Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2015, Az. 1 StR 587/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 587/14

vom
29. Januar
2015
in der Strafsache
gegen

wegen Untreue u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29.
Januar 2015 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29.
August 2014 aufgehoben,
a)
soweit der Angeklagte wegen Untreue in 76
Fällen [X.] ist und
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in 76
Fällen sowie wegen Betruges in 19
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechts rügt. Sein [X.] hat mit der 1
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Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§
349 Abs.
4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
Spätestens in den Jahren 2006/2007 geriet der
als Rechtsanwalt tätige Angeklagte in finanzielle Schwierigkeiten. Die Einnahmen, die er durch den Be-trieb seiner [X.] erzielte, reichten zur
Deckung des Lebensunterhaltes nicht mehr aus. Hinzu kam, dass der Angeklagte seinen Mandanten auf die ge-setzlich vorgesehenen Rechtsanwaltsgebühren vielfach großzügige Nachlässe gewährte oder auf die Erhebung von Gebühren sogar ganz verzichtete. [X.] überwand der Angeklagte in den Jahren 2006 und 2007 kurz-fristig u.a. durch Privatdarlehen, die ihm aus dem Kreis seiner Familie gewährt wurden. Im Rahmen seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt war der Angeklagte [X.] mit der Geltendmachung von Schadensersatz-
und Schmerzensgeldan-sprüchen aus Verkehrsunfällen, aber auch Erbschafts-
und Unterhaltsansprü-chen beauftragt. Für Geldzahlungen von Mandanten zur Weiterleitung an Dritte wie gleichermaßen zum Empfang von [X.] zur Weiterleitung an Mandanten nutzte der Angeklagte vier verschiedene Geschäftskonten; Anderkonten führte er nicht. Obwohl bei der Einrichtung der Konten keine Kontokorrentabreden ge-troffen wurden, gewährten die kontoführenden Banken dem Angeklagten im späteren Geschäftsverlauf dennoch nicht unerheblichen Dispositionskredit, was dazu führte, dass er die Konten häufig überzog. Der Angeklagte wusste, dass er berufsrechtlich verpflichtet war, für seine Mandanten eingegangene Gelder an diese bzw. von den Mandanten entrichtete Gelder an den [X.] Empfänger unverzüglich weiterzuleiten. Gleichwohl entschloss er sich 3
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spätestens Ende
des Jahres 2008, eingehende Gelder entgegen dieser Pflicht zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts und zur Aufrechterhaltung des Kanzleibetriebs auszugeben. In einer Vielzahl von Fällen verwendete der Ange-klagte Gelder, um vordringliche Verbindlichkeiten gegenüber anderen Mandan-ten und Gläubigern zu erfüllen. Es entwickelte sich hieraus ein Kreislauf, der dazu führte, dass er Gelder entweder erheblich verspätet, unvollständig oder auch gar nicht an den bestimmungsgemäßen Empfänger auskehrte. In sämt-lichen Fällen war der Angeklagte, wie er wusste, auch nicht in der Lage, die bestehenden Forderungen aus eigenen Mitteln zu erfüllen. Geldleistungen des Angeklagten erfolgten nur dann, wenn er Geld aus einem für einen anderen Empfänger bestimmten Zahlungseingang oder ein Darlehen eines Verwandten oder Bekannten erhalten hatte.
Die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils belegen jeden einzelnen tatbestandsrelevanten Zahlungseingang auf den Geschäftskonten des Ange-klagten nebst den zu dem jeweiligen [X.]punkt bestehenden (Gesamt-)
Verbindlichkeiten. Danach sind den Konten des Angeklagten insgesamt 77
Zah-lungen zugeflossen, wobei der für den Empfänger bestimmte Gesamtbetrag mitunter in zwei oder auch drei Teilbeträgen geleistet wurde. Nicht festgestellt hat das [X.], ob den Zahlungsflüssen [X.] des [X.] -
und wenn ja wie viele
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zugrunde liegen.
Ab dem [X.] beschloss der Angeklagte, nachdem ihm seine Ban-ken weiteren Kredit nicht mehr gewährten, seine Liquiditätsengpässe durch die Aufnahme von Krediten bei Verwandten, Freunden, Bekannten und Mandanten zu überbrücken. Um diese zur Überlassung von Geld zu bewegen, spiegelte er ihnen vor, er stecke in kurzfristigen Zahlungsschwierigkeiten. Dabei war ihm bewusst, dass er selbst [X.] war und auch in absehbarer [X.] nicht 5
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mit den zur Rückführung nötigen Geldeingängen rechnen konnte. [X.] wusste er, dass ihm die Darlehen nur wegen seiner Berufsstellung als Rechtsanwalt oder aus freundschaftlicher Verbundenheit im Vertrauen auf [X.] gewährt wurden. Wie das [X.] hervorhebt, n-

28), wobei er die Beträge teilweise zur Erfüllung aufgelaufener Verbindlichkeiten gegenüber Mandanten einsetzte. Den Darlehensgebern ent-stand Schaden in Höhe der jeweils ausgereichten Darlehenssumme; insgesamt belief sich das Darlehensvolumen auf etwa 182.000
Euro.
