Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2009, Az. IX ZR 86/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 9. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 129 Abs. 1; [X.] § 76; [X.] Entsteht an dem Bier, das der Schuldner braut, eine [X.] zur Sicherung der Biersteuer, wird dadurch eine objektive Gläubigerbenachteiligung bewirkt, selbst wenn mit dem Brauvorgang eine übersteigende Wertschöpfung zuguns-ten des [X.] erzielt wurde. [X.], [X.]eil vom 9. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2009 durch [X.] Dr. Kayser, [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 6. Mai 2008 aufgehoben. Die Berufung der [X.]n gegen das [X.]eil des [X.] vom 9. Oktober 2007 wird zurückgewiesen. Die [X.] trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger wurde mit Beschluss vom 6. März 2006 zum vorläufigen Ver-walter mit Zustimmungsvorbehalt, mit Beschluss vom 1. September 2006 zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners bestellt. 1 Während des Eröffnungsverfahrens führte der Schuldner seine [X.] mit Brauerei fort. Zu diesem Zweck wurde von ihm Bier gebraut, wodurch zu Gunsten der beklagten [X.] Biersteuer entstand. Mit Bescheiden vom 23. Mai, 7. Juni, 7. Juli, 2. August und 28. August 2006 setzte die [X.] diese in Höhe von insgesamt 930,60 • gegenüber dem Kläger für den Schuldner fest. Mit jeweiligem Bescheid vom gleichen Datum wurde zur 2 - 3 - Sicherung des Biersteueraufkommens die Beschlagnahme des Bieres ange-ordnet und dem Schuldner verboten, über das Bier zu verfügen. Da zur [X.] des Geschäftsbetriebs der Ausschank des Bieres erforderlich war, zahlte der Kläger zur Abwendung der Beschlagnahme die geltend ge-machte Biersteuer unter dem Vorbehalt der Insolvenzanfechtung. Am [X.] erstattete die [X.] einen Betrag von 186,99 • an den Kläger. Mit der Klage begehrt der Insolvenzverwalter die Rückerstattung der rest-lichen Zahlungen in Höhe von 743,61 • im Wege der Insolvenzanfechtung. 3 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des [X.] hat sie das [X.] abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anfechtungsanspruch weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Berufung der [X.]n ist [X.]. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, das hergestellte Bier habe der Sach-haftung für die Biersteuer gemäß § 76 [X.] unterlegen, weshalb die [X.] zur abgesonderten Befriedigung nach § 51 Nr. 4 [X.] berechtigt gewesen sei. Die Herstellung des Bieres stelle keine die Gläubiger benachteiligende Rechtshand-lung im Sinne des § 129 Abs. 1 [X.] dar. Die damit verbundenen Handlungen 6 - 4 - seien dem Schuldner zuzurechnen. Mit der Herstellung des Bieres entstehe die Biersteuer gemäß § 7 Abs. 2 [X.] und die [X.] gemäß § 76 [X.]. Dies rechtfertige es, im Bierbrauen eine Rechtshandlung des Schuldners zu sehen. Hierdurch seien die Insolvenzgläubiger aber nicht benachteiligt worden, weil aus dem Schuldnervermögen nichts weggeben worden sei. Das Bier sei bereits mit der [X.] belastet entstanden. Zwar sei das Bier womöglich aus bereits im Vermögen des Schuldners verhandenen Grundstoffen hergestellt worden. Damit könnten mittelbar Teile des [X.] mit der Sach-haftung belastet worden sein. Das fertige Produkt Bier habe aber einen wesent-lich höheren Wert als die hierzu verwendeten Zutaten. Durch die Erzeugung des Bieres sei demgemäß das Schuldnervermögen gemehrt, nicht gemindert worden. Lediglich die Mehrung des Vermögens sei durch die Biersteuer gerin-ger ausgefallen. 7 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Zahlung der Biersteuer an die [X.] ist anfechtbar. 