Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2014, Az. VIII ZR 344/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 344/13
Verkündet am:

25. Juni 2014

Vorusso,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 134; [X.] § 24
a)
Für die Wirksamkeit einer an §
24 Abs.
3 Satz
1 [X.] aF (jetzt: §
24 Abs.
4 [X.]) zu messenden [X.] ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen.
b)
Es ist nicht erforderlich, dass eine solche [X.] bereits bei [X.] alle während der Vertragslaufzeit möglicherweise eintretenden Ände-rungen in den kostenmäßigen Zusammenhängen mit einbezieht. Sie wird deshalb erst mit Wirkung für die Zukunft nichtig, wenn
sich zu einem späteren Zeitpunkt Umstände einstellen, die zu einer Änderung der Kosten-
und/oder [X.] führen und nach denen die von §
24 Abs.
3 Satz
1 [X.] aF ge-forderte Kosten-
und Marktorientierung der vom [X.] geforderten Preise fortan nicht mehr gewahrt ist (Fortführung der Senatsurteile vom 6.
April 2011 -
VIII
ZR 273/09, [X.], 131, und vom 6.
Juli 2011 -
VIII
ZR 37/10, [X.], 1906).
[X.], Urteil vom 25. Juni 2014 -
VIII ZR 344/13 -
LG [X.]tsdam

AG [X.]tsdam

-
2
-
Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2014 durch den Richter Dr.
Frellesen als Vorsitzenden, die Richterin Dr.
Milger, [X.]
Achilles und Dr.
Schneider sowie die Richterin Dr.
Fetzer

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 24. Oktober 2013 wird [X.].
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger bezieht seit Anfang 2004 für sein in G.

gelege-nes Wohnhaus von der [X.] Fernwärme. In der Anlage 1 des auf [X.] der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980 ([X.], [X.]. I S. 742) mit der Rechtsvorgängerin der [X.] für die Dauer von zunächst zehn Jahren ge-schlossenen [X.] heißt es zu dem zwischen den [X.] streitigen Arbeitspreis:

1
-
3
-
"1.
Preis

1.2 Arbeitspreis

Der Arbeitspreis beträgt

Der vg.
Arbeitspreis beinhaltet einen

, wel-chen das [X.] [Beklagte] aufgrund der Rückerstattung eines Teiles der gesetz-lichen Ökosteuer gewährt. Sollte die
Rückerstattung eines Teiles der Ökosteuer entfallen oder vermindert werden, so entfällt bzw. vermindert sich der Nachlass entsprechend.

3.
Preisänderung
Bei Lohn-
und/oder [X.] ändern sich die unter Punkt 1.1 bis 1.5 genannten Preise nach folgenden Preisanpassungsformeln:

3.2 Arbeitspreis
P = [X.]
(0,10
L/Lo
+ 0,90 ([X.])

Die für die jeweilige Preisanpassung verwendeten Bezeichnungen bedeuten:
P:
neuer Grund-, Arbeits-, [X.], Abwasser-
bzw. Verrech-nungspreis
PO:
Grund-, Arbeits-, [X.], Abwasser-
bzw. Verrechnungspreis gemäß Pkt. 1.1 -
1.5
L:
Tarifliche [X.] der Wärmelieferung. Als tarifliche Stun-denvergütung gilt [X.] (Gruppe 6/Stufe 0) der Vergütungstabelle für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte der Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes von Gas-, Wasser-
und Elektrizitätsunternehmen e.V., dividiert durch die jeweils festgesetzte tarifliche Arbeitsstundenzahl je Monat.
[X.]:
[X.] ab 01.01.2004; [X.] nach der Tarifvergütung ist der 165.
Teil der monatlichen Vergütung von
[X.].
[X.]:
[X.] Mittelwert von 6 Monaten des Preises für leichtes Heizöl (oh-ne Umsatzsteuer) z. Z. der Wärmelieferung. Dieser Mittelwert ist aus den monatlichen Preisen für extra leichtes Heizöl pro hl frei Verbraucher bei [X.] in Tankwagen 40-50 hl pro Auftrag einschl. Verbrauchssteuer, Markt-ort [X.], ohne Umsatzsteuer, der monatlichen Veröffentlichungen des statistischen [X.] [X.], Fachserie 17, Reihe 2, Preise und [X.] für gewerbliche Produkte (Erzeugerpreise) zu errechnen.
Für das [X.] gilt das arithmetische Mittel der Preise des [X.] Quartals des Vorjahres, für das II. Quartal gilt das arithmetische Mittel der Preise des III. und [X.] des
Vorjahres, für das III. Quartal gilt das arithmetische Mittel der Preise des [X.] des Vorjahres und des [X.] des laufenden Jahres sowie für das [X.] gilt das arithmetische Mittel der Preise des [X.] und I[X.] des laufenden Jahres.
HE[X.]2004)

Anwendung der Preisänderungsformel
Preisänderungen gelten von dem Tage an, ab dem sich einer oder mehrere der folgenden [X.]