II.
Die Ahndung der Untreue-
und [X.] ist nicht wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung ausgeschlossen (§
78 Abs.
1 StGB). Die für Untreue und Betrug gemäß §
78 Abs.
3 Nr.
4 StGB geltende fünfjährige Verjährungsfrist war in keinem der zur Verurteilung gelangten Fälle abgelaufen.
1.
Soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt wurde (Ziffer C.
I. des Urteils) kann dahinstehen, ob die Tatbegehung durch [X.] erfolgte und die Beendigung (§
78a StGB) der Taten mit dem Verwenden der Gelder für
eigene Zwecke eintrat oder ob sich dies bei Tatbegehung durch Unterlassen der Weiterleitung der Gelder (§
13 StGB) jeweils auf denjenigen [X.]punkt [X.], zu dem der Angeklagte den geschuldeten Betrag spätestens an den Berechtigten hätte weiterleiten müssen (vgl. dazu unten III.
2.
b.
cc.). Die Taten sind in sämtlichen Fällen auch unter Annahme aktiven Tuns als der im Rahmen dieser Prüfung für den Angeklagten günstigeren Begehungsform nicht verjährt, denn der Verjährungslauf wurde durch den Durchsuchungsbeschluss des Amts-7
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gerichts
Coburg vom 10.
April 2013 rechtzeitig unterbrochen (§
78c Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 StGB).
Die Unterbrechungswirkung von [X.] erstreckt sich grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen Taten, wenn in einem Verfahren wegen mehrerer
Taten im prozessualen Sinn ermittelt wird, es sei denn der -
insoweit maßgebliche
-
Verfolgungswille der [X.] ist erkennbar
lediglich
auf eine oder mehrere Taten beschränkt. Für die Bestimmung des Verfolgungswillens ist der Zweck der richterlichen Untersu-chungsmaßnahme maßgeblich (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
April 2000 -
5
StR 226/99, [X.], 427, 428
f.; Beschluss vom 27.
Mai 2003
-
4
StR
142/03, [X.], 275 mwN; Urteil vom 22.
August 2006 -
1
StR
547/05, [X.], 213, 215 mwN; Beschluss vom 8.
Februar 2011 -
1
StR
490/10, [X.]St 56, 146, 152
f.; Urteil vom 4.
Mai 2011 -
2
StR 524/10, NJW 2011, 2310, 2311). Hier ergibt sich die Unterbrechungswirkung bereits aus dem Wortlaut des [X.]. Denn dieser erfasste alle Handlungen des Angeklagten, durch welche er unter Verstoß gegen seine Pflichten als Rechtsanwalt von oder für Mandanten vereinnahmte Gelder nicht (rechtzeitig) weitergeleitet oder zweckentfremdet hat. Durch diese zusammenfassend kennzeichnenden Merk-male waren die Verdachtslage und der Umfang
der Untersuchung hinreichend bestimmt dargelegt. Die umschriebene Begehungsweise genügt dem Bedürfnis, die von der Unterbrechung betroffenen Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung nicht bezog, zu [X.] (vgl.
[X.], Urteile vom 20.
Mai 1969 -
5
StR
658/68,
[X.]St 22, 375, 385; vom 14.
Juni 2000 -
3
StR
94/00, [X.]R StGB §
78 Abs.
1 Tat
3; und vom 22.
August 2006 -
1
StR
547/05, [X.], 213, 215 mwN).
Die unter Ziffer C.
I. des Urteils dargestellten Fälle waren damit alle von der [X.] Wirkung erfasst.
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7
-
2.
In den Fällen des Betruges (Ziffer C.
II. des Urteils) begann die Verfol-gungsverjährung mit der durch den jeweiligen Zahlungseingang beim Angeklag-ten eintretenden Tatbeendigung
(§
78a StGB). Der Verjährungslauf wurde hin-sichtlich der [X.] spätestens durch den -
alle Taten erfassenden
-
Haft-befehl des Amtsgerichts
Kronach vom 20.
Januar 2014
unterbrochen (§
78c Abs.
1 Satz
1 Nr.
5 StGB).
III.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.
1.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in 19
Fällen erweist sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei.
Soweit das [X.] bei der Festsetzung der Einzelstrafen den unter Ziffer C.
II.
8.
festgestellten Fall als Ziffer C.
II.
14.
bezeichnet hat (UA S.
58), handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen; tatsächlich hat das [X.] auch in diesem Fall eine Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten verhängt. Durch die auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht na-heliegende Bejahung der Voraussetzungen des §
46a StGB ist der Angeklagte nicht beschwert.
2.
Die Verurteilung wegen Untreue in 76
Fällen hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung jedoch
nicht stand.
a)
Ein in diesem Umfang zur Aufhebung des Urteils führender Rechtsfeh-ler liegt bereits darin, dass sich aus den Urteilsgründen nicht ergibt, welche der 10
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13
14
15
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8
-
dort dargelegten Fälle dem Schuldspruch zugrunde liegen. In der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage wurden dem Angeklagten bei identischer Schilderung des strafrechtlich relevanten Lebenssachverhalts 75
Fälle der Untreue vorgeworfen. Die Anzahl der festgestellten [X.], welche das [X.] unterschiedslos als eigenständige Taten bewertet
hat, beläuft sich auf 77
Fälle. Verurteilt hat das [X.] den Angeklagten aber in 76
Fällen. Lässt sich -
wie hier
-
nicht ein-deutig erkennen, welche der festgestellten Taten zur Verurteilung geführt
haben, führt dies zur Aufhebung des Urteils bereits im Schuldspruch, denn bei der Tenorierung der Anzahl der dem Angeklagten zur Last liegenden Fälle han-delt es sich um eine sachlich-rechtliche Aussage, die der Berichtigung nur
in Ausnahmefällen zugänglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Oktober 1952
-
5
StR
480/52, [X.]St 3, 245; Beschluss vom 17.
März 2000 -
2
StR
430/99, [X.], 386). Ein solcher Ausnahmefall im Sinne eines offensichtlichen Schreib-
oder [X.] liegt hier nicht vor. Auch einer Auslegung, durch [X.] Klarheit über die abgeurteilten Fälle gewonnen werden könnte, sind die Feststellungen bei der vorliegenden Sachlage nicht zugänglich.
b)
Ohnehin hat das [X.] bei der konkurrenzrechtlichen Bewertung des festgestellten Geschehens einen rechtsfehlerhaften Maßstab angelegt.
aa)
Ein Rechtsanwalt, der sich im Rahmen eines bestehenden Anwalts-vertrages zur Weiterleitung bestimmte [X.] auf sein Geschäftskonto einzahlen lässt und weder uneingeschränkt bereit noch jederzeit fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren, macht sich der Untreue in der Variante des [X.] (§
266 Abs.
1 Alt.
2 StGB) strafbar (vgl.
[X.], Urteile vom 16.
Dezember 1960 -
4
StR
401/60,
[X.]St 15, 342, 344; und
vom 27.
Januar 1988 -
3
StR
61/87, [X.]R 16
17
-
9
-
StGB §
266 Abs.
1 Nachteil
8; Beschlüsse
vom 25.
Juli 1997 -
3
StR
179/97, [X.], 357; vom 30.
Oktober 2003 -
3
StR
276/03, [X.], 54; und vom 24.
Juli 2014 -
2
StR
221/14, [X.], 27, 28). Für den Mandanten oder einen von diesem bestimmten Empfänger eingehende Gelder hat er un-verzüglich zu übermitteln oder, falls dies ausnahmsweise nicht sofort durch-führbar ist, den Mandanten hiervon sofort in Kenntnis zu setzen und dafür be-sorgt zu sein, dass ein dem Geldeingang entsprechender Betrag bei ihm jeder-zeit für den Berechtigten zur Verfügung steht (vgl. [X.], Urteil vom 29.
April 1960 -
4
StR
544/59, NJW 1960, 1629 mwN). Hierauf hat das [X.] auch zutreffend abgestellt. Das verwendete Geschäftskonto des Angeklagten war häufig überzogen, so dass eingehende [X.] unmittelbar mit Eingang auf dem Konto dem Ausgleich des Solls dienten; teilweise verwendete der An-geklagte die Gelder zum Ausgleich anderer Verbindlichkeiten. Beides reicht für die Annahme einer Untreue in der Form des Treuebruchs aus. Die [X.] belegen damit allerdings nicht nur, wie das [X.] meint, den Eintritt einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Mit der Kontokorrentbuchung der Bank oder dem Abfluss des Zahlungseingangs vom Konto ist bei dem [X.] bereits ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten (vgl. [X.], Urteil vom 29.
August 2008 -
2
StR
587/07, [X.]St 52, 323, 336
ff.).
bb)
Indes ist auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen die Bestimmung der Anzahl der verwirklichten Taten nicht möglich. Sie belegen nicht, ob die Zahlungen, die in zwei oder drei Teilbeträgen erfolgten und zu un-terschiedlichen [X.]punkten auf den Geschäftskonten des Angeklagten eingin-gen, auf ein oder mehrere Anspruchsschreiben des Angeklagten zurückgehen. Sollte sich die Tathandlung des Angeklagten in einer einmaligen [X.] unter Angabe seines [X.] für zu leistende Zahlungen erschöpfen, würde dies ungeachtet der Anzahl der daraufhin erhaltenen [X.]
