X.]as Berufungsgericht wird hiernach zu klären haben, ob und inwieweit das Guthaben der [X.]n auf dem [X.] der [X.].

bei der Er-mittlung des Werts der Beteiligung durch den Sachverständigen [X.]r. W.

be-rücksichtigt worden ist. Falls nicht, wird dies -
etwa in Form eines entsprechen-den Aufschlags
-
nachzuholen sein.

B. Revision der [X.]n

I.

[X.]as Berufungsgericht hat, soweit für die Revision der [X.]n von [X.], im Wesentlichen ausgeführt:

1.
[X.]ie Berufung der [X.]n sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache richte.
[X.]enn aus der Berufungsbegründung ergebe sich nicht, warum
das Urteil des [X.]s insoweit falsch sein solle. [X.]ie Erledigung der Hauptsache werde nur am Ende des Berufungsbegründungsschriftsatzes
im Abschnitt
"Zusammenfassung"
an-gesprochen, wo es heiße, aus "demselben
Grund"
sei auch keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Im vorangegangen Satz heiße
es, das [X.] 42
43
44
-

21

-

sei aufgrund der in dem Schriftsatz dargelegten Fehler zu Unrecht zu dem Er-gebnis gekommen, dass der Klägerin ein Ausgleichsanspruch zustehe.
[X.]ie er-gänzenden Ausführungen der [X.]n im Schriftsatz vom 13. [X.]ezember 2011 seien erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt.

2.
Zu den Einwänden der [X.]n gegen die Wertermittlung des gerichtli-chen Sachverständigen [X.]r. W.

hat das Berufungsgericht ausgeführt:

a)
[X.]ie vom Sachverständigen
[X.]r. W.

vorgenommenen Korrekturen der Planannahmen der [X.].

seien entgegen der Auffassung der [X.]n nicht fehlerhaft; das Berufungsgericht schließe sich den Schätzungen des Sachver-ständigen und seinen Begründungen an. [X.]ie [X.] missverstehe das Wesen des Wertgutachtens als Einschätzung, die sich zwar an objektiven Tatsachen orientiere, diese Tatsachen aber subjektiv gewichte. Wenn die [X.] darauf beharre, da ihre Informationen
richtig und vollständig seien, müsse auch ihre Prognose zutreffen, verkenne sie den Charakter einer Prognoseentscheidung, bei der unterschiedliche Ergebnisse möglich seien, ohne die Prognose unzutref-fend oder "ermessensfehlerhaft"
zu machen. [X.]ie [X.] versuche im [X.], ihre eigene Wertung an die Stelle der Beurteilung des Sachverständigen und des [X.]s zu setzen.

b) Ihre
Behauptung, die erwarteten A.

-[X.]ienstleistungserträge seien im Zahlenwerk der [X.].

(im Gegensatz zum Jahresabschluss 2006 und der
früher geübten Praxis) in den [X.]n erfasst und durch die zu-sätzliche Berücksichtigung bei den sonstigen betrieblichen Erträgen durch den Sachverständigen [X.]r. W.

fälschlich
doppelt veranschlagt worden, habe die [X.] nicht ausreichend dargetan.

45
46
47
-

22

-

c) [X.]ie
Erstellung eines von der [X.]n für erforderlich gehaltenen in-tegrierten [X.] sei nicht geboten.
[X.]ie [X.] habe auch in der [X.] nicht aufgezeigt, welche konkreten weiteren [X.]aten der Sachverständige prognostizieren und welcher zusätzliche Erkenntnisgewinn aus einem solchen Modell folgen solle.

d) Auch die vom Sachverständigen ermittelte Marktrisikoprämie sei nicht zu beanstanden. [X.]ass der Sachverständige für die Vor-Steuer-Marktrisiko-prämie
auf [X.] abgestellt habe, begegne keinen Bedenken. [X.]aten für Personengesellschaften lägen nicht vor,
und es sei nicht ersichtlich, dass Investitionen in Personengesellschaften und börsennotierte Gesellschaf-ten vor Steuern ein unterschiedliches Risiko aufwiesen. Auch dass der Sach-verständige für die Ermittlung der [X.] auf Personenge-sellschaften abstelle, sei nicht zu beanstanden. Er habe plausibel erklärt, dass wegen des zum Stichtag unterschiedlichen Steuerregimes die maßgebliche [X.] die solche in eine Personengesellschaft sei. [X.]ie damit ver-bundene Abweichung vom grundsätzlich zugrunde zu legenden Bewertungs-standard I[X.]W S 1 sei gerechtfertigt, weil, wie der Sachverständige ausgeführt habe, der Bewertungsstandard I[X.]W [X.] nur vereinzelt auf Besonderheiten von Personengesellschaften eingehe. Im Übrigen stelle die Marktrisikoprämie die finanzielle Gegenleistung für den Investor dar, anstelle einer vermeintlich risiko-losen Anlage in das Unternehmen zu investieren. Welches konkrete Risikoplus ein Investor verlange, sei in hohem Maße von subjektiven Einschätzungen und Erwartungen abhängig, wobei die Rendite von Aktien stetigen teils erheblichen Schwankungen unterworfen sei. [X.]er Unternehmenswert der [X.].

hänge von einer Vielzahl nicht exakt bestimmbarer Variablen ab, deren Ansatz der persön-lichen Einschätzung des Sachverständigen unterliege.

