LG München II, Urteil vom 28.02.2019, Az. 11 O 4963/17

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Gegenstand

Manipulierte Software im Dieselfahrzeug und Recht des Käufers, die angebotene Nachbesserung per Softwareupdate abzulehnen


Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 33.853,06 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2018 Zug um Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs VW Sharan Highline 2,0 TDI, Fahrgestellnummer ...ezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte 73 %, die Klägerin 27 %.

5. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kfz-Kaufvertrags auf der Grundlage im Zusammenhang mit dem sog. VW-Abgasskandal.

I.

1. Die Klagepartei kaufte unter ihrer Firma „I. K. Marketing-Beratung“ am 23.02.2011 bei der Beklagten das im Tenor genannte Fahrzeug Pkw VW Sharan Highline BlueMotion Technology 2,0 l TDI CR mit DPF 103 kW (140 PS) ais Neuwagen zu einem Kaufpreis in Höhe von insgesamt € 44.992,- € brutto einschließlich Zulassungs- und Überführungskosten, welches der Klägerin sodann am 23.05.2011 übergeben worden ist (Bl. 37 d.A.; Anlage K 1).

Die Beklagte ist eine Vertragshändlerin der Herstellerin des Fahrzeuges.

Die Klägerin hat als Betriebswirtin (Bl. 182 d.A.) hinsichtlich ihrer Firma für das Jahr 2016 Betriebseinnahmen in Höhe von € 7.417,07 und Betriebsausgaben in Höhe von € 15.096,36 und für das Jahr 2017 Betriebseinnahmen in Höhe von € 7.024,78 und Betriebsausgaben in Höhe von € 7.827,52 ermittelt, und zwar nach ihren Angaben aus freiberuflicher Tätigkeit (Bl. 187 d.A.; Anlage K 9). Das streitgegenständliche Fahrzeug dient ihr als Geschäftswagen (Bl. 182 d.A.). Die Klägerin tätigt Umsatzsteuervorauszahlungen und hat einen jährlichen Umsatz von ca. 20.000,- € (Bl. 183 d.A.).

2. In diesem Fahrzeug ist der Dieselmotor Typ EA 189 verbaut; das Fahrzeug ist nach der Euro-Norm 5 zugelassen. Der Pkw ist von der in den deutschen Medien vielfach als Abgasskandal bezeichneten Manipulation des Schadstoffausstoßes betroffen.

Der Motor des Kfz ist mit einem Abgasrückführungssystem ausgestattet. Um den Ausstoß von Stickoxiden zu verringern, werden die Stickoxide im Rahmen der Abgasrückführung aus dem Auslassbereich des Motors über ein Rückführungsventil in den Motor zurückgeleitet und ersetzen dort einen Teil der Frischladung, die für den nächsten Verbrennungsprozess benötigt wird, wodurch sich im Ergebnis weniger Stickoxide bilden.

Das streitgegenständliche Abgasrückführungssystem erkennt, wenn das Fahrzeug den sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus durchläuft, einen Testlauf, der einem normalen Fahrbetrieb unter Alltagsbedingungen nicht entspricht. Es ist dann der Abgasrückführungsmodus 1 aktiv, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate kommt und damit zu einem verringerten Stickoxid-Ausstoß. In diesem Modus werden die Grenzwerte der Schadstoffnorm Euro 5 eingehalten. Im normalen Fahrbetrieb befindet sich das Fahrzeug hingegen mit der verbauten Software ausschließlich im Abgasrückführungsmodus 0, in dem sich mehr Stickoxide bilden. Die Grenzwerte der Euro 5-Norm werden in diesem Modus überschritten.

3. Das Kraftfahrtbundesamt hat wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschaltvorrichtung einen Rückruf aller von dem Einbau dieses Abgaskontrollsystems betroffenen Fahrzeuge angeordnet und der Herstellerin aufgegeben, die Fahrzeuge in einen Zustand zu versetzen, den die öffentlich-rechtlichen Vorschriften vorschreiben. Dabei wurde der Herstellerin durch das Kraftfahrtbundesamt im Oktober 2015 ein durch die V. AG selbst vorgeschlagener Zeitplan für die durchzuführenden Maßnahmen verbindlich vorgegeben, woraufhin dann die im einzelnen durchzuführenden Maßnahmen durch die Herstellerin bis zum 25.11.2015 entwickelt und durch das Kraftfahrtbundesamt am 16.12.2015 bestätigt worden sind (Bl. 43 d.A. mit Anlagen B 1, B 2).

4. Die V. AG hat entsprechende technische Maßnahmen noch feinabgestimmt, die das Kraftfahrtbundesamt sodann geprüft und im Zeitraum vom 27.01.2016 bis zum 20.12.2016 im Wege von 16 Einzelfreigabebestätigungen freigegeben hat. Insgesamt waren ca. 1.200 verschiedene Fahrzeug- bzw. Motorvarianten vorhanden, deren Motorsteuerungssoftware überarbeitet werden musste (Bl. 44 d.A.).

So verhält es sich auch in Bezug auf den streitgegenständlichen VW Sharan 2,0 l TDI, für welchen die behördliche Freigabe am 20.12.2016 erteilt worden ist (Bl. 35, 46 d.A.; Anlage B 3), und zwar insbesondere mittels folgender Wendungen unter Punkt C) des Bescheides: „Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen: Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten.“, unter Punkt D) des Bescheides: „Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen: Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen technischen Dienst bestätigt.“ sowie unter Punkt E) des Bescheides: „Motorleistung und maximales Drehmoment: Ergebnis: die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment blieben unverändert.“.

5. Die Nachrüstung des streitgegenständlichen 2,0 l-Motors erfolgt durch ein ausschließlich seitens der Herstellerin zur Verfügung gestelltes Software-Update, das der Fahrzeugbesitzer bei jedem VW-Vertragshändler kostenlos bei einem Zeitaufwand von 24 Minuten, entsprechend Lohnkosten von € 35,- netto, aufspielen lassen kann (Bl. 37, 42, 46, 47 f. d.A.); ein Einbau eines Strömungsgleichrichters ist nicht erforderlich. Die Klägerin hat diese Nachrüstung bislang nicht vorgenommen (Bl. 183 d.A.).

