Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2009, Az. IX ZB 38/08

[X.][X.]/08 vom 24. September 2009 in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 21 Das Insolvenzgericht kann den vorläufigen Insolvenzver[X.] nicht ermächti-gen, Räume eines am Eröffnungsverfahren nicht beteiligten [X.] zu durch-suchen. [X.], [X.]uss vom 24. September 2009 - [X.]/08 - [X.]Bad Neuenahr- Ahrweiler - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, den Richter [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und [X.] am 24. September 2009 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 und zu 3 wird der [X.]uss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 15. Januar 2008 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als der Antrag auf Feststellung abgewiesen worden ist, dass der [X.]uss des Amtsgerichts [X.] vom 23. No-vember 2007 rechtswidrig ist, soweit er den Beteiligten zu 4 er-mächtigt hat, die im Besitz der Beteiligten zu 2 oder zu 3 befindli-chen Geschäftsräume B. Str. –, [X.], zu betre-ten, bei der Durchsuchung anwesend zu sein und Bücher, Ge-schäftspapiere und ähnliche Unterlagen, die für die Aufklärung der Vermögensverhältnisse der Schuldnerin von Bedeutung sein [X.], in Besitz zu nehmen. Es wird festgestellt, dass der [X.]uss des Amtsgerichts [X.] vom 23. November 2007 insoweit rechtswid-rig ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unzulässig verwor-fen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 • fest-gesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Der (weitere) Beteiligte zu 1 hat mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin [X.]. Der (weitere) Beteiligte zu 4 ist am 21. November 2007 mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt und am 22. November 2007 zum vorläufigen In-solvenzver[X.] bestellt worden. Auf seine Anregung hat das Insolvenzgericht am 23. November 2007 einen Durchsuchungsbeschluss über die Geschäfts-räume der Schuldnerin B. Straße – in [X.]erlassen. Wörtlich heißt es in dem [X.]uss: 1 "Der vorläufige Insolvenzver[X.] ist berechtigt, die [X.] –, [X.] , zu betreten, bei der Durchsuchung anwesend zu sein und Bücher, Geschäftspapiere und ähnliche Unterlagen, die für die Aufklärung der [X.] der Schuldnerin von Bedeutung sein können, in [X.] zu nehmen, auch soweit sie sich im Besitz von [X.]

[= weitere Beteiligte zu 3] bzw. [X.] [= weitere Beteiligte zu 4] oder [X.][= Geschäftsführer oder [X.] aller genannter Gesellschaften] befinden." Am 26. November 2007 ließ der Beteiligte zu 4 die Räumlichkeiten der Schuldnerin sowie diejenigen der (weiteren) Beteiligten zu 2 und zu 3 durchsu-chen. Er nahm dabei verschiedene Unterlagen und Dokumente an sich, welche er nach Durchsicht am 29. November 2007 wieder zurückreichte. Außerdem kopierte er Dateien auf eigene Datenträger, die sich zur Auswertung noch bei ihm befinden. 2 - 4 - Am 7. Dezember 2007 haben die Beteiligten zu 2 und zu 3 sofortige Be-schwerde gegen den [X.]uss vom 23. November 2007 eingelegt. Sie haben beantragt, 3 festzustellen, dass der vorgenannte Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts [X.] vom 23. November 2007 rechtswidrig ist; dem vorläufigen Insolvenzver[X.] aufzugeben, sämtliche von ihm im Rahmen der Durchsuchung am 26. November 2007 auf Datenträger gespeicherten Dateien an die Firma [X.]