-
die Stundenvergütung (L)

-
Der Heizölpreis ([X.]/[X.]J)
-
4
-

geändert haben.

Die Beklagte erzeugt die von ihr gelieferte Fernwärme ausschließlich mit Erdgas. Dieses bezog sie bis 2009 von der [X.] E.

M.

B.

GmbH (im Folgenden: [X.]) zu einem Preis, der sich nach einer mit dem [X.] im Wesentlichen inhaltsgleichen Preisänderungsformel bestimmte. Seit 2010 bezieht sie das benötigte Erdgas von der Stadtwerke H.

AG (im Folgenden: Stadtwerke). Der aus diesem Anlass mit den [X.] geschlossene Vertrag enthält für Änderungen des vereinbarten [X.] jedoch keine "[X.]"-Bindung mehr; Änderungen des von der [X.] zu zahlenden [X.] sind darin vielmehr an die Rotter-damer Notierungen für "Gasoil" und "Fueloil" gekoppelt.
Die Beklagte berechnete die dem Kläger gelieferte Fernwärme unter [X.] Anpassung des [X.] für das [X.] mit insgesamt mit insgesamt 1.700,46

s-bestimmungen des [X.] ermittelte Arbeitspreis (P) lag in den jeweiligen Quartalen immer über dem [X.] ([X.]) gemäß Kläger zahlte die sich aus den Fernwärmejahresabrechnungen ergebenden Beträge vollständig. Erstmals am 21. Dezember 2010 äußerte er gegenüber der [X.] hinsichtlich der Wirksamkeit der vertraglichen Preisanpassungsrege-lung Bedenken.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger, der die [X.] als unwirksam ansieht, für die Abrechnungszeiträume von 2008 bis 2010 die Rück-

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5
-

r-rechnen sich jeweils aus der Differenz zwischen den von der [X.] unter Anwendung der [X.] in Rechnung gestellten Beträgen und den Beträgen, die sich bei Ansatz des Anfangsarbeitspreises ([X.]) von 41,50

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung unter Zurückweisung
der weitergehenden Berufung des [X.] teilweise abgeändert und die Beklagte zur Rückzahlung von 134,99

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Rückzah-lungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die im [X.] vereinbarte [X.] sei nur im [X.], nicht
dagegen in den vorangegangenen Jahren gemäß §
24 Abs. 3 [X.] aF in Verbindung mit §
134 [X.] unwirksam ge-wesen. Der [X.] habe deshalb bis einschließlich 2009 die nach Maßgabe dieser [X.] berechnete Vergütung zugestanden. Lediglich für das [X.] sei sie auf eine Vergütung beschränkt, deren Höhe sich nach dem Arbeitspreis des letzten Quartals 2009 berechne. Dem Kläger stehe [X.] nur für das [X.] ein Rückzahlungsanspruch aus §
812 [X.] in Höhe 5
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aus dem von ihm über den Arbeitspreis des letzten Quartals 2009 hinaus gezahlten Betrag ergebe.
[X.]n in [X.] müssten nach §
24 Abs. 3 [X.] aF so beschaffen sein, dass sie sowohl die [X.] bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Fernwärmemarkt angemessen berücksichtigten. Das erfordere zwar keine [X.] in dem Sinne, dass die Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur ausgestaltet sein und sämtliche Kosten in der Preisregelung Niederschlag finden müssten. Der Grundsatz der Kostenorientierung sei aber nicht mehr gewahrt, wenn die [X.] sich nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusam-menhängen ausrichte. Eine Kostenorientierung erfordere deshalb, dass als Bemessungsgröße ein Indikator gewählt werde, der an die tatsächliche Ent-wicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffes anknüpfe.
Dieser von §
24
Abs. 3 [X.] aF geforderten Kostenorientie-rung habe die auf leichtes Heizöl abstellende Bemessungsgröße in der [X.] allerdings nur insoweit genügen können, als die Beklagte, die die Fernwärme ausschließlich mit Erdgas produziere,
auch gegenüber ihrer Gaslieferantin einer Ölpreisbindung unterlegen habe, welche nach Art und Um-fang im Wesentlichen der von ihr gegenüber ihren Endkunden praktizierten "[X.]"-Bindung entsprochen habe. Das sei, wie die Gegenüberstellung der [X.] bei den [X.]skosten mit den sich auf [X.] der [X.] ergebenden Arbeitspreisen für die [X.] ergebe, nur bis einschließlich 2009 der Fall gewesen.