48
49
-

23

-

e) [X.]er Fungibilitätsabschlag sei in dem
vom Sachverständigen ange-nommenen Umfang
berechtigt und nicht höher anzusetzen. [X.]ie rechtlichen Be-schränkungen aus der Satzung der [X.].

in Form von Zustimmungserfordernis-sen und Vorkaufsrechten und der Umstand,
dass die Satzung keine [X.]ue-[X.]iligence-Bestimmung enthalte, rechtfertigten keinen erhöhten Abschlag. Nach der Zusatzvereinbarung sei für die Erfolgsvergütung der Unternehmenswert maßgeblich,
und dieser sei für das Unternehmen als Ganzes zu bestimmen. [X.]ie Veräußerung des ganzen Unternehmens setze aber voraus, dass Vorkaufs-rechte der Mitgesellschafter nicht ausgeübt und erforderliche Zustimmungen erteilt würden.

f) Zu Recht habe das [X.] die Abschreibungen auf die [X.] bei der Ermittlung der Basisverzinsung berücksichtigt. Bemessungsgrund-lage der Basisverzinsung sei nicht der [X.]wert der Beteiligungen bei Vertrags-beginn, vielmehr bestimme sich die Basisverzinsung nach den Buchwerten, so dass Voll-
und Teilabschreibungen stets zu berücksichtigen seien. [X.]er Vertrag sei durch das Bestreben gekennzeichnet, die Vergütung der Klägerin anhand leicht bestimmbarer und aktueller Werte vorzunehmen. [X.]ass Abschreibungen zu berücksichtigen seien, folge auch aus §
3 Abs.
2 [X.]. a [X.]. [X.]anach werde die Basisverzinsung durch die Bemessungsgrundlage bestimmt, für die in §
3 Abs.
1 Satz
3 [X.] die Berücksichtigung von Abschreibungen vorgese-hen sei. [X.]ies werde dadurch gestützt, dass §
3 Abs.
2 [X.]. a [X.] von der "jeweiligen"
Bemessungsgrundlage spreche, diese also variabel sei.

g) Entgegen der Auffassung der [X.]n
sei der Begriff "gesamthaft"
in §
3 Abs.
2 [X.]abe
a [X.] nicht dahin zu verstehen, dass eine [X.] nur dann zu zahlen sei, wenn die Basisverzinsung sowohl für die
[X.]irektbe-teiligungen als auch für die
[X.] erreicht werde. [X.]agegen 50
51
52
-

24

-

spreche schon, dass die [X.] sich vorgerichtlich und auch später bei der Zahlung des weiteren Abschlags von über 6 Millionen

nie auf eine solche [X.] der Regelung berufen habe, obschon
bei Zahlung des vorgenannten Abschlags die [X.] bereits abgerechnet gewesen seien. Vor allem aber spreche gegen die von der [X.]n geltend gemachte Ausle-gung, dass bei diesem Verständnis der Klausel die Erfolgsvergütung im Falle des tatsächlichen Verkaufs einer Beteiligung nicht berechenbar gewesen wäre, da die vorab abzuziehende Basisverzinsung auch von allen anderen [X.] abhinge; das Erfolgshonorar könnte dann erst nach Verkauf aller Betei-ligungen bestimmt werden.

h) [X.]ie im Rahmen eines früheren konzerninternen Beteiligungserwerbs an die Mitgesellschafter der [X.].

, die [X.]

, von der [X.]n geleis-tete Ausgleichszahlung sei nicht ertragsmindernd zu berücksichtigen. Es fehle an einer entsprechenden vertraglichen Regelung. Nach §
3 Abs.
2 [X.].
d [X.] sei diese Zahlung
nicht berücksichtigungsfähig. Auch wenn [X.] grundsätzlich nach §
17 EStG zu berücksichtigen seien und den [X.] minderten, hätten die [X.]en die damalige Transaktion nicht als eine die Erfolgsvergütung auslösende Veräußerung im Sinne des §
3 Abs.
2 [X.] behandelt. Es erschließe sich nicht, wieso bei der
fiktiven
Veräuße-rung per 31. [X.]ezember 2006 die Kosten einer früheren, nicht unter §
3 Abs.
2 [X.] fallenden konzerninternen Transaktion angerechnet werden sollten.

53
-

25

-

II.

[X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

1.
Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung
der [X.]n hinsicht-lich der vom [X.] festgestellten teilweisen Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] genügt eine Berufungsbegründung den Anforderungen des §
520 Abs.
3 Satz 2 Nr.
2 bis 4 [X.]
nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers [X.] ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. [X.]eshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegen-stand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (siehe
etwa [X.], Urteile vom 22. November 2011 -
VI
ZR 26/11, [X.], 763, 764 Rn.
6
und vom 5. [X.]ezember 2006 -
VI
ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414, 415 Rn.
10; vgl. auch [X.], Urteile vom 26. Januar 2006 -
I
ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044, 1046 Rn.
22 und vom 13. November 1997 -
VII
ZR 199/96, [X.], 1081, 1082 -
jeweils mwN; Musielak/Ball, [X.], 10.
Aufl., §
520 Rn.
38; [X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
520 Rn.
27; Hk-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
520 Rn.
20). Auch wenn sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung auseinander-setzen muss, genügt es nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage 54
55
56
-

26

-

zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft ([X.], Urteile vom 22. November 2011 [X.]O und vom 5. [X.]ezember 2006 [X.]O mwN).

b) [X.]iesen Erfordernissen
ist die Berufungsbegründung der [X.]n nicht gerecht geworden. [X.]ie Feststellung der teilweisen Erledigung der [X.] betrifft -
wenn nicht einen eigenen Streitgegenstand, so doch
-
jedenfalls einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes und einen eigenständigen prozessualen (Klage-)Antrag;
insoweit begehrt die Klägerin nicht mehr Zahlung, sondern die Feststellung der Erledigung des Zahlungsanspruchs. In ihrer [X.]sbegründung hat die [X.] indes nicht mitgeteilt, aus welchen Gründen sie die vom [X.] ausgesprochene Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache für unrichtig hält.

