Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.10.2011, Az. 2 C 73/10

Der Kläger ist [X.] im Dienst des [X.]. Er ist im Polizeikommissariat B. im Wechselschichtdienst tätig und erhält regelmäßig die Wechselschichtzulage, die neben der Polizeizulage nur anteilig, im Jahr 2005 in Höhe von 50 %, gewährt wird.

Für die Monate November und Dezember 2005 zahlte die Beklagte dem Kläger nur 50 % der Schichtzulage (30,68 € monatlich) an Stelle von 50 % der Wechselschichtzulage (51,13 € monatlich), weil er wegen Erholungsurlaubs, Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung und Krankheit im jeweiligen Berechnungszeitraum nicht das Nachtschichtpensum absolviert hatte, das für die Gewährung der Wechselschichtzulage erforderlich ist. Der Kläger macht geltend, die im Schichtplan vorgesehenen, aber aus den genannten Gründen ausgefallenen Nachtschichten müssten bei der Berechnung des [X.] berücksichtigt werden. Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil heißt es im Wesentlichen:

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV erhielten die ständig im Wechselschichtdienst eingesetzten Beamten die monatlich zu zahlende Wechselschichtzulage, wenn sie in einem Zeitraum von zehn Wochen vor dem Ende des jeweiligen Monats mindestens 80 Dienststunden in der Nachtschicht geleistet hätten. Der Begriff des Leistens sei eindeutig; er schließe die Berücksichtigung von Abwesenheitszeiten aus. Daher blieben Nachtschichten, in denen der Beamte den nach dem Schichtplan vorgesehenen Dienst nicht verrichtet habe, außer Betracht, auch wenn sie wegen einer Unterbrechung im Sinne des § 19 Abs. 1 EZulV wie Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung ausgefallen seien.

Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], mit der er beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Der Vertreter des [X.] trägt vor, das [X.] teile die Rechtsauffassung des [X.].

Die Revision des [X.] ist begründet. Das Berufungsurteil des [X.] verstößt gegen [X.]recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), nämlich gegen § 20 Abs. 1 Satz 1, § 19 Abs. 1 der [X.]verordnung - [X.] - in der hier anwendbaren Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 ([X.]), geändert durch Art. 3 Nr. 9 Buchst. a der Verordnung vom 8. August 2002 ([X.]). Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1, § 19 Abs. 1 [X.] stehen dem Kläger auch für November und Dezember 2005 jeweils 50 % der Wechselschichtzulage zu.

Im hier maßgebenden [X.] galt die aufgrund von § 47 Satz 1 [X.] erlassene [X.]verordnung noch unmittelbar für die Beamten der Länder. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des [X.] nach Art. 74a Abs. 1 GG wurde durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 ([X.]) mit Wirkung zum 1. September 2006 abgeschafft. Seitdem gilt das Besoldungsrecht des [X.] nach Maßgabe des Art. 125a Abs. 1 GG vorläufig fort, bis es durch Landesrecht ersetzt wird.

1. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist der Anspruch eines Beamten auf die Gewährung der monatlich zu zahlenden Wechselschichtzulage von 102,26 € an zwei Voraussetzungen geknüpft: Zum einen muss der Beamte ständig im Wechselschichtdienst eingesetzt sein. Zum anderen muss er in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 [X.] in der 2005 geltenden Fassung waren nur 50 % der Zulage zu zahlen, wenn für denselben [X.]raum Anspruch auf die Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den [X.] und B des [X.]besoldungsgesetzes (Polizeizulage) bestand. Der Kläger hat diese Kürzung nicht in Frage gestellt, vielmehr seinen Klageantrag darauf beschränkt, die Beklagte zur Zahlung von 50 % der Wechselschichtzulage zu verpflichten.

Nach der Begriffsbestimmung des Satzes 1 des § 20 Abs. 1 [X.] sind Wechselschichten wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei [X.] und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Die im Schichtplan vorgesehenen Schichten mit unterschiedlichem Dienstbeginn und Dienst-ende (Früh-, Spät- und Nachtschicht) müssen "rund um die Uhr" jeden [X.] ohne zeitliche Unterbrechung abdecken. Der Beamte wird im Wechselschichtdienst eingesetzt, wenn er seinen Dienst regelmäßig, d.h. nicht bedarfsorientiert, nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in den verschiedenen Schichten verrichtet. Seine Dienstzeiten müssen sich regelmäßig ändern. Eine gleichgewichtige Heranziehung zu den verschiedenen Schichten ist nicht erforderlich.