6. Die Eheleute K. wandten sich sodann durch E-Mail vom 02.01.2017 erstmals an die Beklagte und erklärten hierin unmittelbar einen Rücktritt vom Kaufvertrag (Bl. 56 d.A.; Anlage B 12).

Mit Schriftsatz vom 05.01.2017 erklärte die Beklagtenvertretung in der Folge zwar zum einen, sie werde das Fahrzeug nicht zurücknehmen, verzichtete aber zum anderen ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, und erstreckte diesen Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche auch auf bereits verjährte Ansprüche (Bl. 57 d.A.; Anlage B 12).

Die Klägerin erklärte sodann durch anwaltliches Schreiben vom 08.12.2017 (Bl. 56 d.A., Anlage K 5) gegenüber der Beklagten nochmals unmittelbar den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte von der Beklagten die Erstattung des Kaufpreises zuzüglich Reparaturkosten in Höhe von € 1.439,52 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Diesem Anwaltsschriftsatz beigefügt war auch ein Schreiben der V. AG, wonach die Klägerin darüber informiert worden war, dass für ihren Wagen das Softwareupdate zur Verfügung stehe (Bl. 57 d.A.).

Die Klägerin hat sodann mittels der bei Gericht am 28.12.2017 eingegangenen und am 25.01.2018 der Beklagten zugestellten Klageschrift vom 28.12.2017 Klage erhoben.

7. Am 29.09.2018 betrug der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs 61.894 km (Bl. 182 d.A.).

II.

Die Klagepartei möchte den Kaufvertrag rückabwickeln, und zwar nach kaufrechtlichen und bereicherungsrechtlichen Grundsätzen.

In der Person der Klägerin lägen die Voraussetzungen einer Kaufmannseigenschaft nach § 1 HGB nicht vor (Bl. 186 d.A.). Sie betreibe als Freiberuflerin auch kein Handelsgewerbe.

Sodann trägt die Klagepartei vor, die von der Beklagten eingesetzte, manipulierte Motorsoftware führe zum Vorliegen eines Sachmangels des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Bl. 3 ff., 111 ff, d.A.). Denn nicht nur werde die Euro-5-Norm nicht eingehalten, noch es lägen auch höhere CO2- und Stickoxidwerte als angegeben vor, des Weiteren werde die Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich des Fahrzeugs als „sauberster Diesel seiner Klasse“ wegen der BlueMotion Technology nicht eingehalten. Hinzu käme eine höhere Steuerbelastung nach Korrektur der Einstufung, die Rechtswidrigkeit der Fahrzeugzulassung für Umweltzonen, ein über 10 % höherer Kraftstoffverbrauch als in den Herstellerangaben behauptet, des Weiteren eine falsche EU-Konformitätsbescheinigung für das Fahrzeug und die Tatsache, dass das Fahrzeug angesichts der ungenehmigten Abschalteinrichtung nicht entsprechend der EU-Typengenehmigung hergestellt worden sei (Bl. 3 ff. d.A.).

Nicht erforderlich sei, dass die Parteien bei dem Kaufvertragsschluss etwa ausdrücklich über das Thema Schadstoffverbrauch gesprochen hätten, weil die Angaben in dem Verkaufsprospekt zu einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB führten (Bl. 4 f. d.A.). Weiter habe die Klägerin bei dem Vertragsschluss davon ausgehen dürfen, dass das Fahrzeug der EG-Typgenehmigung vollständig entspricht und auch die Vorgaben der Euro-5-Norm einhält (Bl. 5 f. d.A.). Die Klägerin habe das Fahrzeug gekauft, weil sie von dessen Umweltfreundlichkeit und Vorschriftsmäßigkeit ausgegangen sei, während das Fahrzeug ohne den Einsatz der Abschaltvorrichtung um das 4,7-fache des gesetzlichen NOx-Grenzwertes erreiche (Bl. 6 d.A.).

Zudem entspreche das Fahrzeug auch nicht den Vorschriften der §§ 19 Abs. 7 StVZO i.V.m. 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StVZO, 25, 27 EG-FGV und § 38 Abs. 1 BlmSchG (Bl. 7 f. d.A.) und sei daher auch nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft. Außerdem drohe dem Fahrzeug auch der Entzug der Einzelzulassung durch die örtliche Straßenverkehrsbehörde, was von der Frage des automatischen Entfalls der EG-Typgenehmigung nach § 19 Abs. 7 i.V.m, § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO zu unterscheiden sei (Bl. 9 d.A.). Weiter sei auch das Fahrzeug wegen § 434 Abs. 1 S. 3 BGB mangelhaft, weil es entgegen den Herstellerversprechen nicht der Euro-5-Norm entspreche und sich die Beklagte als Vertragshändlerin die Herstellerwerbung zu eigen mache (Bl. 9 f. d.A.).

Aus Sicht der Klägerin sei des Weiteren eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB und nach § 440 BGB entbehrlich (Bl. 11 ff., 117 ff. d.A.):

Insofern habe die Klagepartei das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Fachkompetenz der durch arglistige Täuschung in Bezug auf die Manipulationssoftware handelnden Herstellerin, von der wiederum die Umrüstungsmaßnahmen entwickelt worden sind, verloren, so dass schon auf der Grundlage der Entscheidung BGH, Beschluss vom 08.12.2006 - Az.: V ZR 249/05 = BeckRS 2007, 01629 eine Fristsetzung entbehrlich sei. Denn die Klägerin habe bei einer arglistigen Täuschung durch die Herstellerin ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit Abstand zu nehmen, um sich vor neuerlichen, als wahrscheinlich anzusehenden Täuschungsversuchen zu schützen (Bl. 11 f. d.A.). Die Herstellerin habe nach eigenen Aussagen immer noch nicht klären können, wer hinter dem Abgasskandal stecke und verweigere die Vorlage des Abschlussberichtes der Kanzlei ... (Bl. 14 d.A.). Dass diese arglistige Täuschung nicht der Verkäuferin selbst zur Last fällt, sei unerheblich, weil es bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen insofern nicht auf Zurechnungsfragen ankomme, wobei insbesondere ins Gewicht falle, dass die Nacherfüllung allein durch ein Softwareupdate der Herstellerin erbracht werden soll, welche durch die Beklagte als Erfüllungsgehilfin zur Nacherfüllungsleistung eingeschaltet werde (Bl. 12 d.A.).