[X.]) [X.]er
einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin lag eine im Mai 2008 geleistete
Zahlung der [X.]n über 6.032.954

welche die [X.]
als von
ihr noch geschuldete
(restliche) Höhe der Erfolgs-vergütung
errechnet hatte.
[X.]ie im nachfolgenden Prozess erhobenen Einwände
der [X.]n gegen die Anspruchsberechnung der Klägerin und das gerichtli-che Sachverständigengutachten betrafen vor diesem Hintergrund allein noch
den weitergehenden Zahlungsanspruch der Klägerin. Soweit die [X.] ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gezahlt hat, galt dieser Vorbehalt ausweislich ihres Schreibens vom 14. Mai 2008 nur der ihres Erachtens noch fehlenden Fälligkeit
dieser Forderung.

bb) Aus der Berufungsbegründung der [X.]n ergibt sich nicht, dass die [X.] nunmehr geltend machen wollte, die geschuldete Erfolgsvergütung sei niedriger
als die Summe der von ihr geleisteten Zahlungen
(einschließlich des von der Klägerin für erledigt erklärten Teils der Klageforderung),
und warum 57
58
59
-

27

-

dies der Fall sein sollte. [X.]ie [X.]
setzt sich hier auch nicht mit der Auffas-sung des [X.]s auseinander, die Klageforderung werde zwar erst mit Rechtskraft des Urteils fällig, eine Erledigung
sei aber gleichwohl anzunehmen. Sie führt auch keine sonstigen
Gründe an, aus denen die Feststellung der teil-weisen Erledigung unzutreffend sein sollte. Eine Auseinandersetzung mit die-sem Punkt findet sich erst in dem
nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 13. [X.]ezember 2011.

2.
[X.]ie Einwände der [X.]n gegen die Bemessung des [X.] der Beteiligung und
der Erfolgsvergütung durch das Berufungsgericht
sind hingegen zu einem überwiegenden Teil
berechtigt.

a) [X.]ies betrifft zunächst die für die Bewertung der Beteiligung an der [X.].

zugrunde gelegte Planung (Planannahmen).

[X.]) Zu Recht rügt die [X.] mit ihrer Revision, dass sich das [X.] ebenso wie der gerichtliche Sachverständige mit ihren Argumenten gegen die vom Sachverständigen vorgenommene Anpassung der Planungen der [X.].

nicht (näher) auseinandergesetzt hat. [X.]er Sachverständige hat den grundsätzlichen Anpassungsbedarf über einen Vergleich der früheren Planun-gen mit den später erzielten tatsächlichen Ergebnissen und mit der [X.] durch die [X.].

allein auf das [X.] begründet. [X.]ie [X.] hat dagegen unter Vorlage einer Stellungnahme der Geschäfts-führung
der [X.].

vom 5. Juni 2009
und diverser [X.]gutachten argumentiert, die [X.] in der Vergangenheit beruhe auf schwer kalkulierbaren Stichtagsbewertungen von Fremdwährungspositionen, Veränderungen der poli-tischen Rahmenbedingungen (zum Beispiel
im Zusammenhang mit der [X.] der LKW-Maut in [X.]eutschland)
und der Entwicklung des Rohölpreises. [X.]ie 60
61
62
-

28

-

überarbeitete Umsatzplanung der [X.].

habe die Vorbereitung eines verstärkten Marktauftritts in neuen osteuropäischen Märkten, die damals zu erwartende
Steigerung der Kraftstoffpreise von 3
%
p.a., eine steigende Preissensibilität der Kunden und geringere Liefernachlässe in den neu zu erschließenden Märkten berücksichtigt. Hiermit haben
sich weder der gerichtliche Sachverständige, noch das Berufungsgericht näher auseinandergesetzt. [X.]ie pauschale Bemer-kung des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung, die vorgetrage-nen Risikoargumente seien ihm bewusst gewesen, er habe sie berücksichtigt, stellt keine einer Überprüfung zugängliche Befassung mit dem [X.]nvor-bringen dar.

bb) Nicht durchzudringen vermag die [X.] demgegenüber mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe nicht zur Kenntnis genommen, dass der Sachverständige [X.]r. W.

die Planung der [X.].

für 2007 nach oben angepasst habe. [X.]ie diesbezüglich von der Revision angegriffenen Ausführungen des Be-rufungsgerichts betreffen nur die [X.] Maut, für die der [X.], wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, die von der [X.].

überarbei-tete Planung für das [X.] zugrunde gelegt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Berufungsgericht nicht bewusst gewesen wäre, dass der Sachver-ständige an anderen
Stellen von der Planung der [X.].

abgewichen ist. Aus die-sem Grunde bleibt auch die weitere Rüge der [X.]n, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen zu den vom Sachverständigen angenommenen (von den Vorstellungen der [X.].

abweichenden) Rohertragsmargen missverstanden, ohne Erfolg.
Zunächst handelt es sich bei den Ausführungen des Berufungsge-richts zum Inhalt des [X.]nvortrags
um tatbestandliche Feststellungen, die die [X.] mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag hätte angreifen müssen
und
die einer Revisionsrüge unzugänglich sind (§
559 Abs.
1 Satz
1, §§
314, 320
[X.]; s. dazu etwa [X.], Urteile vom 8. Januar 2007 -
II
ZR 334/04, 63
-

29

-

NJW-RR 2007, 1434, 1435 Rn.
11; vom 1. [X.]ezember 2008 -
II
ZR 102/07, [X.]Z 179, 71, 79
f Rn.
16;
vom 16. [X.]ezember 2010 -
I
ZR 161/08, [X.], 1513, 1514 Rn.
12
und vom 15. Juli 2011 -
V
ZR 277/10, [X.], 3294, 3295
Rn.
12). Auch wenn man von einem Missverständnis des [X.]nvor-bringens ausginge, so ergäbe
sich hieraus kein Missverständnis des Sachver-ständigengutachtens und keine
Auswirkung auf die
vom Berufungsgericht zu prüfende Überzeugungskraft
des Sachverständigengutachtens.

b) Zu Recht wendet sich die [X.] gegen die Annahme des [X.]s, eine [X.]oppelerfassung der A.

-[X.]ienstleistungserträge sei nicht ersichtlich.