Die in § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Bestimmung des erforderlichen [X.]s gebrauchte Formulierung "in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht" ist nach der Rechtsprechung des Senats dahingehend zu verstehen, dass der ständig im Wechselschichtdienst eingesetzte Beamte in einem Berechnungszeitraum von zehn Wochen mindestens 80 [X.] aufweisen muss (Urteil vom 11. Dezember 1997 - BVerwG 2 [X.] 36.96 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 19 S. 27). Eine Nachtschicht liegt vor, wenn die Schicht überwiegend in die [X.] zwischen 20 Uhr und 6 Uhr fällt (vgl. [X.], in: [X.]/Summer, Besoldungsrecht des [X.] und der Länder, [X.], Stand: Juli 2011, [X.]/6.1, § 20 [X.] Rn. 8).

Endpunkt dieses Berechnungszeitraums ist der letzte [X.] des Monats, für den die Wechselschichtzulage gewährt werden soll. Die zehn Wochen vor diesem [X.] bilden den zeitlichen Rahmen für die Berechnung des erforderlichen [X.]s. Daher erwirbt ein Beamter mit Beginn des ständiges Einsatzes im Wechselschichtdienst (§ 18 Abs. 1 [X.]) den Anspruch auf die Wechselschichtzulage für den jeweiligen Monat, wenn ihm in den zehn Wochen vor dem Monatsende mindestens 80 [X.] gutzuschreiben sind. Da dieser zurückliegende [X.]raum für die beiden ersten Monate des ständigen Einsatzes im Wechselschichtdienst für eine Berechnung nicht zur Verfügung steht, muss das [X.], das der Beamte in diesen Monaten absolviert hat, auf zehn Wochen hochgerechnet werden. Erreicht der Beamte den nach § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderlichen Nachtschichtanteil im Berechnungszeitraum nicht, kommt für den jeweiligen Monat die Gewährung einer niedrigeren Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 [X.] in Betracht.

Nach den Feststellungen des [X.] hat der ständig im Wechselschichtdienst eingesetzte Kläger in den zehn Wochen vor dem 30. November und dem 31. Dezember 2005 jeweils weniger als 80 Stunden in der [X.] getan. Dies ist darauf zurückzuführen, dass er wegen Erholungsurlaubs, Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung und Krankheit gehindert war, in den Berechnungszeiträumen alle im Schichtplan vorgesehenen Nachtschichten zu absolvieren.

2. Dennoch steht dem Kläger für November und Dezember 2005 jeweils ein Anspruch auf Zahlung von 50 % der Wechselschichtzulage zu, weil die ausgefallenen Nachtschichten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] in die Berechnung des [X.]s nach § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.] einfließen. Nach den Feststellungen des [X.] hat der Kläger bei Berücksichtigung der Abwesenheitszeiten die Grenze von 80 [X.] in den zehn Wochen, die dem 30. November und dem 31. Dezember 2005 vorausgegangen sind, jeweils überschritten.

Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] wird die Zulage bei einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit unter anderem [X.] im Falle eines Erholungsurlaubs (Nr. 1), einer Erkrankung (Nr. 3) oder einer Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen (Nr. 5), soweit in den §§ 20 bis 26 nichts anderes bestimmt ist. Nach Satz 2 wird die Zulage in den Fällen der Nummern 2 bis 6 nur bis zum Ende des Monats weiter gewährt, der auf den Eintritt der Unterbrechung folgt.