Überdies sei aus klägerischer Sicht eine Fristsetzung zur Nacherfüllung auch aus dem Grunde wegen Unzumutbarkeit entbehrlich, dass die begründete Besorgnis bestehe, dass die angebotene Art der Nacherfüllung den Mangel nicht nur nicht beheben, sondern sogar neue Mängel verursachen könnte (Bl. 13 d.A.).

Der Vertrauensverlust in die Herstellerin wirke sich auch auf die Preisentwicklung von VW-Dieselfahrzeugen negativ aus, indem viele derzeitige Dieselfahrzeugseigentümer aufgrund des Abgasskandals ein Interesse hätten, ihr Fahrzeug abzustoßen, wodurch der Markt mit Fahrzeugen überschwemmt werde; der hierdurch gegeben merkantile Minderwert sei bei der Prüfung der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ebenfalls zu berücksichtigen (Bl. 15, 123 d.A.). In diesem Zusammenhang wohne auch wie bei der 130 %-Rechtsprechung der Vertrautheit mit einem Fahrzeug und dem Wissen um den Zustand des Fahrzeugs, d.h. ob und welche Mängel dabei auftreten und auf welche Weise sie behoben worden sind, ein wirtschaftlicher Wert inne (Bl. 16 d.A.). Der Minderwert der Fahrzeuge beruhe schon darauf, mit dem Makel des Abgasskandals behaftet zu sein (Bl. 122 d.A.).

Hinzu komme, dass sich aus den internen Planungsunterlagen der V. AG ergebe, d.h. den Applikationsrichtlinien EA 189 vom 18.11.2015, dass die V. AG schon vor der Rückrufaktion nicht beabsichtigt habe, nach der Durchführung des Softwareupdates die gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte für NOx einzuhalten (Bl. 16 f. d.A. mit Anlage K 3 und nochmals Bl. 124 d.A. mit Anlage K 7). Somit bestünde auch nach der Durchführung des Softwareupdates ein Sachmangel wegen der weiterhin vorliegenden Verletzung der EU-Vorgaben (Bl. 17 d.A.).

Ohnehin seien bei durch die V. AG in den Jahren 2005 und 2006 mit über 80 Fahrzeugen durchgeführten Langzeittests im Rollenprüfstandsmodus u.a. Versottungsschäden am Abgasrückführungsventil sowie Partikelfilterschäden ab 30.000 km und Motorschäden ab 50.000 km entstanden (Bl. 20 f. d.A. mit Anlage K 4 und nochmals Bl. 126 ff. d.A. mit Anlage K 8). Aufgrund von ADAC-Tests sei sogar deutlich geworden, dass durch das Softwareupdate erneut eine Abschaltvorrichtung implementiert würde, indem ab einer Geschwindigkeit von 121 km/h das Abgasreinigungssystem ausgeschaltet würde (Bl. 21 f. d.A.). Dies stehe auch in Übereinklang mit der Merkwürdigkeit, dass die V. AG nicht 11 Jahre lang zum Mittel des Betrugs gegriffen hätte, wenn es nicht zwingende Notwendigkeiten hierfür gegeben hätte, welche wiederum darin lägen, dass es technisch und chemisch nur möglich sei, den NOx-Wert ohne Leistungseinbußen abzusenken, wenn gleichzeitig substantiell der Verbrauch erhöht werde, so dass der CO2-Wert und auch der Rußpartikelwert exponentiell anstiegen (Bl. 22 d.A.).

Darüber hinaus sei aus Sicht der Klägerin auch nach der Durchführung des Softwareupdates in vielen Fällen ein Auftreten weiterer Mängel zu verzeichnen, insbesondere eine Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Motorleistung sowie Verschleißerscheinungen (Bl. 17 d.A.). Schon die Gefahr des Entstehens weiterer Mängel begründe die Unzumutbarkeit der Nachbesserung (Bl. 17, 125 d.A.).

Der Mangel des Fahrzeugs sei auch nicht unerheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (Bl. 20 d.A.):

Denn die Entwicklungskosten des Softwareupdates seien wegen der Vielzahl der verschiedenen Motorentypen und Softwarevarianten enorm gewesen (Bl. 20 d.A.). Es dürften auch nicht die Entwicklungskosten auf einzelne Fahrzeuge umgelegt werden (Bl. 23 d.A.). Die Notwendigkeit eines Genehmigungsverfahrens bei dem Kraftfahrtbundesamt habe auch gezeigt, dass es sich nicht um einen unerheblichen Mangel handele (Bl. 23,128 d.A.). Auch sei die Unerheblichkeit aus dem Grund zu verneinen, dass im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung und bis heute die Behebbarkeit des Mangels ungewiss sei (Bl. 23 d.A.). Dass der Mangel erheblich sei, ergebe sich ferner aus der einjährigen Vorlaufzeit, die es bedurft habe, bis überhaupt das Softwareupdate zur Verfügung stand (Bl. 23, 129 d.A.). Wieder spreche auch die Gefahr eines merkantilen Minderwerts für die Erheblichkeit des Mangels (Bl. 23 f. d.A.). Überhaupt sei es Aufgabe der Beklagten und der Herstellerin des Fahrzeugs, langfristige negative Folgen des Softwareupdates auf die Fahrzeugkomponenten auszuschließen, und insofern treffe auch die Beklagte hierfür die Darlegungs- und Beweislast (Bl. 24 d.A.). Ohnehin hätten die Fahrzeuge nicht die im Rahmen der Typgenehmigung vorgeschriebenen Langzeittests mit der neuen Software ohne Abschalteinrichtung durchlaufen (Bl. 24 d.A.).

Nicht einmal die V. AG selbst gehe davon aus, dass die Softwareumgestaltung ohne negative Folgen sei, denn sonst hätte die Herstellerin die Rückrufaktion nicht als freiwillige Aktion dargestellt, um der Auslösung neuer Mängelgewährleistungsansprüche zu entgehen (Bl. 24, 130 d.A.).