[X.]) [X.]ie [X.] macht mit Recht
geltend, das Berufungsgericht habe die Erklärung der Geschäftsführung der [X.].

vom 5. Juni 2009 nicht [X.] gewürdigt. [X.]ie Geschäftsführung hat hierin erklärt, dass die Vergütungen für [X.]ienstleistungen von A.

in der Planung nicht (mehr) als sonstige betrieb-liche Erträge, sondern gemeinsam mit weiteren Ausschüttungen der A.

als [X.] erfasst seien. [X.]ieses Schreiben erbringt für sich genommen zwar keinen Beweis für die behauptete Zuordnung. [X.]em Berufungsurteil lässt sich jedoch nichts dafür entnehmen, dass die Tatsache der Abgabe dieser Er-klärung der Geschäftsführung der [X.].

vom 5. Juni 2009 streitig gewesen wäre. [X.]as Berufungsgericht hätte deshalb den Umstand, dass sich die Geschäftsfüh-rung der [X.].

in diesem Sinne geäußert hat, bei der Beweiswürdigung berück-sichtigen müssen. [X.]enn das Gericht hat bei der Tatsachenfeststellung analog §
319 Abs. 1 Satz 2 [X.] -
nicht anders
als im Rahmen einer Schätzung nach §
287 [X.]
-
den gesamten Inhalt der Verhandlung zu berücksichtigen.

64
65
-

30

-

bb) Es kann nicht ausgeschlossen
werden, dass das Berufungsgericht bei gebotener Berücksichtigung der Erklärung der Geschäftsführung der [X.].

zu dem Ergebnis gekommen wäre, die A.

-[X.]ienstleistungserträge seien in der Planung (abweichend von den bislang erstellten Jahresabschlüssen) als [X.] eingeordnet
worden. Es kann weiterhin
nicht ausgeschlos-sen werden, dass der Sachverständige und mit ihm das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der A.

-[X.]ienstleistungserträge nur im Rahmen der [X.] zu einem anderen -
niedrigeren
-
Beteiligungswert gekommen wären. [X.]er Sachverständige [X.]r. W.

hat in seiner mündlichen Anhörung vor dem [X.] ausgeführt, sollten die A.

-[X.]ienstleistungserträge als Betei-ligungserlöse in der Planung berücksichtigt sein,
wären
sie in seinem Wertgut-achten doppelt berücksichtigt worden,
und es seien gerade diese Erträge ge-wesen, die ihn veranlasst hätten, den [X.] bei den sonstigen be-trieblichen Erträgen zu erhöhen. [X.]ie Unerheblichkeit einer doppelten Berück-sichtigung der A.

-[X.]ienstleistungserträge ergibt sich nicht aus den
erheblich über den Schätzungen des Sachverständigen liegenden tatsächlichen sonsti-gen betrieblichen Erträgen des Jahres 2007, wie sie sich aus der Konzernbilanz ergeben. [X.]er Sachverständige
hat in seiner mündlichen Anhörung ausgeführt, die sonstigen betrieblichen Erträge seien schlecht planbar und enthielten unter anderem auch [X.].
Sie unterliegen damit Schwankungen, für die anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich ist, dass sie zum Stichtag in dieser die ursprünglichen Planungen übersteigenden Höhe zu erwarten gewesen wären.

cc)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Einwand, die A.

-[X.]ienstleistungserträge seien vom Sachverständigen [X.]r. W.

fälschlich doppelt berücksichtigt worden, nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die [X.] nicht dargelegt hat, wie sich der Posten "[X.]"
in der Pla-66
67
-

31

-

nung zusammensetzt. [X.]ie [X.] darf
eine bestimmte, für die Berechnung des [X.] erhebliche Behauptung der
Klägerin
oder Annahme des gerichtlichen Sachverständigen bestreiten oder von den Annahmen des Sach-verständigen abweichende Tatsachen behaupten, ohne dass sie deshalb eine weitergehende Substantiierungslast träfe. Ohnehin
liegt die [X.]arlegungslast für die Berechnung der
Klageforderung zunächst bei der Klägerin und nicht bei der [X.]n. Soweit
es hinsichtlich strittiger Positionen hinsichtlich der
Planung der [X.].

näheren [X.]vortrags bedürfte, wäre es somit
zuvörderst Sache der Klägerin, zu ihrer Zusammensetzung vorzutragen. Erst zu diesen Angaben müsste sich die [X.] dann näher erklären. [X.]ie vom Berufungsgericht her-angezogene
Bemerkung des Sachverständigen in
seiner persönlichen Anhö-rung vor dem [X.], bei Berücksichtigung der A.

-[X.]ienstleistungs-erträge allein bei den [X.]n
sei ein Betrag von (nur) 0,9 Millio-nen

nicht nachvollziehbar, bezieht sich nicht auf die Planung ab 2007, [X.] auf die Zahlen für 2006, für die nach den Feststellungen des Berufungsge-richts freilich unstreitig ist, dass die A.

-[X.]ienstleistungserträge gemäß der bisherigen Praxis unter
den sonstigen
betrieblichen
Erträgen
erfasst worden sind.

c) Ohne Erfolg bleibt die Revision der [X.]n, soweit sie rügt, dass das Berufungsgericht dem gerichtlichen Sachverständigen nicht aufgegeben habe, ein integriertes [X.] zu erstellen.

[X.]) Wenn und soweit die vertraglichen Abreden, die das Gericht bei der ihm obliegenden Tatsachenfeststellung über den Wert der [X.] entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 [X.] zugrunde zu legen hat, die Art und Weise der Bewertung nicht näher regeln, ist es Sache des -
sachverständig beratenen
-
Tatrichters, eine im Einzelfall geeignete Bewertungsart für die Er-68
69
-

32

-

mittlung des Unternehmenswerts sachverhaltsspezifisch auszuwählen und an-zuwenden. Er ist
in diesem Zusammenhang jedenfalls keinen strengeren Bin-dungen unterworfen
als sonst im Anwendungsbereich des §
287 [X.]. [X.]er Tatrichter hat dabei die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben. [X.]ie tatrichterliche Be-wertung kann nach allgemeinen Grundsätzen nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen [X.]enkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht ([X.], Urteile vom 17.
November 2010

-
XII
ZR 170/09, [X.], 183, 184
Rn.
21;
vom 25.
November 1998
-
XII
ZR 84/97, NJW 1999, 784, 787; vom 12.
Juli 1995
-
XII
ZR 109/94, [X.]Z 130, 298, 303
und
vom 24.
Mai 1993
-
II
ZR 36/92, NJW 1993, 2101, 2103).
Hinsichtlich der Genauigkeit der Sachverhaltsaufklärung ist der Tatrichter be-sonders freigestellt. Zwar darf er nicht auf nach der Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse verzichten. [X.]as genaue Maß der Sachverhaltsaufklä-rung obliegt jedoch seinem Ermessen. Er darf nur nicht auf Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen entscheiden (siehe
[X.], Urteile vom 17.
Mai 2011
-
VI
ZR 142/10, NJW-RR 2011, 1109 Rn.
7; vom 12.
April 2011