8 1. Die Zahlung der Biersteuer durch den Kläger oder durch den Schuld-ner mit Zustimmung des [X.] war eine Rechtshandlung, durch die der [X.] als Insolvenzgläubigerin (§ 38 [X.]) die Befriedigung ihrer Forderung auf Zahlung von Biersteuer gewährt wurde. Der [X.]n war zu dieser [X.] bekannt, denn sie hat ihre Bescheide an den Kläger als vorläufigen Insolvenzverwalter gerichtet. Damit liegen bereits die [X.] - 5 - zungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] vor. Ob daneben im Hinblick auf die angeordnete Beschlagnahme des Bieres und das Veräußerungsverbot eine inkongruente Deckung und damit auch die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gegeben sind, kann deshalb dahinstehen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es nicht an der für jede Anfechtung gemäß § 129 [X.] erforderlichen objektiven Gläubigerbe-nachteiligung. 10 a) Da der Schuldner das Bier nach den Feststellungen des Berufungsge-richts ohne Erlaubnis zur Herstellung unter Steueraussetzung braute, entstand die Biersteuer gemäß § 5 Abs. 2, § 7 Abs. 2 [X.] mit der Herstellung und war gemäß § 9 Abs. 2 [X.] sofort fällig. Entsprechend wurde die Steuer jeweils durch das Hauptzollamt festgesetzt. Außerdem unterlag das Bier mit dem Beginn des Produktionsvorganges der [X.] nach § 76 Abs. 2 [X.] mit der Folge, dass der [X.] gemäß § 51 Nr. 4 [X.] im eröffneten [X.] ein Absonderungsrecht an dem Bier zugestanden hätte (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 51 Rn. 246, 249). Darüber hinaus hat das Hauptzollamt gemäß § 76 Abs. 3 [X.] das gebraute Bier jeweils mit Beschlag belegt und dem Kläger verboten, über das Bier zu verfügen. 11 Durch die Zahlung der Biersteuer erreichte der Kläger, dass die Sachhaf-tung gemäß § 76 Abs. 3 [X.] erlosch und er nach der jeweils erfolgten Aufhe-bung der Beschlagnahme über das Bier verfügen und es in der Gastwirtschaft ausgeschenkt werden konnte. Die Deckung von [X.] ist [X.] insoweit nicht anfechtbar, als der Empfänger aus dem [X.] hätte Befriedigung erlangen können ([X.] 138, 291, 306 f; 157, 350, 353; [X.], [X.]. v. 21. März 2000 - [X.] ZR 138/99, [X.], 898; v. 1. Oktober 12 - 6 - 2002 - [X.] ZR 360/99, [X.], 2182, 2183 f; v. 20. März 2003 - [X.] ZR 166/02, [X.], 808, 809; v. 9. November 2006 - [X.] ZR 133/05, [X.], 35, 36 Rn. 8; v. 25. Oktober 2007 - [X.] ZR 157/06, [X.], 131 Rn. 9; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 129 Rn. 61). b) Die Entstehung der [X.] des Bieres für die Biersteuer gemäß § 76 [X.] war durch den Insolvenzantrag, die Anordnung der vorläufigen Insol-venzverwaltung und die Untersagung von Maßnahmen der [X.] nicht gehindert. 13 aa) Die [X.] des § 88 [X.] steht der Entstehung der Sach-haftung nicht entgegen, weil die gesetzliche Wirkung des § 76 Abs. 2 [X.] an einen rein tatsächlichen Vorgang anknüpft und einer Maßnahme der Zwangs-vollstreckung nicht gleichsteht (MünchKomm-[X.]/[X.], aaO § 51 Rn. 251; [X.]/[X.], [X.] § 51 Rn. 62; FK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 51 Rn. 67; HK-[X.]/[X.], aaO § 51 Rn. 52; [X.]/[X.], [X.] 2000, 401, 403). 14 [X.]) Die Beschlagnahme, die der Finanzbehörde gemäß § 76 Abs. 3 [X.] gestattet ist, wird für die Entstehung der [X.] nach § 76 Abs. 2 [X.] nicht vorausgesetzt ([X.]/[X.] aaO; MünchKomm-[X.]/[X.] aaO Rn. 244, 248; HK-[X.]/[X.], aaO). Deshalb wirkt sich nicht aus, dass mit der Be-stellung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß Nr. 4 des Beschlusses vom 6. März 2006 Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner, so-weit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen waren, gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] untersagt beziehungsweise eingestellt worden sind. 15 - 7 - cc) Auch der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] verhinderte das Entstehen der [X.] nicht. Selbst wenn man mit dem Kläger annehmen wollte, der Schuldner habe selbst keine wirksamen Ver-fügungen treffen und somit auch kein Absonderungsrecht begründen können, weshalb auch das Brauen von Bier durch den Schuldner nicht zum Entstehen der [X.] habe führen können, wäre das Entstehen der [X.] nicht verhindert worden; denn der Kläger hat als vorläufiger Insolvenzverwalter nach eigenem Vortrag das Unternehmen fortgeführt und dem Brauen des [X.] zugestimmt, der Schuldner also insoweit wirksam - nämlich mit Zustimmung des [X.] - verfügt. 