AG herauszugeben. Die sofortige Beschwerde ist als unbegründet zurückgewiesen worden. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 2 und zu 3 die [X.] weiter. 4 I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die sofortige Beschwerde sei zulässig. Das [X.] folge daraus, dass der [X.] die Durchsuchung der Geschäftsräume der Beteiligten zu 2 und zu 3 anordne und damit in deren Recht auf Freiheit (Art. 2, 104 Abs. 1 GG) sowie auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) eingreife und Rechts-schutz vor der Durchsuchung nicht zu erlangen gewesen sei; zudem habe der Beteiligte zu 4 nach wie vor Dateien im Besitz, die er von den Servern der [X.] kopiert habe. Die Statthaftigkeit der in der [X.] nicht vorgesehenen sofortigen Beschwerde folge ebenfalls unmittelbar aus der 6 - 5 - Verfassung. Das Rechtsmittel sei jedoch nicht begründet. Die [X.] sei rechtmäßig ergangen. Die dem Beteiligten zu 4 eingeräumten Befugnisse seien hinreichend bestimmt. Die [X.] enthalte auch eine ausreichende gesetzliche Legitimierung für eine auf Räumlichkeiten Dritter bezogene richterliche Durchsuchungsanordnung. Dass § 22 Abs. 3 Satz 1 [X.] dem vorläufigen Insolvenzver[X.] nur gestatte, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten, stehe nicht entgegen. Grundlage des [X.]usses sei § 21 Abs. 2 [X.], der das Gericht ermächtige, auch andere als die in § 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 ausdrücklich genannten Maßnahmen zu treffen. Eine unbe-grenzte Ausweitung der Befugnisse des Ver[X.]s auf unbeteiligte Dritte erfol-ge damit nicht. Der vorläufige Insolvenzver[X.] müsse dann richterlich er-mächtigt werden können, in Räumen Dritter nach Geschäftsunterlagen des Schuldners zu suchen, wenn die begründete Befürchtung eines kollusiven [X.] zwischen dem Schuldner und dem [X.] bestehe; denn [X.] könne er seiner Pflicht zur Sicherung und Erhaltung des Schuldner-vermögens nicht nachkommen. Im vorliegenden Fall hätten hinreichende [X.] für ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten zu 2 und 3 mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin bestanden. Der Antrag auf Herausgabe der kopierten Dateien könne keinen Erfolg haben, weil der Beteiligte zu 4 Gele-genheit erhalten müsse abzugleichen, ob und in welchem Umfang Daten der Insolvenzschuldnerin auf dem Server der Beschwerdeführer gespeichert seien. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in vol-lem Umfang stand. 7 a) Hinsichtlich der Anordnung, die Geschäftsräume der Beteiligten zu 2 und zu 3 zu durchsuchen, ist die Rechtsbeschwerde zulässig und begründet. 8 - 6 - aa) Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde folgt aus §§ 7, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Gegen die Entscheidung über die sofortige Beschwerde [X.] die Rechtsbeschwerde statt. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zu Recht für zulässig gehalten und sachlich beschieden, obwohl § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine sofortige Beschwerde nicht am Eröffnungsverfahren beteiligter Dritter gegen Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren nicht vorsieht. [X.] des § 6 Abs. 1 [X.] beschränkt die [X.] zwar auf die in der [X.] ausdrücklich vorgesehenen [X.], kann sich damit jedoch nur auf solche Maßnahmen beziehen, die nach [X.], Inhalt und Zweck des Gesetzes überhaupt in Betracht kommen können. Für diese Anordnungen gilt, dass allein die ausdrücklich bezeichneten einem Rechtsmittel zugänglich sind. Liegt die gerichtliche Maßnahme dagegen von vornherein außerhalb der Befugnisse, die dem Insolvenzgericht von Gesetzes wegen verliehen sind, fehlt es an einer insolvenzrechtlichen Regelung, für die das Enumerationsprinzip gelten könnte ([X.] 158, 212, 215). [X.] gegen am Eröffnungsverfahren nicht beteiligte Dritte sieht die Insol-venzordnung nicht vor. 9 Dass die Durchsuchung bereits stattgefunden hat, steht der Zulässigkeit beider Rechtsmittel ebenfalls nicht entgegen. Sofortige Beschwerde und Rechtsbeschwerde setzen zwar wie jedes andere Rechtsmittel auch eine Be-schwer des Rechtsmittelführers voraus, die im Zeitpunkt der Entscheidung noch gegeben sein muss ([X.], [X.]. v. 12. Oktober 2006 - [X.] ZB 34/05, [X.], 2329, 2330). Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung jedoch fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in [X.] schutzwürdig ist, etwa dann, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dient, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beein-10 - 7 - trächtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen ([X.] 96, 27, 40). Darüber hinaus kommt ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechts-schutzinteresse in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe in Betracht. [X.] fallen insbesondere solche Eingriffe, die unter Richtervorbehalt stehen und nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt sind, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozess-ordnung vorgegebenen Instanz kaum erlangen kann ([X.] 104, 220, 232 ff). Ein Rechtsschutzinteresse trotz prozessualer Überholung hat das [X.] insbesondere nach Durchsuchungen von Wohn- und Geschäftsräumen angenommen ([X.] 107, 299, 337 f; 110, 77, 89 ff). Das Rechtsschutzbedürfnis folgt in einem solchen Fall allein aus dem tiefgreifenden Grundrechtseingriff ([X.] ZIP 2008, 2027, 2029). Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind ebenfalls erfüllt. Die Frage, ob §§ 21, 22 [X.] zu Eingriffen in Rechte Dritter berechtigt, ist in Recht-sprechung und Literatur umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschie-den. 11 bb) Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet. Der [X.]uss des Insolvenzgerichts vom 23. November 2007 ist rechtswidrig, soweit er den Beteiligten zu 4 ermächtigt, die Geschäftsräume der Beteiligten zu 2 und zu 3 zu betreten und zu durchsuchen, und verletzt diese in ihren Rechten. 12 (1) Die [X.] enthält keine ausdrückliche Regelung, nach welcher das Insolvenzgericht dem vorläufigen Insolvenzver[X.] erlauben kann, Räume zu betreten und zu durchsuchen, die nicht im Besitz des [X.] stehen. § 22 Abs. 3 Satz 1 [X.] ermächtigt den vorläufigen Insolvenzver-13 - 8 - [X.], "die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort [X.] anzustellen". Diese Regelung ist eindeutig. Sie betrifft die Räume des Schuldners, nicht die Räume Dritter. Das wird, soweit ersichtlich, in der unterge-richtlichen Rechtsprechung und in der Literatur auch nicht in Zweifel gezogen. (2) § 21 Abs. 1 und 2 [X.] stellt keine ausreichende gesetzliche Grund-lage für eine Durchsuchungsanordnung dar. § 21 [X.] bestimmt, welche vor-läufigen Maßnahmen das Insolvenzgericht treffen kann. Dabei enthält § 21 Abs. 2 [X.] keine abschließende Regelung, wie sich schon aus dem [X.] "das Gericht kann insbesondere" ergibt. In diesem Ansatz ist dem Beschwerdegericht zuzustimmen. Alle beispielhaft aufgeführten Maßnahmen betreffen jedoch Rechte des Schuldners, die eingeschränkt oder deren Aus-übung überwacht werden können. Schon deshalb liegt eine Ausdehnung dieser Ermächtigungsgrundlage auf Eingriffe in Rechte Dritter nicht nahe. Die Rege-lung war auch nicht in diesem Sinne gemeint. Dies zeigt insbesondere die durch das Gesetz zur Änderung der [X.] und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 ([X.]) nachträglich eingefügten Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.]. [X.] des § 6 [X.] und die dadurch bewirkte Beschränkung von Rechtsmitteln auf die im Gesetz ausdrücklich ge-nannten Fälle sollte den zügigen Ablauf des Insolvenzverfahrens gewährleisten (BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Gegen nach § 21 [X.] angeordnete Siche-rungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren war eine sofortige Beschwerde [X.] nicht vorgesehen. Sie wurde nachträglich eingeführt, weil vorläufige Si-cherungsmaßnahmen nachhaltig in die Rechtsposition des Schuldners eingrei-fen können und der völlige Ausschluss jedes Rechtsmittels auch verfassungs-rechtlich bedenklich sei (BT-Drucks. 14/5680, S. 25; vgl. die Nachweise bei [X.], [X.] 12. Aufl. § 21 Rn. 50). Das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde ist jedoch, wie gesagt, ausdrücklich dem Schuldner vorbehalten wor-14 - 9 - den. Würde § 21 [X.] auch Eingriffe in (Grund-) Rechte Dritter erlauben, hätte diesen [X.] zum Ausgleich ebenfalls das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde eingeräumt werden müssen. (3) Soweit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (AG Gelsenkir-chen ZIP 1997, 2092; [X.] NZI 2000, 38; [X.], 384; AG [X.] Z[X.] 2005, 1060, 1061; dagegen wohl nur [X.] Z[X.] 2005, 1280, 1281) sowie in der Literatur (Frind EWiR 2008, 351, 352; Graf-Schlicker/[X.], [X.] § 21 Rn. 30; [X.], Insolvenzrecht § 21 Rn. 106; HK-[X.]