-
VI
ZR 300/09, [X.], 1947, 1948
Rn.
17 und
vom 11.
März 2008
-
VI
ZR 164/07, [X.], 1519, 1520
Rn.
9).

bb) [X.]ie [X.] macht geltend, mit einem integrierten [X.] ließen sich die Ergebnisse des Gutachtens plausibilisieren und Fehler vermei-den. [X.]emzufolge
dient das Modell
lediglich allgemein einer höheren Genauig-keit der Schätzung,
ohne darüber hinaus neue für eine Schätzung unerlässliche Erkenntnisse zu vermitteln. [X.]ie [X.] legt auch keine konkreten Auswirkun-gen auf das Schätzungsergebnis dar, die gerade auf die unterbliebene Erstel-lung
eines integrierten [X.]s zurückzuführen sein sollten. [X.]ass das 70
-

33

-

Berufungsgericht aufgrund dieser Umstände ein integriertes [X.] nicht für erforderlich gehalten hat,
ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

d)
Gegen die Ermittlung der Marktrisikoprämie -
die der Sachverständige [X.]r.
W.

, dem das Berufungsgericht gefolgt ist, mit 3,034 % ([X.]) deutlich niedriger als die anderen eingeschalteten (Privat-)
Gutachter (jeweils 5,5 % [X.]) veranschlagt hat
-, erhebt die Revision der [X.]n berechtigte Einwände.

[X.]) Marktrisikoprämie ist der Zuschlag, den ein Investor über den [X.] für eine risikolose Anlage hinaus (als höhere Rendite) verlangt, um in einen risikobehafteten [X.] zu investieren. Je höher die Prämie ausfällt, umso geringer stellt sich der Verkehrswert des [X.] dar. [X.]abei ist
-
was auch das Berufungsgericht letztlich nicht anders sieht
-
für die Entschei-dung des Investors die Rendite nach Steuern entscheidend ([X.]).

bb) [X.]er zentrale Vorwurf der Revision gegen den Gutachter [X.]r. W.

geht dahin, dass dieser bei seiner Untersuchung die Investition in eine Perso-nengesellschaft unterstellt, bei der dabei -
in einem ersten Schritt
-
anzustellen-den Ermittlung der [X.] systemwidrig auf Kapital-marktdaten zurückgegriffen und hieraus -
in einem zweiten Schritt
-
die [X.] für Personengesellschaften entwickelt habe. Mit die-ser Verfahrensweise habe er in unzulässiger, das Ergebnis verfälschenden Weise unterschiedliche Anlageformen miteinander vermengt.

71
72
73
-

34

-

cc) Mit diesem Vorbringen, das durch das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Prof. [X.]r. H.

untermauert worden ist, hat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend auseinandergesetzt.

[X.]as Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es sei nicht ersichtlich, dass Personen-
und (börsennotierte) Kapitalgesellschaften ein unterschiedli-ches "Vorsteuerrisiko" aufwiesen,
und hat daraus gefolgert, die [X.]n beider Anlagen seien gleich hoch. Mit dieser Argumentation verkennt das Berufungsgericht, dass es in diesem Zusammenhang nicht um die Bewertung von der Gesellschaft anhaftenden Risiken geht, die
sich vor Steuern und nach Steuern unterschiedlich darstellen würden.

Kapital-
und Personengesellschaften beziehungsweise Anteilseigner die-ser Gesellschaften werden, was letztlich auch vom Berufungsgericht nicht [X.] gesehen wird, unterschiedlich besteuert. So wird in dem Privatgutachten des Sachverständigen Prof. [X.]r. H.

vorgerechnet, dass bei einem [X.] Betrachtung letztlich (nach Steuern) ein Gewinn des [X.] 17

verbleiben. [X.]amit ist der Ertrag (die Rendite) nach Steuern für die Beteiligung an Personengesellschaften bei gleichem Ausgangsgewinn deutlich höher. [X.]ie Annahme einer gleichen [X.] würde daher bedeuten, dass Investoren für die
Beteiligung an Personengesellschaften eine höhere [X.] verlangten als für die Beteiligung an [X.], ohne dass dies durch eine möglicherweise geringere Fungibilität, die der Sachverständige erst durch einen gesonderten Abschlag berücksichtigt, erklärt würde. Auch in dem weiteren von der [X.]n vorgelegten [X.]gutachten von [X.].

& Partner vom 9.
September 2009 heißt es, die unterschiedliche Be-74
75
76
-

35

-

steuerung von Personen-
und Kapitalgesellschaften wirke sich in unterschiedli-chen [X.] aus. [X.]adurch, dass das Berufungsgericht sich damit nicht auseinandergesetzt hat, hat es erhebliche Einwendungen der [X.]n gegen das Sachverständigengutachten [X.]r. W.

rechtsfehlerhaft übergangen.

dd) [X.]urchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet das Berufungsurteil auch, soweit das Berufungsgericht mit dem Sachverständigen [X.]r. W.

bei der Ermittlung der Marktrisikoprämie eine Alternativanlage in eine Personengesell-schaft (mit der Folge der Anwendung des CAPM-
anstelle des Tax-CAPM-Kapitalmarktmodells) und nicht in eine börsennotierte Aktiengesellschaft zu-grunde gelegt hat. Zwar erscheint dieses Vorgehen nicht von vornherein aus Rechtsgründen ausgeschlossen. [X.]as Berufungsgericht hat sich jedoch mit er-heblichem
Vorbringen der [X.]n zu diesem Punkt nicht auseinanderge-setzt. [X.]ie [X.] hatte, wie sie in ihrer Revision zutreffend geltend macht, vorgetragen, auch bei Personengesellschaften sei insofern auf Kapitalmarkt-renditen von Unternehmensbeteiligungen abzustellen und
dies durch [X.] ([X.], [X.], 13.
Aufl.
2008 Rn.
[X.]; [X.]/[X.], [X.]er Unternehmenskauf, 6.
Aufl., Kap.
3 Rn.
60; [X.], [X.]er objektivierte Unterneh-menswert, 1.
Aufl., S.
78; 2.
Aufl., S.
94) belegt. [X.]ie (Privat-)Gutachter beider [X.]en sind auch in dieser Weise
verfahren. [X.]as Berufungsgericht hätte [X.] näher darlegen müssen, aus welchen Gründen es gleichwohl ein Abstellen auf Personengesellschaften für angemessen und vertragsgerecht erachtet, sei es, dass das Vorgehen des gerichtlichen Sachverständigen [X.]r. W.