Aus Sicht der Klägerin müsse die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrags auch mangelbedingte Reparaturkosten in Höhe von € 2.051,26 (Bl. 3, 183 d.A. mit Anlage K 1.1.) übernehmen. Es sei am 01.07.2016 eine Reparaturrechnung über € 78,75 und am 29.06.2016 eine Rechnung bezüglich einer weiteren Reparatur zu € 635,46 ausgestellt worden. Weiter seien am 02.06.2016 Reparaturrechnungen über € 725,31 und über € 611,74 ausgestellt worden (Bl. 183 d.A.).

Von dem wegen des als Anlage K 5 vorliegenden Anwaltsschreibens bewirkten Verzugs seit dem 04.01.2018 zu verzinsenden Kaufpreisrückzahlungsanspruch abzuziehen sei noch ein Betrag in Höhe von € 9.282,44 wegen der auf die gefahrenen Kilometer entfallenden Nutzungsentschädigung (Bl. 110, 184 d.A.); die ursprüngliche Verfechtung einer Kaufpreiserstattung ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung hält die Klägerin nicht aufrecht (Bl. 25 d.A.). Es sei eine Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von weit mehr als 300.000 km anzunehmen (Bl. 132 d.A.). Die Beklagte befinde sich auch seit dem 04.01.2018 in Annahmeverzug (Bl. 27 d.A.). Weiterhin schulde die Beklagte eine Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten auf der Basis einer 2,0 Geschäftsgebühr (Bl. 28 d.A.).

Die Klägerin könne auch aus Leistungskondiktion gegen die Beklagte vorgehen, weil nach Maßgabe der Entscheidung LG Augsburg, Urteil vom 07.05.2018 - Az.: 082 O 4497/16 ein Verstoß gegen § 134 BGB vorliege (Bl. 132 d.A.).

Die Klägerin beantragt zuletzt (Bl. 184 d.A.):

  • 1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei EUR 44.992,00 sowie Reparaturkosten in Höhe von EUR 2.051,26 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2018 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.282,44 Euro Zug um Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeuges VW Sharan Highline 2,0 TDI mit der Fahrgestellnummer ...zahlen.

  • 2.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 04.012018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befinden.

  • 3.Die Beklagte trägt die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.613,24 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2018.

Die Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Aus Sicht der Beklagten seien Rechte der Klägerin schon nach § 377 HGB ausgeschlossen, weil sie bei dem Kaufvertragsschluss als Kaufmann gehandelt habe und daher den Mangel nach § 377 Abs. 3 HGB unverzüglich hätte rügen müssen (Bl. 93 f. d.A.).

Weiter sei das streitgegenständliche Fahrzeug technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Es sei nicht mangelhaft (Bl. 40, 136 Rs ff. d.A.). insbesondere liege keine verbotene Abschalteinrichtung vor, so dass das Fahrzeug auch gesetzeskonform sei (Bl. 39, 140 ff. d.A.). Denn eine Emissionsmessung im praktischen Fahrbetrieb sei nach der gesetzlichen Lage nicht vorgesehen gewesen, sondern nur eine solche unter Laborbedingungen, so dass die streitgegenständliche Software auch nicht im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem einwirke (Bl. 39 d.A.).

Die Herstellerin habe die technische Überarbeitung der von dem Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge vor allem aus unternehmenspolitischer Verantwortung gegenüber ihren Kunden vorgenommen (Bl. 46 d.A.).

Selbst wenn ein Mangel vorliege, so sei dieser wegen der nur 0,07 % des Kaufpreises betragenden Kosten der Aufspielung des Softwareupdates, die zudem durch die Herstellerin getragen werden, unerheblich (Bl. 46 f., 84, 87 d.A.). Selbst wenn die Entwicklungskosten in die Berechnung miteinbezögen würden, was ohnehin nicht veranlasst sei, beliefe sich der Betrag auf unter € 100,- pro Fahrzeug, weil 10 Mio. Fahrzeuge betroffen seien und damit bei einem Gesamtbetrag der Entwicklungskosten von € 70 Mio. je Fahrzeug nur EUR 7,- an Entwicklungskosten anzusetzen seien (Bl. 154 ff. d.A.). Die Klägerin sei auch selbst überwiegend für den zum Rücktritt berechtigenden Umstand i.S.d. § 323 Abs. 6 Alt, 1 BGB verantwortlich, weil sie die ihr durch das als Anlage K 3 vorgelegte Schreiben der Herstellerin angebotene Nacherfüllung verweigert habe (Bl. 94 f. d.A.).

Nach dem Aufspielen des Software-Updates sei das Fahrzeug mangelfrei:

So ergebe sich aus der Freigabe dieses Software-Updates durch das Kraftfahrtbundesamt, dass für den streitgegenständlichen Wagen keine negativen Auswirkungen zu befürchten seien (Bl. 78 d.A.). Die Freigabebestätigung des Kraftfahrtbundesamts habe aber schon die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde nach §§ 417 f., 371 b ZPO, so dass ihr eine faktische Bindungswirkung dafür zukomme, dass sich aus dem Softwareupdate insbesondere keine Nachteile für Verbrauch und Leistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergeben (Bl. 147 Rs f. d.A.). Auch gewährleiste die unabhängige Überprüfung der technischen Maßnahme durch das Kraftfahrtbundesamt, dass keine negativen Folgen zu gewärtigen seien (Bl. 166 d.A.).

Die Klägerin trage für etwaige Nachteile infolge des Softwareupdates die Darlegungs- und Beweislast (Bl. 152 d.A.); die Klägerin sei auch nicht schutzlos gestellt, wenn ihr der Nachweis von Nachteilen des Softwareupdates nicht gelänge und sie daher das Fahrzeug der technischen Maßnahmen unterziehen lasse, und wenn sich dann gleichwohl die klägerischen Befürchtungen bewahrheiten würden, denn für diesen Fall hätte die Klägerin ohne Weiteres ihre Mängelansprüche aus §§ 434 ff. BGB (Bl. 153 d.A.).

Die Herstellerin habe auch die Dauerhaltbarkeit der Fahrzeuge und seiner Komponenten nach dem Update einem ausführlichen Qualitätssicherungsprozess unterzogen (Bl. 150 d.A.). Die Durchführung von Langzeittests 2005 und 2006 durch die Herstellerin werde hingegen mit Nichtwissen bestritten und habe allenfalls das Vorgängermodell des EA-189-Motors betroffen (Bl. 149 Rs f. d.A.).