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Im [X.] sei die von §
24 Abs. 3 [X.] aF geforderte Kostenorientierung dagegen nicht mehr gewahrt gewesen, weil sich die [X.] in dem mit der neuen Gaslieferantin geschlossenen Vertrag nicht mehr am Preis für leichtes Heizöl orientiert habe. Denn die hier vorgese-hene Bindung des [X.] an die Entwicklung der Rotterdam-Notierungen für "Gasoil" und "Fueloil" habe nicht der Entwicklung der im Fern-wärmeliefervertrag beschriebenen "[X.]"-Notierungen entsprochen. [X.] belege schon ein Vergleich der von der [X.] selbst dargestellten Entwicklung der Preise für ihren [X.] mit der Entwicklung der von ihr für Fernwärmelieferungen berechneten Arbeitspreise, dass sich die betreffenden Preise im [X.] teilweise komplett unterschiedlich entwickelt hätten.
Der mit Beginn des Jahres 2010 wegen der nunmehr abweichenden [X.]sbedingungen eingetretene Verstoß der [X.] des [X.] gegen §
24 Abs. 3 [X.] aF habe zur Fol-ge, dass die Klausel mit dieser Änderung nichtig geworden sei. Allerdings [X.] nach Sinn und Zweck der [X.] des §
24 Abs. 3 AVBFern-wärmeV aF kein Anlass, die Klausel auch für den davor liegenden Zeitraum als nichtig anzusehen. Das entspreche dem Grundsatz, dass eine Vertragsbestim-mung, bei der sich erst
nachträglich eine Verbotswidrigkeit einstellt, nur mit Wir-kung für die Zukunft (ex nunc) unwirksam werde. Der nach §
134 [X.] zu be-rücksichtigende Zweck der [X.] des §
24 Abs. 3 [X.] aF, eine hinreichende Kostenorientierung durchzusetzen, führe deshalb auch hier dazu, dass eine Teilnichtigkeit ab einem bestimmten Zeitraum, nämlich ab 2010, anzunehmen sei. Als Arbeitspreis für die in diesem Jahr getätigten Fern-wärmelieferungen sei somit der Arbeitspreis des letzten Quartals 2009 als der zuletzt gültige Preis anzusetzen.
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-
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist.
Dem Kläger steht zwar aus §
812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt [X.] ein Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Lieferentgelte (§ 433 Abs. 2 [X.]) insoweit zu, als die [X.] in Ziffer 3.2 der Anlage
1 zum [X.] zwischen den Parteien gemäß §
24 Abs. 3 Satz 1 AVBFern-wärmeV aF in Verbindung mit §
134 [X.] nichtig ist und der Kläger deshalb einen höheren
Preis als den nach dem Vertrag geschuldeten entrichtet hat.
Das ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.] aber nur hinsichtlich der im [X.] erfolgten [X.]. Denn die im [X.] vereinbarte [X.] hat im Zuge des mit Beginn dieses Jahres erfolgten [X.] zu den [X.] die erforderliche Kostenorientierung hinsichtlich des [X.] eingebüßt, weil der für das bezogene Erdgas zu zahlende Preis sich nunmehr nach einem abweichenden Preisanpassungsmaßstab be-stimmt hat.
Für die [X.] und 2009 ist die [X.] dagegen den Anforderungen der [X.] sowohl hinsichtlich des Kostenele-ments als auch hinsichtlich des [X.] gerecht geworden. Die auf ihrer Grundlage berechneten Arbeitspreise sind deshalb nicht nur in den genannten beiden Jahren vertraglich geschuldet. Der für das letzte Quartal 2009 nach der Klausel errechnete Arbeitspreis ist vielmehr auch der vereinbarte Preis für das [X.], so dass der Kläger lediglich den darüber hinausgehenden, vom Be-