entgegen dem Vorbringen der [X.]n in der Bewertungspraxis doch anerkannt sei
-
wozu es den gerichtlichen Sachverständigen hätte befragen müssen
-, sei es, dass dies zwar nicht der Fall sei, die [X.]en diesbezüglich jedoch [X.] vereinbart hätten. Letzteres ist freilich nicht ersichtlich; im Gegenteil spricht vieles dafür, dass eine Bewertung auf der Grundlage des Bewertungsstandards 77
-

36

-

nach I[X.]W [X.] in der allgemein üblichen Anwendung am ehesten dem [X.]wil-len entspricht, da diese Standards -
wenn auch nur in ihren Grundzügen
-
auch dem Gutachten der P.

GmbH vom 30. Januar 2004 zugrunde lagen, auf das die [X.]en in der Zusatzvereinbarung hinsichtlich der anzuwendenden [X.] ausdrücklich verwiesen haben.

e) [X.]ie Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des [X.] sind mit [X.] behaftet. [X.]ie Revision der [X.]n rügt mit Recht, dass insoweit nicht auf die (fiktive) Veräußerung des Unternehmens [X.], sondern der in Rede stehenden Beteiligung abzustellen ist.

[X.])
[X.]ie Auslegung individueller Erklärungen ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters. [X.]essen Auslegung bindet das Revisionsgericht aber dann nicht, wenn sie unter Verletzung gesetzlicher Auslegungsgrundsätze (§§
133, 157 [X.]) vorgenommen wurde. Hierzu gehört auch, dass der Tatrich-ter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt und seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen hat der Tatrichter bei seiner [X.] insbesondere den mit der Absprache verfolgten Zweck und die Interes-senlage der [X.]en zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. [X.]azu ge-hört auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung
(siehe
etwa [X.], Urteile vom 13.
März 2003
-
IX
ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236 und vom
16.
[X.]ezember
1998
-
VIII
ZR 197/97, NJW 1999, 1022, 1023, jeweils mwN).

78
79
-

37

-

bb) Ausgehend hiervon ist es revisionsrechtlich allerdings nicht zu bean-standen, dass das Berufungsgericht überhaupt einen Fungibilitätsabschlag vor-genommen hat. [X.]amit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass für den Anteilseigner eines nicht börsennotierten Unternehmens ein größeres [X.] besteht, im Bedarfsfall den Wert seines Anteils nicht oder nur mit [X.] realisieren zu können. [X.]ies ist offensichtlich ein
Umstand, der den Preis, den ein potentieller Käufer für den Erwerb einer Unternehmensbeteiligung auf-zubringen bereit ist, beeinflussen kann. [X.]abei steht der Berücksichtigung die-ses den Verkehrswert der Beteiligung mitbeeinflussenden Faktors -
anders, als die Klägerin mittels einer Gegenrüge vorbringt
-
nicht entgegen, dass vorliegend der Ermittlung der Erfolgsprämie kein konkreter Verkaufsfall, sondern lediglich eine fingierte Veräußerung zugrunde zu legen ist.

cc) Bezüglich der Bemessung des [X.] macht die Re-vision der [X.]n jedoch zu Recht darauf aufmerksam, dass in der [X.] vom 25./28. Mai 2004 von dem zu ermittelnden "[X.] (Verkehrswert) der Beteiligungen" und nicht von dem Wert des gesamten Unternehmens die Rede
ist. Bereits dies spricht dagegen, bei der Wertermitt-lung auf die Veräußerung des gesamten Unternehmens abzustellen und auf diese Weise die bei Veräußerung einer Beteiligung im Raum stehenden [X.] und erforderlichen Zustimmungen gleichsam zu "umgehen".

Vor allem aber hat das Berufungsgericht die wirtschaftliche Folge seiner Auslegung, deren Vereinbarkeit mit der
Regelungsabsicht
der [X.]en fernlie-gend ist, nicht berücksichtigt. Bei der Erfolgsvergütung geht es um die [X.] der von der Klägerin gemanagten Beteiligungen
und nicht um Wertsteigerungen des gesamten
Unternehmens, worauf auch die Zusatzver-einbarung ("Beteiligungen

h-80
81
82
-

38

-

tag betreut") abstellt. [X.]ie Auffassung des Berufungsgerichts würde dazu führen, dass eine Beteiligung, die zu einem die erschwerte Veräußerung berücksichti-genden (niedrigen) Preis erworben wurde, bei der Ermittlung der fiktiven
[X.] allein schon deshalb mit einem höheren Wert anzuset-zen wäre, weil nunmehr der Verkauf des gesamten
Unternehmens zu unterstel-len und die Veräußerungsbeschränkungen daher nicht zu berücksichtigen wä-ren. Es würde auf diese Weise mithin
eine von der Klägerin tatsächlich nicht erwirtschaftete "Wertsteigerung"
fingiert.

f) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts,
Abschreibungen seien bei
der Ermittlung der Basisverzinsung zu berücksichtigen, die sowohl für den Grund (§ 3 Abs. 2 [X.]. a [X.]) als auch für die Höhe (vgl. § 3 Abs.
2 [X.].
e [X.]) der Erfolgsvergütung von maßgeblicher Bedeutung ist, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

[X.]) [X.]as Berufungsgericht hat bei der Annahme, für die Basisverzinsung sei der Buchwert der Beteiligungen maßgeblich (und seien daher [X.] zu berücksichtigen),
den für die Auslegung maßgeblichen Sachverhalt nicht vollständig in seine Würdigung miteinbezogen. [X.]ie [X.]en haben in der Anla-ge 1 des [X.] in den Fußnoten 2 und 3 zu der [X.] festgehalten, dass sich zwar die Grundvergütung gemäß
§
3 Abs.
1 [X.] nach dem Buchwert, die Erfolgsvergütung gemäß
§
3 Abs.
2 [X.] aber nach dem [X.]wert richten solle. [X.]amit wird zugleich der Argumenta-tion des Berufungsgerichts der Boden entzogen, die Bemessungsgrundlage für den Anfall eines Erfolgshonorars im Sinne des § 3 Abs. 2 [X.].
a [X.] werde unmittelbar durch § 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] (mit-)definiert, wonach [X.] die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Grundvergütung mindern.