Die in Satz 1 gebrauchte Formulierung, die Zulage werde bei einer Unterbrechung "[X.]", kann nur im Sinne von Weiterzahlen verstanden werden. Ansonsten käme der Unterbrechungsregelung des § 19 Abs. 1 [X.] neben den einzelnen [X.] der §§ 20 bis 26 [X.] keine Bedeutung zu. Diese Regelung soll verhindern, dass das berechtigte Fernbleiben vom Dienst aus einem der in § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Gründe Nachteile für die Gewährung der Zulage zur Folge hat. Der Beamte soll die Zulage trotz der Unterbrechung der dienstlichen Tätigkeit erhalten. Diesem Verschlechterungsverbot kann nur Rechnung getragen werden, wenn er in Bezug auf die Zulage so gestellt wird, als habe er während der [X.] geleistet. Diese [X.]en müssen in den Grenzen des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] wie absolvierte Dienstzeiten behandelt werden.

Nach dem Wortlaut des Satzes 1 gilt dies nicht, wenn in den [X.] der §§ 20 bis 26 [X.] etwas anderes bestimmt ist. Eine derartige andere Bestimmung ist nur anzunehmen, wenn ein Zulagetatbestand die Geltung des § 19 [X.] ausdrücklich, d.h. unter Verweis oder Bezugnahme auf diese Vorschrift, ausschließt (vgl. auch [X.], a.a.O. § 20 [X.] Rn. 26.3). Dieses restriktive Begriffsverständnis mit der Folge eines grundsätzlich umfassenden Geltungsanspruchs des § 19 [X.] für alle [X.] der §§ 20 bis 26 [X.] ergibt sich aus der systematischen Stellung und dem Regelungsgehalt des § 19 [X.], der Ausschlussregelung des § 22a Abs. 3 Satz 3 [X.] sowie aus Zweck und Zielsetzung der §§ 20 bis 26 [X.].

Die Bedeutung des § 19 Abs. 1 [X.] als allgemeine Regelung des 3. Abschnitts der Verordnung wird aus der Stellung am Beginn dieses Abschnitts und aus ihrem Regelungsgehalt deutlich. Die Vorschrift ist den [X.] des 3. Abschnitts (§§ 20 bis 26 [X.]) vorangestellt. Diese [X.] sind unabhängig von den jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen Regelungsgegenstand des § 19 Abs. 1 [X.]. Die Vorschrift bezieht sich inhaltlich auf die nachfolgenden Zulagetatbestände der §§ 20 bis 26 [X.], indem sie sie um eine Regelung für [X.]en der Unterbrechung der zulageberechtigenden dienstlichen Tätigkeit ergänzt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass § 19 [X.] für die anderen, nicht im 3. Abschnitt aufgeführten [X.] nicht gilt.

Der umfassende Geltungsanspruch des § 19 Abs. 1 [X.] für die Zulagetatbestände der §§ 20 bis 26 [X.] wird durch § 22a Abs. 3 Satz 3 [X.] belegt. Danach findet § 19 [X.] auf die Erschwerniszulage für Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal keine Anwendung. Daraus kann geschlossen werden, dass es einer ausdrücklichen Anordnung bedarf, um die Anwendung des § 19 [X.] auf einen Zulagetatbestand auszuschließen.

Hierfür sprechen auch Zweck und Zielsetzung der [X.] der §§ 20 bis 26 [X.]. Diese Zulagen werden in festen Monatsbeträgen gezahlt, weil sie Erschwernisse im Sinne des § 47 Satz 1 [X.] pauschal abgelten, die nach der Einschätzung des Verordnungsgebers bei der dienstlichen Tätigkeit typischerweise wiederkehrend auftreten ([X.] 187/98 S. 19; vgl. [X.], a.a.O. § 19 [X.], Rn. 1). Ihre Gewährung hängt von der Wahrnehmung eines bestimmten Dienstpostens, d.h. von den Aufgaben des Amtes des Beamten im konkret-funktionellen Sinne, ab. Der Dienstposten muss entweder durch Aufgaben, deren Erfüllung typischerweise mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Härten verbunden ist, oder durch besonders schwierige Arbeitsbedingungen gekennzeichnet sein.