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1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsge-richt davon ausgegangen, dass der [X.] der Parteien und damit auch die [X.] dem Anwendungsbereich der AVB-FernwärmeV unterfallen. Gemäß §
1 Abs. 1 [X.] gelten die §§
2 bis 34 [X.] in der jeweils gültigen Fassung für den [X.] an die Fernwärmeversorgung eines Fernwärmeversorgungsunternehmens, wenn dieses -
wie hier -
Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind (Allgemeine Versorgungsbedin-gungen).
Dementsprechend sind die als Gleitklausel ausgestaltete [X.] des [X.] und die im streitgegenständli-chen Zeitraum bis einschließlich 2010 auf ihrer Grundlage jeweils quartalsweise vorgenommenen Preisanpassungen an den Anforderungen des zu diesem Zeitpunkt geltenden §
24 Abs. 3 [X.] aF zu messen
(vgl. Senats-urteil vom 13. Juli 2011 -
VIII ZR 339/10, [X.], 1910 Rn. 19). Die Bestim-mung gilt nach der Neufassung des § 24 [X.] durch Art. 5 des [X.] zur Umsetzung der Richtlinie des [X.] und des Rates über Energieeffizienz und Energiedienstleistungen vom 4.
November 2010 ([X.]. I S. 1483) als § 24 Abs. 4 unverändert fort.
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht -
auch wenn es an einer Stelle missverständlich von einem "Fernwärmemarkt" gesprochen hat -
unter Bezugnahme auf die
hierzu ergangene Senatsrechtsprechung angenommen, dass [X.]n in [X.] nach §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF so ausgestaltet sein müssen, dass sie so-wohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung
von Fern-17
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wärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2011
-
VIII ZR 339/10, aaO Rn. 20 mwN).
Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewähr-leistet werden, zum anderen soll aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den [X.] am Wärmemarkt vollziehen kann" (vgl. [X.]. 90/80, abgedruckt bei [X.]/[X.]/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den [X.], 1984, S. 1274; Senatsurteile vom 13. Juli 2011 -
VIII ZR 339/10, aaO; vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, [X.], 131 Rn. 33; vom 6. Juli 2011 -
VIII ZR 37/10, [X.], 1906
Rn. 40).
Damit wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen ange-messenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kom-bination von Kosten-
und [X.] (Kosten der Erzeugung und Bereitstel-lung von Fernwärme einerseits und Marktverhältnisse andererseits) entschie-den (Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO; vom 6.
Juli 2011
-
VIII ZR 37/10, aaO). Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist §
24 Abs.
3 Satz
1 [X.] aF an sich den gleichen Rang zu und lässt [X.] nur im Rahmen der Angemessenheit zu (Senatsurteil vom 6. April 2011
-
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 44
mwN).
3. Mit Recht und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klausel hinsichtlich der nach dem Wechsel der Erdgaslieferantin im [X.] von der [X.] gegenüber dem Kläger vorgenommenen Preisanpassungen den Anforderungen 20
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des §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF nicht mehr gerecht wird, weil im [X.] die von dieser Vorschrift geforderte Kostenorientierung nicht mehr gewahrt war.
a) Gemäß §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF sind bei der [X.] neben den jeweiligen Verhältnissen auf dem Wärmemarkt die Kosten für die Erzeugung und die Bereitstellung von Fernwärme zur Gewährleistung einer kostenorientierten Preisbemessung in der [X.] angemessen zu berücksichtigen (Kostenelement). Die Erzeugungskosten hängen in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten ab, während die Bereitstellungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 39 mwN).
Da Kostenorientierung nicht [X.] bedeutet, zwingt §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF das Versorgungsunternehmen zwar nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten ([X.] vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 38). Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwen-dete [X.] nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zu-sammenhängen ausrichtet (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41; vom 6. Juli 2011 -
VIII ZR 37/10, aaO Rn. 43). Dies erfor-dert, dass als Bemessungsgröße ein Indikator gewählt wird, der an die tatsäch-liche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend ein-gesetzten Brennstoffs anknüpft (Senatsurteil vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO). Es muss also sichergestellt sein, dass der in der [X.] eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen -
wenn auch mit gewissen Spielräumen -
in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugs-23
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kosten des Versorgers (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 273/09, aaO; vom 6. Juli 2011 -
VIII ZR 37/10, aaO Rn. 43).
Daran gemessen kann der vom [X.] gewählte Preisände-rungsparameter -
hier der in der [X.] vorgesehene [X.] "[X.]" -
nur dann als geeignet angesehen werden, seine Brennstoffkos-ten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass er gegenüber seinem Vorlie-feranten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliegt, der [X.] und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber sei-nen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht ([X.] vom 6.
April 2011 -
VIII
ZR 273/09, aaO). Das ist nur dann gegeben, wenn der Vorlieferant des [X.]s bei seiner Preisbestimmung [X.] oder jedenfalls vergleichbare örtliche Notierungen als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchssteuern) heranzieht, neben dieser Referenzgröße keinen weiteren Bemessungsfaktor vorsieht und dieselben Berechnungszeit-räume zugrunde legt (Senatsurteil vom 6.
April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn.
42; vgl. auch Senatsurteile vom 24. März 2010 -
VIII ZR 178/08, [X.], 96 Rn. 37, und [X.], [X.], 1050 Rn. 46; jeweils zu Gaspreis-klauseln).
b) Hieran fehlt es im Streitfall. Denn die Beklagte hat