/Kirchhof, 5. Aufl. § 20 Rn. 23; Irmen/Werres NZI 2001, 579, 583 f; [X.]; in Kübler/Prütting/[X.], [X.]; HambKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 21 Rn. 13; § 21 Rn. 44; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 22 Rn. 180; [X.] 2008, 251, 252; [X.], [X.] 12. Aufl. § 21 Rn. 10; [X.] EWiR 1997, 1097 f) dann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegen-de Verdunkelungshandlungen des [X.] im Zusammenwirken mit dem Schuldner vorliegen, Durchsuchungen (und andere Zwangsmaßnahmen, vgl. [X.] 2007, 22, 23 zur Anordnung einer Kontensperre) gegen am Verfahren nicht beteiligte Dritte für zulässig erachtet werden, wird dies vor allem mit den Bedürfnissen der Praxis begründet. Auch das Beschwerdegericht hat für entscheidend gehalten, dass der vorläufige Insolvenzver[X.] seine Aufga-ben dann, wenn Vermögensgegenstände des Schuldners in den alleinigen [X.] Dritter verschoben würden, nicht wahrnehmen könne, wenn ihm keine [X.] gegen den [X.] zustünden. 15 Vermeintliche oder wirkliche Bedürfnisse der Praxis vermögen das [X.] einer verfassungsrechtlich gebotenen Ermächtigungsgrundlage jedoch nicht zu ersetzen. Die Durchsuchung von Geschäftsräumen greift in das Grundrecht der Gewahrsamsinhaber aus Art. 13 Abs. 1 GG auf Unverletzlichkeit der [X.] - 10 - nung ein (vgl. zur Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf geschäftlich ge-nutzte Räume, die nicht allgemein zugänglich sind, [X.] 120, 274, 309 mit weiteren Nachweisen; [X.] NJW 2009, 2518, 2519). Jede Durchsuchung, auch diejenige durch den Gerichtsvollzieher, stellt ihrer Natur nach regelmäßig einen schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privat- und Lebenssphäre des Betroffenen dar ([X.] 51, 97, 110). Sie bedarf deshalb gemäß Art. 13 Abs. 2 GG, der auf die gesetzlich vorgesehenen Organe und auf die gesetzlich vorgeschriebene Form verweist, einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung ([X.], GG Art. 13 Rn. 47; Dreier/[X.], GG Art. 13 Rn. 33; [X.]/[X.], GG 10. Aufl. Art. 13 Rn. 16; [X.]/[X.]/ [X.]/Papier, GG Art. 13 Rn. 21). An einer solchen fehlt es hier. Den [X.] der §§ 21, 22 [X.] lässt sich, wie gezeigt, nicht entnehmen, dass das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzver[X.] zu einer Durchsuchung von Räumen Dritter ermächtigen kann. Wegen des Fehlens einer hinreichend be-stimmten Ermächtigungsgrundlage ist es auch nicht möglich, den Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung Dritter durch eine Analogie zu § 103 StPO zu begrenzen, die Durchsuchungsanordnung also vom Vorliegen der (engen) Voraussetzungen des § 103 StPO abhängig zu machen und so zu legitimieren (vgl. Irmen/Werres, aaO). Eine solche Regelung müsste der Ge-setzgeber treffen. (4) Der Senatsbeschluss vom 17. Januar 2008 ([X.] ZB 41/07, [X.], 179 betrifft den Fall des Mitgewahrsams eines [X.] an Räumlichkeiten des Schuldners. Dass [X.] die Durchsuchung zu dulden haben, ist gesetzlich geregelt (§ 758a Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 4 [X.]). Der [X.] [X.]uss ist indes nicht von gemeinsam genutzten Räumen, son-dern von getrennten Räumen der Schuldnerin einerseits, der weiteren Beteilig-ten zu 2 und zu 3 andererseits ausgegangen. 17 - 11 - b) Hinsichtlich des Antrags auf Herausgabe von Datenträgern bleibt die Rechtsbeschwerde dagegen ohne Erfolg. Sie ist bereits unzulässig, wie auch die sofortige Beschwerde insoweit unzulässig war. Die Beteiligten zu 2 und zu 3 machen mit dem Antrag auf "Rückgabe" der kopierten Dateien der Sache nach einen Folgenbeseitigungsanspruch geltend. Dies ist im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen eine Durchsuchungsanordnung nicht möglich. Es handelt sich um einen materiell-rechtlichen Anspruch, der erforderlichenfalls - wenn der Beteiligte zu 4 auch nach Erlass des vorliegenden [X.]usses die Herausgabe verweigern sollte - klageweise vor den ordentlichen Gerichten geltend zu ma-chen ist. 18 - 12 - 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. 19 Ganter [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 23.11.2007 - 6 IN 125/07 - [X.], Entscheidung vom 15.01.2008 - 2 T 862/07 -