83
84
-

39

-

[X.]ie vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Erwägungen des [X.]s verstoßen darüber hinaus insoweit gegen [X.]enkgesetze, als für die Berücksichtigung von Abschreibungen angeführt
wird, die [X.] dazu,
der
[X.]n
eine am Markt sonst alternativ erzielbare Rendite zu sichern, die aber nicht mit einer unbegrenzten Festverzinsung gleichzusetzen sei.
Hierbei wird
verkannt, dass die Erwirtschaftung eines Ertrags von 7 oder
14
%
p.a. nicht sicher ist, sondern von der Entwicklung der Gesellschaften
ab-hängt, an denen die [X.] Anteile hält. [X.]ie Basisverzinsung stellt keine der [X.]n sicher zufließende (garantierte) Mindestrendite dar, sie beschreibt vielmehr eine Voraussetzung für die gegebenenfalls neben die Grundvergütung tretende besondere Erfolgsvergütung. [X.]ie Erfolgsvergütung soll der Klägerin, sozusagen als "Gratifikation", dann zukommen, wenn sie so erfolgreich gewirt-schaftet hat, dass die Erträge 7 beziehungsweise
14
%
p.a. sowie
die der Klä-gerin zustehende Grundvergütung ("[X.]", §
3 Abs.
2 [X.].
c [X.]) übersteigen.

bb) Nachdem die Auslegung des Berufungsgerichts für den Senat somit nicht bindend ist, kann er sie selbst vornehmen, denn weitere diesbezügliche Feststellungen sind nicht zu erwarten.

(1) Hiernach
ist der Vertrag dahin
gehend auszulegen, dass für die [X.] auf den [X.]wert zum 31. [X.]ezember 1999 beziehungsweise -
bei späterem Erwerb
-
zum Tag des Erwerbs der
Beteiligungen abzustellen ist. [X.]ie Regelung in Fußnote 3 der Anlage 1 des [X.]
verlangt ausdrücklich ein Abstel-len auf den [X.]-
und nicht den Buchwert. [X.]abei
ist kein flexibler, tagesaktueller [X.]wert, sondern der [X.]wert zum 31. [X.]ezember 1999 beziehungsweise
zum jeweiligen (späteren) [X.] zu Grunde zu legen.

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87
-

40

-

(2)
[X.]emzufolge
sind bei der
Ermittlung des [X.] (bis zum [X.]wert per 1. Januar 2000) nur insoweit von Bedeutung, als sie nach
§
3 Abs.
2 [X.]. b
[X.] erfolgsmindernd von den in § 3 Abs.
2 [X.].
d [X.] genannten laufenden Erträgen
abzuziehen sind.
In diesem Zu-sammenhang weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass es sich bei den Abschreibungen, wie die [X.] zu Recht rügt, nicht um [X.] handelt, sondern um Berechnungsparameter der Klageforderung, für die die [X.]arlegungslast jedenfalls primär bei der Klägerin liegt.

g)
Mit Recht wendet sich die [X.] auch gegen die Auslegung des Begriffs "gesamthaft"
in §
3 Abs.
2 [X.].
a
[X.] und die hierauf beruhende Auffassung des Berufungsgerichts, es komme für die Berechnung der Erfolgs-vergütung der Klägerin lediglich auf die Basisverzinsung für die [X.]irektbeteili-gungen an.

[X.]) [X.] ist freilich die Rüge der [X.]n, das Berufungsge-richt habe mit seiner Annahme, die [X.] habe vorgerichtlich und bei der im Laufe des Prozesses erfolgten Zahlung von 6.032.954

nie auf die nunmehr
von ihr vertretene Auslegung der Klausel hingewiesen, ihr Schreiben vom 15.
Oktober 2008 übergangen. [X.]ieses
Schreiben ist erst nach der
im Mai 2008
erfolgten Zahlung abgefasst worden
und stellt die [X.]eutung des vorherigen Ver-haltens der [X.]n für sich genommen nicht in Frage.

bb) Als Verstoß gegen [X.]enkgesetze stellt sich jedoch die weitere, die Auslegung vor allem tragende
Erwägung des Berufungsgerichts dar, bei Einbe-ziehung der [X.] in eine "gesamthafte"
Ermittlung
der [X.] könne diese -
und mit ihr auch das Erfolgshonorar
-
erst nach Veräußerung sämtlicher Beteiligungen
bestimmt werden, obwohl das Erfolgs-88
89
90
91
-

41

-

honorar jeweils nach Verkauf einer Beteiligung gezahlt werden solle. [X.]ie Basis-verzinsung des §
3 Abs.
2 [X.]. a [X.] knüpft nicht an einen tatsächlichen Verkaufserlös an. Sie versteht
sich vielmehr als prozentuale jährliche (Mindest-)
Rendite, die aufgrund des Werts
der Beteiligungen (nämlich: ihres [X.]werts zum 31. [X.]ezember 1999 oder zum -
späteren
-
[X.]punkt ihrer Anschaffung; s.o. unter f) zu ermitteln ist. Es ist daher auch ohne Veräußerung
jederzeit mög-lich, die Basisverzinsung
zu bestimmen. Anhand dieser Bestimmung kann bei tatsächlichem Verkauf einer Beteiligung geprüft werden, ob die Basisverzinsung bereits erreicht ist und somit eine Erfolgsvergütung in Betracht kommt.

cc) [X.]emnach ist die -
rechtsfehlerhafte
-
Auslegung neu vorzunehmen. Hierbei wird das Berufungsgericht die
nachstehenden
Erwägungen zu berück-sichtigen haben.