im [X.] ge-genüber ihrer neuen Erdgaslieferantin keiner "[X.]"-Bindung mehr unterlegen, wie dieses noch im Belieferungsverhältnis zur
[X.] der Fall war. Die Preisan-passungsklausel mit den [X.] hat stattdessen eine Bindung an die [X.] Notierungen von "Fueloil" und "Gasoil" vorgesehen.
Dieser von der [X.] des [X.] abweichende Bezugsfaktor stellt nicht sicher, dass sich der gegenüber dem Kläger berechnete Wärmelieferungspreis im Wesentlichen -
wenn auch mit ge-25
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wissen Spielräumen -
in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energie-bezugskosten der [X.] (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41; vom 6. Juli 2011 -
VIII ZR 37/10, aaO). Insoweit hat das Berufungsgericht vielmehr durch Abgleich der tatsächlichen Entwicklung des neuen [X.] der [X.] und des sich gemäß Ziffer 3 der Anla-ge 1 zum [X.] ergebenden [X.] im [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Bezugsgrößen "Fueloil" und "Gasoil" keine mit der Bezugsgröße "[X.]" im Wesentlichen gleichlaufende Kostenentwicklung gewährleisten. Das wird von der [X.] im Revisionsverfahren nicht ange-griffen.
4. Dagegen genügt die [X.] für die [X.] und 2009 den Anforderungen, die §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF an die gebotene Kostenorientierung stellt (dazu vorstehend unter II 3 a). Insoweit wendet sich die Revision vergeblich gegen die Auffassung des Berufungsge-richts, wonach es zur Wirksamkeit der Preisänderungsklausel und der hierauf gestützten Preisänderungen ausreiche, dass die in der Klausel vorgesehene "[X.]"-Bindung die geforderte Kostenorientierung jedenfalls im genannten Zeit-raum sichergestellt habe und deshalb dem Kostenelement gerecht geworden sei. Ebenso wenig greift die Rüge der Revision durch, dass das Berufungsge-richt das [X.] verkannt und hierzu keine Feststellungen getroffen ha-be.
a) Das Berufungsgericht hat die von der [X.] gewählte "[X.]"-Bindung rechtsfehlerfrei für tauglich erachtet, um bezogen auf die [X.] und 2009 die von §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF geforderte Kos-tenorientierung der [X.] zu wahren. Denn es war aufgrund des in diesen Jahren bestehenden Erdgasbelieferungsvertrags zwischen der [X.] und der [X.] sichergestellt, dass sich der Bezugsfaktor "[X.]" der 28
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[X.] des [X.] im Wesentlichen so wie die Kosten der [X.] für das zur Wärmeerzeugung verwendete Erdgas entwickelt. Die [X.] in diesem Erdgasbelieferungsvertrag enthält hinsichtlich des [X.] "[X.]" als einzige Variable ebenfalls die Bezugsgröße
"[X.]". Diese Bezugsgröße ist mit der in Anlage
1 des [X.]svertrags verwendeten Bezugsgröße identisch, insbesondere ziehen beide Verträge dieselbe örtliche Notierung als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchssteuern) heran und befinden sich auch hinsichtlich der Berech-nungszeiträume im Gleichklang. Dementsprechend hat das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt, dass sich die Preise für den [X.] im genannten Zeitraum in gleicher Weise entwickelt haben wie die von der [X.] gegen-über
dem Kläger aufgrund der Preisänderungsklausel des Wärmeversorgung-vertrags berechneten Arbeitspreise, so dass der für die gebotene Kostenorien-tierung der [X.] erforderliche Gleichlauf der [X.]s-preise der [X.] mit den von ihren Kunden geforderten Wärmelieferungs-preise gewahrt war.
b) Anders als die Revision meint, ergibt sich eine Unwirksamkeit der [X.] des [X.] und der darauf [X.] Erhöhungen des [X.] auch nicht daraus, dass
die Preisan-passungsklausel insoweit nur die (aktuelle) Bezugsgröße "[X.]" (und Lohn) zum Maßstab nimmt, ohne etwaige künftige Änderungen der Energiebezugsbe-dingungen der [X.] bei dem von ihr zur Wärmeerzeugung benötigten Energieträger und damit einhergehende Änderungen bei den Bezugskosten einschließlich der zu deren Bestimmung maßgeblichen Bezugsgrößen zu be-rücksichtigen. Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die vom Senat geprägte Formel, ein vom [X.]en als Bezugsgröße für künftige [X.] gewählter "[X.]"-Faktor sei nur dann geeignet, seine [X.]skosten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass der [X.] seinerseits 30
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gegenüber seinem Vorlieferanten einer Ölpreisbindung unterliegt, die ihrer Art und ihrem Umfang nach im Wesentlichen der vom [X.]en gegenüber seinem Endkunden praktizierten "[X.]"-Bindung entspricht (Senatsurteile vom 6. Juli 2011 -
VIII ZR 37/10, aaO; vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 273/09, aaO). Die Aussage darf nicht dahin ([X.] werden, dass eine [X.] nur dann wirksam wäre, wenn sie bereits bei Vertragsschluss alle während der Vertragslaufzeit möglicherweise eintretenden Änderungen in den kostenmäßigen Zusammenhängen mit einbezieht.
aa) Für die Beurteilung, ob eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäfts-bedingungen gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unwirksam ist, ist im [X.] auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzu-stellen; spätere Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse haben dagegen au-ßer Betracht zu bleiben ([X.], Urteile vom 30. März 2010 -
XI [X.], [X.], 133 Rn. 30 mwN; vom 13. November 2013 -
I [X.], [X.], 595 Rn. 13). Nichts anderes gilt für die Frage, ob die im Streit stehende [X.], deren Wirksamkeit nicht an §
307 [X.], sondern an §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF zu messen ist (Senatsurteil vom 6. [X.] 2011 -
VIII ZR 273/09, aaO Rn. 20 ff.), gegen das darin liegende gesetzliche Verbot abweichender Regelung im Sinne des §
134 [X.] verstößt. Auch in [X.] ist grundsätzlich auf die Verhältnisse, hier also die Kostenstruktur des [X.]s, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. [X.], Urteile
vom 21. Januar 2010
-
Xa ZR 175/07, [X.], 410 Rn. 18; vom 4.
April 1966 -
VIII ZR 20/64, [X.]Z 45, 322, 326; Beschluss vom 18. Februar 2003 -
KVR 24/01, [X.]Z 154, 21, 26; ferner Urteile vom 10. Februar 2012
-
V [X.], [X.], 2015 Rn. 13;
vom 20. September 1993 -
II ZR 104/92, [X.]Z 123, 281, 284; jeweils zu §
138 [X.]).