16 [X.]) Die [X.] gemäß § 76 Abs. 1 [X.] entsteht ohne Rücksicht auf die Rechte Dritter an der verbrauchssteuerpflichtigen Ware. Daraus folgt, dass die [X.] privaten Rechten Dritter vorgeht, die [X.] wegen der hier-durch gesicherten Biersteuerforderung also die Stellung eines erstrangigen öf-fentlich-rechtlichen [X.] hatte. Etwaige dem Erwerb dieses Rechts entgegenstehende Rechte Dritter waren gemäß § 76 Abs. 1 [X.] nachrangig (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 76 Rn. 9; [X.]/Gosch/[X.], [X.] § 76 Rn. 2; [X.]/Rüsken, [X.] 9. Aufl. § 76 Rn. 1; FK-[X.]/[X.], aaO § 51 Rn. 67; [X.], [X.] 12. Aufl. § 51 Rn. 39). 17 Zwar ergibt sich aus der [X.] kein Vorrecht der gesicherten Steuerschuld im Insolvenzverfahren; diese ist eine einfache Insolvenzforderung. Die auf § 76 [X.] beruhende [X.] bewirkt aber den Erwerb einer erst-rangigen dinglichen Pfandberechtigung, die ein entsprechendes Absonderungs-recht gemäß § 51 Nr. 4 [X.] begründet ([X.]/[X.], aaO S. 407). 18 - 8 - c) Die [X.] nach § 76 Abs. 2 [X.] ist aber ihrerseits in anfechtba-rer Weise entstanden. Es fehlt insoweit auch nicht an der objektiven Gläubiger-benachteiligung, § 129 Abs. 1 [X.]. 19 aa) Das Brauen von Bier stellt eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 [X.] dar. 20 Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verän-dern kann ([X.] 170, 196, 199 f Rn. 10; [X.], [X.]. v. 12. Februar 2004 - [X.] ZR 98/03, [X.], 666, 667; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 7; HK-[X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 10). Zu den Rechtshandlungen zählen daher nicht nur Willenserklärungen als Bestandteil von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftähnliche Handlungen, sondern auch Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst, wie das Einbringen einer Sache, das zu einem Ver-mieterpfandrecht führt ([X.] 170, 196, 200 Rn. 10; HK-[X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 12; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 7). 21 Als Rechtshandlung kommt danach jedes Geschäft in Betracht, das zum (anfechtbaren) Erwerb einer Gläubiger- oder Schuldnerstellung führt ([X.], [X.]. v. 11. Dezember 2008 - [X.] ZR 195/07, [X.], 186, 187 Rn. 12; HK-[X.][X.], aaO § 96 Rn. 32). 22 Deshalb stellt auch das Brauen von Bier eine solche Rechtshandlung dar, weil es mit dem Beginn des [X.] die [X.] für die Biersteuer zum Entstehen bringt, wodurch das Schuldnervermögen belastet wird. 23 - 9 - [X.]) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt vor. 24 Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die ange-fochtene Rechtshandlung entweder die [X.] vermehrt oder die [X.] verkürzt hat ([X.], [X.]. v. 7. Februar 2002 - [X.] ZR 115/99, [X.], 489 mit zahlreichen Nachweisen; vom 6. April 2006 - [X.] ZR 185/04, [X.], 1007, 1011 Rn. 20), wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmög-lichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Be-trachtungsweise günstiger gestaltet hätten ([X.] 124, 76, 78 f; 170, 276, 280 Rn. 12; HK-[X.]/[X.], aaO § 129 Rn. 37). 