(1) Eine Auslegung in der Richtung, dass die Basisverzinsung nur für die jeweils einzelne veräußerte
Beteiligung zu bestimmen wäre, dürfte -
sofern sich kein übereinstimmender [X.]wille feststellen lässt
-
nicht in Betracht kommen, weil ansonsten die Verwendung des
Begriffs
"gesamthaft"
keinen Sinn ergäbe.

(2) Für eine Auslegung dahin, dass
die Basisverzinsung "insgesamt", das heißt für sämtliche Investments ([X.]irektinvestments und Partnership-Invest-ments)
zu bestimmen und
deren Erreichen Voraussetzung jeglicher Erfolgsver-gütung (sowie
Bestimmungsfaktor ihrer Höhe) ist, sprechen demgegenüber fol-gende Überlegungen:

Nach
der ursprünglichen Fassung von
§
3 Abs.
2 [X.]abe
a [X.]
(vom 1./17. November 2000), die
nicht zwischen verschiedenen Arten der Beteiligung unterschieden
und einen einheitlichen Mindestzins von 7
% p.a. vorgesehen 92
93
94
95
-

42

-

hat, war die Basisverzinsung offenbar ("gesamthaft") als Summe für
sämtliche
Beteiligungen zu bestimmen. [X.]ass sich durch die Erhöhung des Mindestzinses für [X.] mit der Vereinbarung vom 10./24. Januar 2002 hieran etwas ändern sollte, erscheint nicht naheliegend.
Eine andere Auslegung würde es ermöglichen, dass die Erhöhung der der [X.]n zugestandenen
Basisverzinsung für [X.] (von 7
% auf 14
% p.a.) zu
ei-nem -
so kaum
beabsichtigten
-
höheren Erfolgsvergütungsanspruch der Kläge-rin führen könnte. So könnte bei der Veräußerung von [X.]irektbeteiligungen etwa auch dann eine Erfolgsvergütung zu zahlen sein, wenn die "Mindestrendite"
für die [X.] nicht erreicht worden ist, wohingegen dies nach der ursprünglichen Fassung des [X.] (wegen der Berücksichtigung auch der [X.] und dort gegebenenfalls
zurückbleibender Renditen) wohl nicht möglich
gewesen wäre. Für eine solche
"Schlechterstellung"
des Auftraggebers (hier: der [X.]n)
findet sich indes bislang kein Anhalt.

[X.]er
Umstand, dass die [X.] die Berücksichtigung der [X.] bei der Bestimmung der Basisverzinsung zunächst nicht geltend gemacht hat, könnte
aus der Unklarheit der vertraglichen Vereinbarungen
her-rühren, die sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich verhalten.

h)
Ohne Erfolg
bleibt die Revision der [X.]n allerdings, soweit sie geltend macht, es müsse für die Ermittlung der Erfolgsvergütung auch die
(tat-sächlich erfolgte ebenso wie die fiktive)
Ausgleichszahlung an die Familie
F.

(Mitgesellschafter
der [X.].

) berücksichtigt werden.

Wie das Berufungsgericht (für die im Zusammenhang mit dem
konzernin-ternen Erwerb einer weiteren [X.].

-Beteiligung durch die [X.] tatsächlich erfolgte Ausgleichszahlung an die [X.]

in Höhe von 1.479.177

96
97
98
-

43

-

rechtsfehlerfrei dargelegt hat, sehen die vertraglichen Abreden der [X.]en eine solche Anrechnung nicht vor. [X.]ie Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 enthält keine Bestimmung über die Anrechnung fiktiver Veräußerungskos-ten auf den fiktiven Veräußerungserlös. Eine solche Regelung wäre aber bei einem entsprechenden [X.]willen zu erwarten gewesen. Es
hätte dann insbe-sondere nahegelegen, auch die hiermit verbundenen fiktiven Steuernachteile durch einen [X.] bestimmen zu lassen. [X.]ie [X.] bezieht sich aber nur auf den "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen", der zugleich als der zum Stichtag erzielte Verkaufspreis fingiert werden soll.

C.
Aufhebung und Zurückverweisung

Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es über eine noch offene Vergütungsforderung der Klägerin in Höhe von 8.831.638,76

u-gesprochener Betrag von 8.254.372,76

zuzüglich
abgewiesener, von der Klä-gerin darüber hinaus verlangter weiterer Betrag von 577.266

at (§
562 Abs.
1 [X.]).
In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 Satz 1 und Abs.
3 [X.]).

[X.]as Berufungsgericht wird unter Beachtung der vorstehenden Ausfüh-rungen unter weiterer sachverständiger Beratung zu prüfen haben, ob und in-wieweit der Klägerin ein noch offener Vergütungsanspruch gegen die [X.] zusteht.
[X.]abei wird es insbesondere darauf zu achten haben, dass es gemäß
§
319 Abs. 1 Satz 2 [X.] (analog)
seine Aufgabe und nicht diejenige des ge-richtlichen Sachverständigen ist, den der Erfolgsvergütung zugrunde zu legen-99
100
-

44

-

den "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen"
festzulegen. [X.]er Sachverständige hat lediglich die Grundlagen für die gerichtliche Entscheidung zu liefern, die der Tatrichter
kritisch zu prüfen hat. Hierbei hat der Tatrichter nicht lediglich eine Plausibilitäts-
oder Vertretbarkeitsprüfung vorzunehmen, sondern sich -
in Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Gerichtssachver-ständigen und etwa eingereichten
Privatgutachten
-
eine eigene Überzeugung zu bilden
und hierbei etwaige Ermessens-
und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen.

[X.]

[X.]

[X.]

Tombrink
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
98 [X.]/07 -

KG Berlin, Entscheidung vom 26.01.2012 -
23 [X.] -