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16
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bb)
Zwar besagt diese zeitliche Anknüpfung an den Zeitpunkt des [X.]es nicht, dass etwaige künftige Veränderungen in der Kostenent-wicklung des [X.]s bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme für die Beurteilung der Wirksamkeit der [X.] und ihre auf die gesamte Dauer des [X.] angelegte Handhabung unbeachtlich wären. Entgegen der Auffassung der Revision erfor-dert §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF aber nicht, dass eine im Vertrag vorgesehene Preisänderungsklausel zu ihrer (anfänglichen) Wirksamkeit schon bei Vertragsschluss sämtliche Änderungen in der Kostenentwicklung erfassen muss, die sich während der Vertragslaufzeit erst nachträglich dadurch ergeben, dass das Unternehmen den von ihm benötigten Energieträger -
wie hier -
ab einem bestimmten Zeitpunkt zu abweichenden Bedingungen bezieht.

(1) Das in §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF zum Ausdruck kom-mende gesetzliche Gebot, [X.] so auszugestalten, dass sie die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme angemessen berücksichtigen, kommt mit der bei Nichtbeachtung eintretenden Nichtigkeitsfolge des § 134 [X.] nur insoweit zum Tragen, als sich aus § 24 [X.] nicht ein anderes ergibt. § 134 [X.], der auf den Fall zuge-schnitten ist, dass ein gesetzliches Verbot schon bei Abschluss des [X.] eingreift, stellt deshalb nur eine Auslegungsregel auf. Nach dieser [X.] bleibt für jeden Fall zu prüfen, ob das Verbotsgesetz seinem Sinn und Zweck
nach auch eine erst nach Vertragsschluss im Verlauf der Vertragsdurch-führung nachträglich eintretende Unvereinbarkeit einer Vertragsbestimmung mit der [X.] überhaupt und, wenn ja, durch eine rückwirkende Nichtigkeit dieser Bestimmung von Anfang an oder, dem Regelfall entsprechend, durch eine erst für die Zukunft eintretende Nichtigkeit ex nunc -
unter Umständen auch nur für die Dauer des verbotswidrigen Zustands -
sanktionieren will (vgl. [X.], Urteile
vom 4. April 1966 -
VIII ZR 20/64, aaO S.
326 f.; vom 25. März 32
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1991 -
II ZR 188/89, [X.]Z 114, 127, 133 f., 136;
vom 21. Januar 2010
-
Xa ZR 175/07, aaO Rn. 19 f.; vom 7. Dezember 2010 -
KZR 71/08, [X.], 641 Rn. 57;
Beschluss vom 18. Februar 2003 -
KVR 24/01, aaO S.
26
f.).