Dieser Anknüpfung an den Dienstposten entspricht, dass die von den [X.] des 3. Abschnitts abgegoltenen dienstlichen Belastungen typischerweise im Lauf der [X.] zunehmen und dauerhaft auftreten. So tragen die [X.] nach § 20 Abs. 1 und 2 [X.] den gesundheitlichen und [X.] Auswirkungen des [X.]. Der regelmäßige Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus, die insbesondere beim Wechselschichtdienst mit erheblichen Nachtschichtanteilen erfahrungsgemäß zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führt und sich besonders nachteilig auf die Lebensgestaltung auswirkt. Es kann als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten, dass eine Anpassung oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen, Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat (Urteile vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 [X.] 28.05 - [X.] 237.8 § 208 RhPLBG Nr. 1 Rn. 39 und vom 26. März 2009 - BVerwG 2 [X.] 12.08 - [X.] 240 § 47 [X.] Nr. 11 Rn. 8).

Mit dem Zweck der [X.] des 3. Abschnitts als Abgeltung dauerhaft auftretender dienstlicher Belastungen lässt sich nicht vereinbaren, die Zulagen wegen einer Unterbrechung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorübergehend nicht zu zahlen. Diese regelmäßig kurzzeitigen Unterbrechungen sind nicht geeignet, die dauerhaften Belastungen der Dienstausübung zu beseitigen oder spürbar zu vermindern. Dies gilt in besonderem Maß für die typischen Belastungen des ständigen [X.]. Sie wirken sich bei Beamten, die diesen Dienst ständig leisten, auch dann aus, wenn sie das erforderliche [X.] wegen Unterbrechungen des Dienstes in einzelnen Berechnungszeiträumen nicht absolvieren (so auch [X.], Urteil vom 24. März 2010 - 10 [X.] - [X.], 958 Rn. 32 ). Längeren Unterbrechungen trägt die zeitliche Grenze des § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] für die Weitergewährung der Zulage Rechnung.

Die [X.] der §§ 20 bis 26 [X.] sind nach Zweck und Zielsetzung den Stellenzulagen im Sinne des § 42 Abs.1 Satz 1 [X.] vergleichbar. Für Stellenzulagen ist anerkannt, dass die Verknüpfung mit einem Dienstposten mit herausgehobenen Funktionen ihre Zahlung rechtfertigt, solange der Beamte diesen Dienstposten innehat. Die Zulagen werden bei rechtlich anerkannten Unterbrechungen der dienstlichen Tätigkeit, etwa wegen Erholungsurlaubs, Krankheit oder Fortbildung, weitergezahlt, ohne dass dies einer normativen Regelung bedarf (Urteile vom 6. April 1989 - BVerwG 2 [X.] 10.87 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 3 S. 8 f., vom 18. April 1991 - BVerwG 2 [X.] 31.90 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 4 S. 11 und vom 24. August 1995 - BVerwG 2 [X.] 1.95 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 16 S. 15 f.).

Nach alledem kann aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.], wonach die Beamten die Wechselschichtzulage erhalten, wenn sie das erforderliche [X.] leisten, nicht geschlossen werden, § 19 Abs. 1 [X.] finde auf die Gewährung der Wechselschichtzulage keine Anwendung. Der Begriff des Leistens schließt die Weitergewährung dieser Zulage in Fällen von Unterbrechungen der dienstlichen Tätigkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht aus. Da die Anwendung dieser allgemeinen Regelung in § 20 [X.] nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, ergänzt sie aufgrund ihres umfassenden Geltungsanspruchs für die [X.] des 3. Abschnitts der Verordnung auch den Tatbestand der Wechselschichtzulage. Daher werden Dienstzeiten in dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschichten, die ein Beamter aus den in § 19 Abs. 1 [X.] genannten Gründen versäumt, für die Berechnung des erforderlichen [X.]s einbezogen, als hätte der Beamte Dienst verrichtet.

Nichts anderes folgt aus der Normierung verschiedener [X.] mit unterschiedlich hohen Monatsbeträgen nach § 20 Abs. 1 und 2 [X.]. Diese Abstufungen tragen dem unterschiedlichen Ausmaß der dauerhaften Belastungen Rechnung, die bei ständigem Dienst in den verschiedenen Schichtsystemen typischerweise zu erwarten sind. Es sind keine normativen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für die [X.] ein anderes Regelungskonzept gelten soll als für die übrigen Zulagen nach §§ 20 bis 26 [X.]. Daher ergänzt § 19 Abs. 1 [X.] jeden [X.]tatbestand, indem er Unterbrechungszeiten den [X.]en der Dienstleistung gleichstellt.