Es sei auch eine Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 200.000 km bis 250.000 km anzunehmen (Bl. 96, 179 Rs d.A.). Weiterhin fehle jeglicher klägerische Tatsachenvortrag zu der begehrten Reparaturkostenerstattung (Bl. 98 d.A.). Im Übrigen seien Mängelrechte wegen des behaupteten überhöhten Kraftstoffverbrauchs und CO2-Ausstoßes verjährt (Bl. 144 d.A.).

Eine Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen amtliche Genehmigungsvorbehalte nach § 27 Abs. 1 EG-FGV sei jedenfalls aus dem Grund nicht anzunehmen, dass sonst unbillige Ergebnisse die Folge wären, wie etwa den Käufer den Belastungen des Bereicherungsrechts auszusetzen und ihm die Vorteile des Gewährleistungsrechts zu nehmen (Bl. 177 ff. d.A.).

III.

Am 01.10.2018 wurde in Anwesenheit des Ehemanns der Klägerin als deren Vertreter mündlich verhandelt; dabei wurden rechtliche Hinweise erteilt (Bl. 181-185 d.A.).

Beweis wurde nicht erhoben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und des Protokolls verweisen.

Entscheidungsgründe

A) Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Das Landgericht München II ist gemäß §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO örtlich und nach §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG sachlich zuständig.

2. Sonstige Zulässigkeitshindernisse sind nicht ersichtlich.

II. Die Klage ist im Wesentlichen begründet.

1. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises einschließlich der Zulassungs- und Überführungskosten in Höhe von € 44.992,- abzüglich der gezogenen Nutzungen in Höhe von EUR 11.138,94 Zug um Zug gegen Fahrzeugrückgabe infolge der rücktrittsbedingten Rückabwicklung des Kaufvertrags aus §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 BGB zu.

a) Zwischen der Kläger und der Beklagten ist am 23.02.2011 unstreitig ein Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB geschlossen worden.

Der Kaufvertrag ist nicht nach § 134 BGB nichtig.

Der entsprechende klägerische Tatsachenvortrag in Bezug auf einen etwaigen Anspruch der Klägerin auf Kaufpreisrückerstattung aus Leistungskondiktion (Bl. 132 d.A.) ist unsubstantiiert. Es geht hieraus schon nicht hervor, gegen welches Verbotsgesetz verstoßen worden sein solle. Im Übrigen geht auch die Beklagte von der Wirksamkeit des Kaufvertrags aus (Bl. 177 ff. d.A.).

b) Der streitgegenständliche Wagen der Klägerin war nach Maßgabe der nunmehr in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärten Problematik (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - Az.: VIII ZR 225/17 = BeckRS 2019, 2206 Tz. 4 - Tz. 23 m.w.N.) bei Gefahrübergang mangelhaft:

Gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Diese Anforderungen erfüllte das Fahrzeug der Klägerin im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung am 23.05.2011 nicht.

Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. Dem genügte das der Klägerin erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht. Denn es war zu diesem Zeitpunkt unstreitig werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Danach ist das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht.

(1) Bei der im Fahrzeug der Klägerin vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung.

(a) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug der Klägerin fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese „Durchführungsverordnung“ regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EG-Typgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch „zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems“.

Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EG-Typgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 lit. a) der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) übernommen.

(b) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug der Klägerin ist nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig.

(i) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.

Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art, 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine „Abschalteinrichtung“ gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

(ii) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen handelt es sich auch bei der im Fahrzeug der Klägerin installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet, und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.

(iii) Soweit Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, liegen die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen nicht vor. Diese Ausnahmen kommen nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift von vornherein nicht in Betracht, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.

Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software handelt es sich weder um eine Abschalteinrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art, 5 Abs. 2 S. 2 lit. b) VO 715/2007/EG).

Es ist auch nicht erkennbar, dass „die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten“ sind (Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche - Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, „unter denen die Einrichtung arbeitet“, im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen „berücksichtigt“ sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 lit. c) [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; ABl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013).

Mithin ist vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art, 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO 715/2007/EG nicht einschlägig, da ausgehend nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug der Klägerin vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dient, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.

(2) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigerweise im Fahrzeug der Klägerin installierten Abschalteinrichtung war der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs der Klägerin im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet und eignete sich das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, weist bereits deshalb einen Sachmangel auf.

(a) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.

Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art, 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann „nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 S. 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht.

(b) Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer - hier aber durch Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt („Mangelanlage“/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entspricht.

(c) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist.

Von einer solch verminderten Eignung ist bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies gilt unabhängig davon, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit liegt nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens.

Da sich das Fahrzeug der Klägerin somit bei Gefahrübergang am 23.05.2011 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung nicht für die gewöhnliche Verwendung eignete, wäre es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist.

c) Eine Nachfristsetzung zur Nacherfüllung war vorliegend mit dem OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 - Az.: 18 U 134/17 = BeckRS 2018, 4574 aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles gemäß §§ 440, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Der Klägerin war es zum Rücktrittszeitpunkt unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung des bei der Beklagten gekauften VW-Gefährts mittels einer nur durch die V. AG der Beklagten zur Verfügung gestelltes Softwareupdate einzulassen.

Die Klägerin brauchte sich nicht darauf einzulassen, ihr Fahrzeug durch ein Softwareaupdate einer hochgradig unzuverlässigen Erfüllungsgehilfin der Beklagten nachbessern zu lassen, das nicht nur in keiner tauglichen Weise durch das Kraftfahrtbundesamt überprüft worden ist, sondern sogar eine Eigentumsverletzung am klägerischen Fahrzeug besorgen lässt, so dass die Verweigerung der angebotenen Form der Nachbesserung nach §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB gerechtfertigt war.

(1) Dies ergibt sich zunächst daraus, dass ungeachtet der hier nicht interessierenden Frage, ob der massenhafte Einsatz von Manipulationssoftware bei der Herstellerin durch den Vorstand von Anfang an angeordnet worden war oder erst im Nachhinein gebilligt oder bekannt und gleichwohl nicht beseitigt worden war, zum einen unstreitig ist, dass jedenfalls der Herstellerin eine millionenfache Täuschung von Kunden im Zusammenhang mit dem Einbau der Abschaltvorrichtung zur Last fällt, und dass zum anderen die Beklagte nach dem unstreitigen Tatsachenvortrag wiederum zur (angeblichen) Beseitigung der unzulässigen Abschaltvorrichtung ein ausschließlich durch die hochgradig unzuverlässige V. AG entwickeltes und zur Verfügung gestelltes Softwareupdate benutzen müsste.