(2) Der Wortlaut des §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF, nach dem die "Kostenentwicklung" angemessen zu berücksichtigten ist, lässt es [X.] seiner Zukunftsgerichtetheit zwar offen, ob eine hieran zu messende Preisänderungsklausel nur diejenigen Entwicklungen zu berücksichtigen hat, die in der bei Vertragsschluss bestehenden Kostenstruktur des Wärmeversor-gers angelegt sind, oder ob die Klausel darüber hinaus schon zu diesem Zeit-punkt noch ungewisse künftige Veränderungen in den [X.] muss. Der Sinn und Zweck des §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF erfordert es jedoch nicht, eine [X.] allein deshalb als von Anfang an verbotswidrig und damit nichtig anzusehen, weil sie möglicherweise später eintretende -
ungewisse -
Veränderungen bei der Kosten-
oder [X.] der [X.] nicht oder nicht hinreichend berücksichtigt.
Die Vorgaben des §
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF beruhen [X.], dass die Langfristigkeit der Versorgungsverträge es erforderlich macht, notwendige Preisanpassungen im Rahmen von [X.], das heißt ohne Kündigung der Vertragsverhältnisse, vollziehen zu können. [X.] ist die Vorschrift darauf angelegt, eine kosten-
und marktorientierte Preisbemessung unter Verhinderung unangemessener Preisgestaltungsspiel-räume der Versorgungsunternehmen zu sichern und über das so zu wahrende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrages die gegenläufigen Interessen von Versorgungsun-ternehmen und Wärmekunden
angemessen auszugleichen (vgl. [X.]. 90/80, aaO; [X.] in [X.]/[X.]/Schmidt-Salzer, aaO, § 24 Abs. 3 [X.] Rn. 10).
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Dieser an einem Interessenausgleich über die gesamte Vertragsdauer hinweg orientierte Zweck verlangt indessen nicht, einer [X.] schon deshalb die Wirksamkeit von Anfang zu versagen, weil sich zu einem späteren Zeitpunkt im Zuge der Vertragsdurchführung Umstände einstellen
können, die zu einer Änderung der Kosten-
und/oder Marktverhältnisse führen und nach denen die geforderte und bis dahin auch gegebene Kosten-
und Marktorientierung der vom [X.] geforderten Preise nicht mehr ge-wahrt ist. Im Gegenteil würde das mit der Vorschrift erstrebte Ziel, unter Beach-tung eines angemessenen Ausgleichs der gegenläufigen Interessen die gefor-derte Kosten-
und [X.] möglichst über die gesamte Vertragsdauer zu sichern, verfehlt, wenn ein zu einem späte-ren Zeitpunkt möglicherweise eintretender Verlust dieser Orientierung
zur Folge hätte, dass eine bis dahin bei Preisanpassungen verordnungskonform gegebe-ne Kosten-
und Marktorientierung nachträglich unbeachtlich würde und der [X.] insgesamt auf den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis zurück-fiele. Denn dadurch würde
§
24 Abs. 3 Satz 1 [X.] aF ein über die genannte Zielsetzung weit hinausgehender Sanktionscharakter zu Lasten des bis dahin verordnungskonform handelnden [X.]s beigelegt, der dieser Vorschrift nicht zu entnehmen ist.
cc) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die vom Berufungsgericht angenommene Unwirksamkeit der [X.] erst ab dem Zeit-punkt, ab dem die Beklagte bei ihrem [X.] eine Koppelung an den "[X.]"-Faktor aufgegeben hatte, bedeute auch für den Anwendungsbereich der
[X.] eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der Klausel in zeitlicher Hinsicht. Denn diese Frage stellt sich hier nicht.
Schon für eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. [X.], für die die Unzuläs-sigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion bedeutsam ist, verhält es sich
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wie bereits vorstehend unter [X.] [X.] ausgeführt -
jedenfalls im [X.] so, dass auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des [X.] abzustellen ist und spätere Änderungen dieser Verhältnisse auf die zunächst gegebene Wirksamkeit einer Klausel ohne Einfluss sind ([X.], Urteil vom 30. März 2010 -
XI [X.], aaO mwN). Bei dem -
wie hier -
nachträgli-chen Eingreifen eines gesetzlichen Verbots verhält es sich ähnlich. Denn in [X.] auch hier gegebenen Fall stellt sich regelmäßig nur die Frage, ob und in welchem Umfang die in § 134 [X.] vorgesehene Nichtigkeit des Vertrages oder der betroffenen Vertragsbestimmung bei Eintritt des verbotswidrigen Zustands mit Wirkung ex nunc einsetzt ([X.],
Urteile
vom 7. Dezember 2010
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KZR 71/08, aaO; vom 25. März 1991 -
II ZR 188/89, aaO; vom 4. April 1966
-
VIII ZR 20/64, aaO; Beschluss vom 18. Februar 2003 -
KVR 24/01, aaO). Die Wirksamkeit des Vertrags oder der betroffenen Vertragsbestimmung für die
Zeit vor Eingreifen des gesetzlichen Verbots steht dagegen nicht in Zweifel.
c) Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe sich für den Zeitraum der [X.] und 2009 nicht mit der für die Wirksamkeit der [X.] gleichermaßen entscheidenden Frage befasst, ob die im Streit stehende Preisänderungsklausel auch die Verhältnisse auf dem Wär-memarkt und damit das [X.] angemessen berücksichtige. Das trifft nicht zu.
Das Berufungsgericht hat, soweit es keine eigenen Feststellungen getrof-fen hat, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Das Amtsgericht hat auf der [X.] des unstreitigen Parteivortrags festgestellt, dass die [X.] mit ihrer Anbindung an den "[X.]"-Faktor auch die Kostenentwicklung auf dem Wärmemarkt ausreichend berücksichtige, weil leichtes Heizöl ein nach wie vor bestimmender Faktor für die Wärmekostenentwicklung sei und deshalb -
so die 39
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Schlussfolgerung des Amtsgerichts -
gleichzeitig als Kosten-
und [X.] fungieren könne.
Diese im [X.] nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts, zu deren Änderung oder Ergänzung das Berufungsgericht keine Veranlassung gesehen hat, sind gemäß § 559 Abs. 2 ZPO für den Senat bin-dend. Soweit das Berufungsgericht ohne konkreten Bezug hierzu an anderer Stelle der Urteilsgründe von den Verhältnissen auf dem "Fernwärmemarkt" spricht, handelt es sich, wie die Revisionserwiderung mit Recht hervorhebt, um ein bloßes Versehen; eine Distanzierung von den genannten Feststellungen des Amtsgerichts kommt hierin nicht zum Ausdruck.
Danach ist festgestellt, dass der von der [X.] verwendete "[X.]"-Faktor -
was möglich ist -
die Preisentwicklung auf dem Wärmemarkt (dazu [X.] vom 13. Juli 2011 -
VIII ZR 339/10, aaO Rn. 21) aufgrund seiner Aus-strahlungswirkung auf andere Energieträger repräsentativ widerspiegelt und hierdurch die geforderte Marktorientierung wahrt. Soweit die Revision demge-genüber meint, die Verhältnisse auf dem maßgeblichen Wärmemarkt als dem allgemeinen, durch sämtliche Energieträger gebildeten Markt könnten nicht durch eine ausschließliche Anbindung an den Preis eines einzelnen Energieträ-gers bestimmt werden,