25 Durch das Brauen des Bieres und die dadurch entstandene [X.] für die Biersteuer ist das Schuldnervermögen mit einer dinglichen Haftung für eine einfache Insolvenzforderung belastet worden. Dadurch haben sich die [X.] der anderen Insolvenzgläubiger verschlechtert. Daran ändert sich nichts dadurch, dass sich durch dieselbe Handlung die [X.] erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im [X.] nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht nicht zulässig. Vielmehr muss für die Zwecke des Anfechtungsrechts das Entstehen der [X.] und damit des Absonderungsrechts der [X.]n zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubi-ger isoliert betrachtet werden. 26 (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt einer Gläubiger-benachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des [X.] oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen ([X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 - [X.] ZR 263/03, [X.], 1521, 1523). 27 - 10 - Eine Saldierung mit der durch den Brauvorgang einhergehenden [X.] widerspräche dem Schutz der Insolvenzmasse. Denn weder durch das Entstehen der Biersteuer, die selbst eine einfache Insolvenzforderung dar-stellt, noch durch die Begründung der [X.] ergibt sich für die [X.] ein ausgleichender Vorteil. 28 (2) Angefochten und im Interesse der Gläubigergesamtheit nach § 143 Abs. 1 [X.] rückgängig zu machen ist genau genommen nicht die Rechtshand-lung selbst, sondern deren gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird. Mit der Anfechtung wird nicht ein Handlung-sunrecht sanktioniert. Angefochten wird vielmehr allein die durch die Rechts-handlung ausgelöste Rechtswirkung, die gläubigerbenachteiligend ist ([X.] 147, 233, 236; [X.], [X.]. v. 21. Januar 1999 - [X.] ZR 329/97, [X.], 406; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 129 Rn. 6). Entscheidende Frage ist deshalb, ob die konkrete gläubigerbenachteiligende Wirkung Bestand haben soll ([X.], [X.]. v. 21. Januar 1999 aaO). 29 (3) Demgemäß hat der Senat zur Anfechtung der Aufrechnungslage schon unter Geltung der Konkursordnung entschieden, dass nicht das die [X.] letztlich ermöglichende Geschäft, also etwa der Abschluss eines Kaufvertrages mit dem Gläubiger, Gegenstand der Anfechtung ist; zum Schutz der Insolvenzmasse muss vielmehr als anfechtbare Rechtshandlung isoliert die Herstellung der Aufrechnungslage verstanden werden ([X.] 147, 233, 236). 30 Diese Rechtsfolge gilt erst Recht im Anwendungsbereich der [X.], weil § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] die Aufrechnung umfassend für unzulässig erklärt, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine 31 - 11 - anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat ([X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 - [X.] ZR 263/03, [X.], 1521, 1523). Ist aber die Herstellung der Aufrechnungslage allein anfechtbar, nicht nur zusammen mit dem zugrunde liegenden Vertrags-schluss, können auch nur diejenigen Vorteile Berücksichtigung finden, die un-mittelbar durch die Herstellung der Aufrechnungslage für die Insolvenzmasse entstanden sind ([X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 aaO). Die der Anfechtung unterliegende Handlung bestimmt zwar den Urheber und die Verantwortlichkeit, welche die Anfechtungsvorschriften voraussetzen. Zurückzugewähren ist aber nur der beim Gläubiger eingetretene Erfolg, § 143 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Damit können auch einzelne, abtrennbare Wirkungen sogar einer einheitlichen Rechtshandlung erfasst werden; deren Rückgewähr darf nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst habe, mögen diese auch - ohne Zutun des [X.] - die Masse erhöht haben. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte [X.] nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Fol-gen ([X.] 147, 233, 236). 