(2) Die Unzuverlässigkeit der V. AG, die als Erfüllungsgehilfin der Beklagten im Rahmen der angebotenen Nachbesserung i.S.d. § 278 BGB anzusehen wäre, wäre auch nicht etwa dadurch neutralisiert, dass das Kraftfahrtbundesamt dieses Softwareupdate amtlich freigegeben hat. Denn insofern ist unstreitig, dass nicht etwa das Kraftfahrtbundesamt die millionenfache Verbrauchertäuschung selbst zeitnah entdeckt und nicht etwa selbst den Sachverhalt aus eigenem Antrieb aufgeklärt hat, sondern dass vielmehr der Sachverhalt erst nach vielen Jahren im September 2015 auf aufsehenerregende Veröffentlichungen hin ans Licht der Öffentlichkeit gelangt ist und seither weiterhin tröpfchenweise gelangt. Erst seitdem hat das Kraftfahrtbundesamt Maßnahmen ergriffen und schließlich die durch die Herstellerin bereitgestellte Software freigegeben. Allerdings ist die Freigabebestätigung des Kraftfahrtbundesamts mangels detaillierter Angaben zu Prüfungsgegenstand, zur Prüfungsmethodik sowie zu den an der Prüfung Beteiligten nicht einmal auf ihre Plausibilität hin prüfbar und vermag deshalb das in Frage gestellte Vertrauen der Kunden in die Herstellerin und das Genehmigungsverfahren nicht wiederherzustellen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Herstellerin die Details der vor und nach dem Update zur Motorsteuerung eingesetzten Software und ihrer Wirkungsweise den Kunden nicht bekannt gegeben haben. Deshalb ist den Käufern wie der Klägerin nicht einmal eine eigene Plausibilitätsprüfung möglich und kann man sich selbst im Falle vorhandener Sachkunde oder unter Hinzuziehung derselben nicht ohne weiteres von der behaupteten Ordnungsmäßigkeit der unternommenen Nachbesserung durch das Software-Update überzeugen.

(3) Besonders eklatant ist, dass sich nicht einmal das Kraftfahrtbundesamt bei genauerer Betrachtung davon überzeugt hat, ob das Softwareupdate ordnungsgemäß ist, denn nach dem eigenen Vortrag der Herstellerin, der dem erkennenden Gericht aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, u.a. aus dem Verfahren Az.: 9 O 3107/17 des Landgerichts München II, bei welchem die hiesige Beklagte und auch Beklagtenvertretung jeweils ebenfalls beteiligt waren, und der im hiesigen Verfahren daher durch die Beklagtenseite auch wohlweislich nicht mehr in den Prozess eingeführt worden ist, wurde das Softwareupdate dem Kraftfahrtbundesamt durch die V. AG nur in verkrypteter Form übermittelt und dann durch das Kraftfahrtbundesamt freigeben, ohne dass im mindesten ein Anhaltspunkt dafür vorläge dass das Kraftfahrtbundesamt dann diese verkryptete Software durch ein eigenes Verfahren mithilfe kompetenter Softwarespezialisten einer eigenständigen Überprüfung unterzogen hätte, bevor die Freigabebescheinigung erfolgte. Wie sollte das Kraftfahrtbundesamt über solches technisches Know-how oder gar einen solchen technologischen Wissensvorsprung gegenüber der V. AG verfügt haben, dass es dem Kraftfahrtbundesamt - zudem in der kurzen Zeit zwischen der Zurverfügungstellung des noch dazu verkrypteten Softwareupdates durch die V. AG und der Freigabe des Softwareupdates durch das Kraftfahrtbundesamt am 20.12.2016 - möglich gewesen wäre zu beurteilen, ob das Software-Update für die betroffenen Fahrzeuge auch auf lange Sicht unbedenklich sei.

(4) So fügt es sich in das von der V. AG gewonnene Bild gut ein, dass die Beklagte als Vertragshändlerin der V. AG zum einen schon nicht den Klägervortrag bestritten hat, wonach sich aus den internen Planungsunterlagen der V. AG ergebe, d.h. aus den Applikationsrichtlinien EA 189 vom 18.11.2015, dass die V. AG schon vor der Rückrufaktion nicht beabsichtigt habe, nach der Durchführung des Softwareupdates die gesetzlich vorgegebenen Emissionswerte für NOx einzuhalten (Bl. 16 f. d.A. mit Anlage K 3 und nochmals Bl. 124 d.A. mit Anlage K 7), und dass zum anderen auch durch die Beklagte nicht der Klägervortrag bestritten worden ist, wonach aufgrund von ADAC-Tests deutlich geworden sei, dass durch das Softwareupdate erneut eine Abschaltvorrichtung implementiert werde, indem ab einer Geschwindigkeit von 121 km/h das Abgasreinigungssystem ausgeschaltet werde (Bl. 21 f. d.A.), und dass zum dritten auch durch die Beklagte der Klägervortrag nicht substantiiert bestritten worden ist, dass bei durch die V. AG in den Jahren 2005 und 2006 mit über 80 Fahrzeugen durchgeführten Langzeittests im Rollenprüfstandsmodus u.a. Versottungsschäden am Abgasrückführungsventil sowie Partikelfilterschäden ab 30.000 km und Motorschäden ab 50.000 km entstanden seien (Bl. 20 f. d.A. mit Anlage K 4 und nochmals Bl. 126 ff. d.A. mit Anlage K 8). Weiterhin beantwortet sich auf diese Weise auch die durch die Beklagte und die Herstellerin bislang nicht geklärte Frage, weshalb die V. AG jahrelang eine millionenfache Verbraucher- und Behördentäuschung in Kauf genommen hat, wenn es durch ein aus Sicht der Beklagten sogar vollkommen billiges Softwareupdate angeblich so einfach sei, den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden, auf diese Weise, dass es eben auch durch das Softwareupdate nicht gelingt.