setzt sie lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des vom Berufungsgericht in Bezug genomme-nen Amtsgerichts.
5.
Der danach für das letzte Quartal 2009 aufgrund der [X.] zulässig gebildete Arbeitspreis ist zugleich der vereinbarte Preis für den Wärmebezug des Jahres 2010. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Nichtigkeitsfolge des §
134 [X.] nicht so weit reicht, dass der Kläger für den Zeitraum der Unwirksamkeit 41
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nur den bei Vertragsschluss vereinbarten Anfangsarbeitspreis [X.] in Höhe von

die im letzten Quartal vor dem [X.] der Klausel zulässigerweise berech-neten Preise beanspruchen kann.
Die Nichtigkeit der in Ziffer 3.2 der Anlage 1 zum Wärmeversorgungsver-trag enthaltenen Formel zur Anpassung des [X.] ist -
wie vorstehend unter [X.] b ausgeführt -
erst ab Beginn des Jahres 2010 mit Wirkung ex nunc dadurch eingetreten, dass die Beklagte ihren Gaslieferanten gewechselt und von diesem das zur Wärmeerzeugung benötigte Gas zu Bedingungen bezogen hat, durch die die erforderliche Kostenorientierung der [X.] des [X.] nicht mehr gewahrt war. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass der bis dahin aufgrund der [X.] geschuldete Arbeitspreis insgesamt seine Wirksamkeit verloren hätte und auf den Jahre zu-vor vereinbarten Anfangspreis zurückgefallen wäre. Die Nichtigkeitsfolge geht vielmehr nur dahin, dass die in der genannten Vertragsbestimmung enthaltene Regelung, nach der Preisänderungen von dem Tage an gelten, ab dem sich einer
oder mehrere der in der Klausel aufgeführten [X.], da-runter der Heizölpreis ([X.]/[X.]J), geändert haben, nicht mehr zur Anwendung kommen kann und der Arbeitspreis zumindest für die Dauer seiner fehlenden Kostenorientierung bei dem zuletzt verordnungskonform gebildeten [X.]. Dem hat das Berufungsgericht Rechnung getragen, indem es ledig-lich auf Rückerstattung des über den Arbeitspreis des letzten Quartals 2009 hinaus gezahlten Betrags erkannt hat. Ob etwas anderes in Fällen zu gelten hat, in denen die [X.]skosten des [X.]en später unter den Be-

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trag fallen, der dem zuletzt wirksam zustande gekommenen Arbeitspreis des [X.] zugrunde gelegen hat, ist hier nicht zu entscheiden.

Dr. Frellesen
Dr. Milger
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
AG [X.]tsdam, Entscheidung vom 06.11.2012 -
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LG [X.]tsdam, Entscheidung vom 24.10.2013 -
3 S 86/12 -