32 Der Abschluss eines Vertrages, der dem [X.] die [X.] ermöglicht, muss deshalb selbst nicht angefochten werden. [X.] wird lediglich die Herbeiführung der Rechtsfolge, die von Gesetzes we-gen gemäß § 387 BGB eintritt. [X.] ist deshalb nicht der Kaufver-trag; aus ihm darf aber die entstandene Kaufpreisforderung des Schuldners nicht im Wege der Aufrechnung zur Erfüllung der Verbindlichkeiten des [X.] verwendet werden ([X.] 147, 233, 236; [X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 aaO). 33 - 12 - (4) Beim Vermieterpfandrecht hat der Senat die der Anfechtung [X.] zu legende Rechtshandlung im Einbringen der Sache gesehen, das zum Entstehen des Vermieterpfandrechts geführt hat ([X.] 170, 196, 199 f Rn. 10 f). [X.] wäre auch hier bei Anfechtbarkeit nicht die Rechts-handlung als solche, also der Einbringungsvorgang, sondern die sich von [X.] wegen hieraus ergebende Rechtswirkung, nämlich das Entstehen des Vermieterpfandrechts gemäß § 562 Abs. 1 BGB (vgl. [X.] 170, 196, 199 ff Rn. 9 ff). 34 (5) Dies ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 140 Abs. 1 [X.]. Eine Rechtshandlung gilt danach als in dem [X.]punkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Auch diesen Grundsatz hatte die Rechtsprechung schon zum früheren Recht entwickelt. Die Rechtswirkungen im anfechtungsrechtlichen Sinne treten ein, wenn eine Rechtsposition begründet worden ist, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste (Begründung zu § 159 des [X.] einer [X.], BT-Drucks. 12/2443 [X.]) oder - anders ausgedrückt - sobald die Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung bewirkt hat (vgl. [X.] 156, 350, 357; 170, 196, 201 Rn. 13 m.w.N.). 35 Ist aber danach maßgeblich auf die eingetretene Rechtswirkung abzu-stellen, die die Benachteiligung der Gläubigergesamtheit zur Folge hat, kann ein Vorteilsausgleich mit sämtlichen anderen Wirkungen der Rechtshandlung nicht vorgenommen werden. Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens (hier: Ent-stehung der [X.]) oder der Vermehrung der Passiva zu beurteilen ([X.] 174, 228, 234 Rn. 18). Deshalb sind nur solche Folgen zu berücksichti-gen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtswirkung anknüpfen. 36 - 13 - Da jedoch mit der Entstehung der [X.] selbst für die Masse [X.] anderweitige Mehrung des Aktivvermögens oder Minderung der Passiva verbunden war, ist die durch die [X.] eingetretene Gläubigerbenachtei-ligung nicht ausgeglichen worden. 37 cc) Auch die übrigen Voraussetzungen der Deckungsanfechtung liegen vor. 38 (1) Durch die nach § 76 Abs. 1 [X.] entstandene [X.] wurde der [X.]n eine Sicherung ihres Anspruchs auf Zahlung von Biersteuer gewährt, § 130 Abs. 1 Satz 1 [X.]. 39 (2) Ob es sich bei dem Entstehen der [X.] um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte, kann wiederum dahinstehen. 40 Da schon die strengeren Voraussetzungen der Anfechtung der [X.] Deckung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] erfüllt sind, kommt es auf das Vorliegen einer Inkongruenz nicht an. Der Brauvorgang, der zur Entste-hung der [X.] führte, wurde nach dem Eröffnungsantrag vorgenom-men. Der [X.]n war zur [X.] der Handlung der Eröffnungsantrag bekannt. Sie hat ihre gegen den Schuldner gerichteten Bescheide dem vorläufigen Insol-venzverwalter übersandt. 41 d) Der Anfechtung steht schließlich nicht entgegen, dass der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter der Rechtshandlung des Schuldners zugestimmt hat (vgl. [X.] 161, 315, 317 ff; 165, 283, 285 ff). Einen schutzwürdigen [X.] hat der Kläger schon deswegen nicht geschaffen, weil er die 42 - 14 - Zahlung der Biersteuer unter Hinweis auf die beabsichtigte spätere Anfechtung vorgenommen hat ([X.] 161, 315, 321). Kayser [X.] [X.] Ri[X.] [X.] kann urlaubs- bedingt nicht unterschreiben. [X.] Kayser Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.10.2007 - 3 C 2130/07 - [X.], Entscheidung vom 06.05.2008 - 2 S 262/07 (3) -