(5) Auf eine Beweisaufnahme zu der Frage, ob die durch die Beklagte angebotene Nachrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeuges mittels des Software-Updates tatsächlich keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug habe, und zwar mittels Erholung von technischen Sachverständigengutachten, käme es im Übrigen schon wegen des teils unsubstantiierten und teils ganz fehlenden Bestreitens der Beklagten der mangelnden Eignung des Software-Updates und außerdem infolge einer Beweisvereitelung gemäß §§ 427, 444, 371 Abs. 3, § 441 Abs. 3, § 446, § 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ZPO wegen der durch die Herstellerin durchgeführten Verkryptung der zum Einsatz kommenden Software nicht an, weil dadurch kein Sachverständiger in der Lage wäre, irgendwelche Aussagen über die Eignung des Software-Updates zu treffen.

(6) Demgegenüber kann sich die Beklagte wegen der in Betracht kommenden Regressansprüche an die Herstellerin als ihre diesbezügliche Vertragspartnerin halten, § 478 BGB.

c) Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht von einer nur unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auszugehen, die einen Rücktritt ausschließen würde.

(1) Wann von einer Unterschreitung der Erheblichkeitsschweile i.S. dieser Vorschrift auszugehen ist, bedarf einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei die Bedeutung des Mangels in der Verkehrsanschauung und alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind. Für die Beurteilung ist auf den Zeitpunkt der ersten Rücktrittserklärung vom 02.01.2017 (Bl. 56 d.A.; Anlage B 12) abzustellen. Insbesondere sind dabei der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, die Qualität des Vertragsgegenstandes, die Anzahl der Mängel, die Auswirkung auf die beeinträchtigte Leistung und die für die Kaufentscheidung maßgeblichen Kriterien heranzuziehen.

Der Bundesgerichtshof stellt unter anderem auf die Kosten der Mangelbeseitigung ab; danach ist im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel dann nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2014 - Az.: VIII ZR 94/13 = BeckRS 2014, 11378).

Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Bestimmung der Erheblichkeitsgrenze unter Heranziehung der Mängelbeseitigungskosten bei einem Prozentsatz von 5 % des Kaufpreises nur in der Regel gilt. Demnach ist also weiterhin eine flexible und den Umständen des Einzelfalles gerecht werdende Handhabung der Erheblichkeitsschwelle angezeigt.

(2) Die Interessenabwägung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB führt vorliegend zu einer erheblichen Pflichtverletzung, weil die klägerischen Interessen an einem Rücktritt ganz deutlich überwiegen.

(a) Im Rahmen der interessenabwägung sind aus Sicht der Beklagten als Verkäuferin die Relation von Kaufpreis und Kosten der Nachbesserung sowie der Zeitaufwand der Nachbesserung zu berücksichtigen.

Die Kosten der Installation des Software-Updates und des Einbaus des Strömungsgleichrichters belaufen sich nach der zumindest insofern unstreitigen Behauptung der Beklagten auf ca. 35,- €, wobei die Arbeiten nur 24 Minuten dauern, so dass allein nach dieser Maßgabe das Verhältnis zum Kaufpreis tatsächlich minimal wäre (Bl. 37, 42, 46, 47 f. d.A.).

Es kann aber hierbei nicht sein Bewenden haben, weil die Beklagte im Rahmen der Nacherfüllung sich das Verhalten der Herstellerin als ihrer Erfüllungsgehilfin nach § 278 BGB zurechnen lassen muss. Auf diese Weise sind auch die Interessen der Herstellerin in die Abwägung miteinzubeziehen, mithin insbesondere die Entwicklungs- bzw. Herstellungskosten des Software-Updates.

Wie hoch aber diese Kosten tatsächlich sind - insofern schwanken die Tatsachenbehauptungen der Parteien beträchtlich zwischen mehreren Tausend Euro und nur € 7,- pro Fahrzeug - kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen bleiben, so dass auch eine Beweisaufnahme insofern nicht erforderlich war.

(b) Denn aus der Sicht der Klägerin muss im Rahmen der Interessenabwägung beachtet werden, wie schwer sie der Mangel trifft und was eine Nacherfüllung für sie konkret bedeutet.

Bei der Prüfung der Erheblichkeit einer Pflichtverletzung i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB anhand der Interessenlage des Käufers kommt es wiederum auf die Einschätzung des Gläubigers zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 02.01.2017 an (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2011 - Az: VIII ZR 266/09 = NJW 2011, 1664, 1665 Tz. 18).

(1) Danach liegt ein erheblicher Mangel schon allein deshalb vor, weil zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 02.01.2017 - wie bereits ausgeführt - bei der Klägerin im Hinblick auf die angebotene Nachrüstung ihres Fahrzeuges ein erheblicher, berechtigter Mangelverdacht im Hinblick auf die Nachbesserung verblieben ist. Hier greifen die Gründe, die für die Klägerin einen sofortigen Rücktritt rechtfertigen, und die den Mangel erheblich machen, ineinander.

(2) Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Klägerin aus der Warte des 02.012017 damit rechnen musste, dass ihr die behördliche Fahrzeugzulassung wegen Verlustes der Betriebserlaubnis entzogen werden könnte, wenn sie nicht die durch die Beklagtenseite angebotene Nachrüstung an ihrem Wagen durchführen lasse, eine Erheblichkeit des Mangels (vgl. LG Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 - Az.: 71 O 862/16 = BeckRS 2018, 1691 Tz. 98 m.w.N.).

In diesem Zusammenhang ist insofern von Bedeutung, dass kraft Gesetzes die Betriebserlaubnis für den streitgegenständlichen Wagen gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist.

Denn nach § 16 Abs. 1 StVZO sind alle Fahrzeuge zum Verkehr auf öffentlichen Straßen zugelassen, die den Vorschriften der StVZO entsprechen. Nach § 19 Abs. 1 StVZO ist die Betriebserlaubnis zu erteilen, wenn eine Typengenehmigung vorliegt. Nach § 19 Abs. 2 S. 2 erlischt die Betriebserlaubnis allerdings, wenn bestimmte Änderungen an dem Fahrzeug vorgenommen werden. Nach § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO gilt dies dann, wenn durch die Änderungen das „Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert“ wird, Dies ist vorliegend der Fall. Durch die Manipulationssoftware wird das Abgasverhalten des Fahrzeugs verändert. Da die Betriebserlaubnis an der Typengenehmigung ansetzt, die Typengenehmigung jedoch nur erteilt worden ist, weil die Behörde durch die Manipulationssoftware getäuscht wurde, liegt eine Veränderung im Rechtssinne vor.