-
10
-
lungen nicht die Annahme
von Tatmehrheit rechtfertigen (vgl. [X.], Beschlüsse
vom 25.
Juli 1997 -
3
StR
179/97, [X.], 357; und vom 24.
Juli 2014
-
2
StR 221/14, [X.], 27, 28).
cc)
Untreue kann durch den Rechtsanwalt durch [X.] wie auch durch Unterlassen begangen werden. Verwirklicht er den Tatbestand aus-schließlich dadurch, dass er pflichtwidrig dem Mandanten oder einem Dritten zustehende Gelder nicht weiterleitet, sondern auf seinem Geschäftskonto be-lässt, so ist hierauf die Strafmilderungsvorschrift des §
13 Abs.
2 StGB an-wendbar, denn der Schwerpunkt der [X.] liegt hier in einem Unter-lassen (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Juli 1997 -
3
StR
179/97, [X.], 357). Die Unterscheidung zwischen den Begehungsformen hat sich daran zu orientieren, ob
zu dem bloßen Gelderhalt ein Tätigwerden des Rechtsanwalts (Anfordern des Geldes, Verwenden des Geldes zu eigenen Zwecken, Ableug-nen des Zahlungseingangs) hinzutritt oder sich der Vorwurf in dem bloßen [X.] nach [X.] erschöpft.
Die Bewertung der Konkurrenzen bleibt von der Begehungsform aller-dings unberührt. Der Verwirklichung des Treuebruchtatbestands (§
266 Abs.
1 Alt.
2 StGB) durch Unterlassen stünde die fortgesetzte Leistungsunfähigkeit des Angeklagten zum [X.]punkt der Entstehung der jeweiligen Zahlungspflicht nicht entgegen, denn er ist verpflichtet, für seine Leistungsfähigkeit zu den verschie-denen [X.] Sorge zu tragen (Rechtsgedanke der omissio libera in causa, vgl. [X.], Beschluss vom 3.
Dezember 2013 -
1
StR 526/13, [X.], 158, 159; vgl. im Kontext von §
266a StGB [X.], Beschluss vom 28.
Mai 2002 -
5
StR
16/02, [X.]St 47, 318, 320).

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11
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c)
Die vorstehenden Erwägungen führen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Untreue in 76
Fällen und der Gesamtstrafe.
Der Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen bedarf es nicht, weil sie von dem zur [X.] führenden Rechtsfehler nicht betroffen sind und auch sonst rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, soweit diese nicht in [X.] zu den bisherigen stehen. Er wird aber auch zu bedenken haben, dass die Umstellung von mehreren auf eine geringere Anzahl an Taten für sich genommen
-
soweit nicht Unterlassungstaten angenommen werden
-
den Schuldumfang unberührt lässt. Den auf der Grundlage des neu gefassten Schuldspruchs festzusetzenden Einzelstrafen wären gegebenenfalls höhere Schadensbeträge zugrunde zu legen und bei der Bestimmung der Einzelstrafen zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
März 2008 -
5
StR
594/07, [X.], 168, 169). An der Erhöhung der Einzelstrafen ist der neue Tatrichter nicht gehindert; das Verschlechterungsverbot (§
358 Abs.
2 Satz
1 StPO) steht dem nicht entgegen. Zu beachten ist lediglich, dass jeweils die Summe der bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der neuen Einzel-strafen nicht überschritten wird (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
November 2002
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1
StR
313/02, [X.]R StPO §
358 Abs.
2 Nachteil
12). Ferner darf die neu zu bildende Gesamtstrafe nicht höher sein als die bisherige (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 7.
März 1989 -
5
StR
575/88, [X.]R StPO §
358 Abs.
2 Nachteil
3; [X.] vom 6.
Oktober 1995 -
3
StR
346/95, [X.]R StPO §
358 Abs.
2 Nach-teil
7; und vom 19.
November 2002 -
1
StR
313/02, [X.]R StPO §
358 Abs.
2 Nachteil
12).
Schließlich bleibt im Hinblick auf die unter C.
I.
26.
festgestellte Tat im Falle unveränderter konkurrenzrechtlicher Bewertung -
und damit dem Fortbe-21
22
23
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12
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stehen der Schadenshöhe von 25
Euro
-
anzumerken, dass bei der Prüfung der
Regelwirkung der §
266 Abs.
2, §
243 Abs.
2, §
248a StGB nicht auf die Höhe
des tatsächlichen Schadens, sondern auf die Vorstellung des Angeklagten ab-zustellen ist (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Februar 1995 -
2
StR
657/94).
Raum
Rothfuß
Jäger

Radtke
Fischer