Das Gericht kann sich deswegen auch der - fast schon in ständiger - Rechtsprechung wiederholten Auffassung des Landgerichts Braunschweig (vgl. Urteil vom 15.11.2017 - Az.: 3 O 271/17 Rn. 37) nicht anschließen, soweit dort ausgeführt ist, dass vom Hersteller vorgenommene Veränderungen an dem Fahrzeug in Bezug auf die Typengenehmigung nicht zu einem Erlöschen der Betriebserlaubnis kraft Gesetzes nach § 19 Abs. 2 S. 2 StVZO führen. Denn die Betriebserlaubnis der StVZO setzt gerade an der Typengenehmigung an. Entspricht das Fahrzeug nicht der Typengenehmigung, hat es auch keine Betriebserlaubnis. Ob die Typenerlaubnis bestandskräftig ist oder nicht, ist nach dem Gesetzeswortlaut unerheblich.

(3) Ferner war es im Zeitpunkt des Rücktritts vom 02.01.2017 nicht auszuschließen, dass der Sachmangel einen merkantilen Minderwert verursacht, weil sich der mit dem Abgasskandal verbundene erhebliche Imageverlust der V. AG bei der Preisbildung auf dem Gebrauchtwagenmarkt niederschlagen könnte.

Auch insofern kommt es auf die Durchführung einer Beweisaufnahme zum tatsächlichen Vorliegen einer merkantilen Wertminderung des Fahrzeuges nicht an, weil schon der begründete Verdacht einer solchen bei den klägerischen Interessen im Rahmen der Abwägung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB einzustellen ist (vgl. auch LG Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 - Az.: 71 O 862/16 = BeckRS 2018, 1691 Tz. 99 m.w.N.).

(4) Des Weiteren ist zu bedenken, dass der Vertrauensverlust, der die konkrete Nachbesserung mit dem Software-Update nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich macht, auch Auswirkungen auf das zukünftige Vertrauen in das Fahrzeug zeitigt.

Ein Autokauf ist zwar zunächst ein zeitlich begrenzter Leistungsaustausch und kein Dauerschuldverhältnis. Ein Auto ist aber ein langlebiges, hochwertiges Wirtschaftsgut, das im Laufe seiner Nutzung fortwährend gepflegt, gewartet und repariert werden muss. Hierzu bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt und die Ersatzteile produziert, und nur so kann auch ein „scheckheftgepflegtes“ Fahrzeug erhalten werden.

Das erfordert ebenfalls ein gewisses Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, das durch das rechtsferne Handeln der V. AG gestört ist. Spiegelbildlich zu dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte sich zu Zwecken der Nachbesserung ausschließlich auf die Herstellerin stützen kann, die nur zu dem Zweck der Täuschung über die wahren Abgasverbrauchswerte überhaupt die Manipulationssoftware entwickelt und in Millionen Fahrzeuge eingebaut hat, hat die Klägerin ein ganz deutliches Interesse daran, nicht weiterhin jahrelang auf ein solches Unternehmen angewiesen zu sein und ihre Rechtsgüter demselben auszusetzen.

(5) Hinzu kommt, dass die Durchführung der Nachrüstungsmaßnahmen nur nach einer vorherigen Genehmigung des Kraftfahrtbundesamts sowie zur Vermeidung eines Fahrzeugrückrufes zulässig war, was ebenfalls für eine Erheblichkeit der Pflichtverletzung spricht (vgl. auch LG Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 - Az.: 71 O 862/16 = BeckRS 2018, 1691 Tz. 100 m.w.N.).

d) Von dem nach § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu erstattenden Bruttokaufpreis einschließlich der Zulassungs- und Überführungskosten sind entgegen der klägerischen Berechnung wegen der gefahrenen Kilometer € 11.138,94 als Wertersatz für die in Natur nicht herausgebbaren gezogenen Nutzungen (Gebrauchsvorteile nach § 100 BGB) im Rahmen des durch den wirksamen Rücktritt ausgelösten Rückabwicklungsschuldverhältnisses gem. § 346 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 BGB abzuziehen.

(1) Der nach § 346 Abs. 2 S. 2 insofern zu berücksichtigende Bruttokaufpreis beträgt unstreitig € 44.992,- (Anlage K 1).

(2) Die Klägerin hat weiter am 01.10.2018 ihre Fahrtstrecke zum 29.09.2018 mit 61.894 km angegeben, was durch die Beklagte unstreitig gestellt worden ist (Bl. 182 d.A.).

(3) Das Gericht geht davon aus, dass das Fahrzeug eine Laufleistung von insgesamt 250.000 km erreicht. Diesen Wert schätzt das Gericht analog § 287 ZPO.

Als Schätzungsgrundlage ist zu beachten, dass es sich um einen Mittelklassewagen handelt, und dass die Klägerin in den vergangenen ca. 7 Jahren 4 Monaten (ca. 88 Monate) mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug 61.894 km weit gefahren ist, Daraus folgt, dass das Fahrzeug bei einer Fortschreibung der jährlichen Fahrtleistung von etwa 8.440 km bei der Erreichung einer Laufleistung von 250.000 km noch über 22 Jahre lang zu fahren wäre und sodann knapp 30 Jahre alt wäre. Nach einer solchen Zeit und solchen Kilometerleistung ist auch vor dem Hintergrund der technischen und gesellschaftlichen Entwicklung hin zu Elektrofahrzeugen und des Verhältnisses von Fahrzeugwert und Reparaturkostenaufwand nicht damit zu rechnen, dass der vorliegende Mittelklassewagen noch länger wirtschaftlich betrieben werden kann, auch wenn es sich um ein etwa grundsätzlich langlebiges Dieselfahrzeug handelt.

(4) Die Höhe des Anspruchs bemisst das Gericht nach der Formel: Bruttokaufpreis € 44.992,- × zurückgelegte Fahrtstrecke 61.894 km/Gesamtlaufleistung 250.000 km = 11.138,94 €.

e) Ansprüche der Klägerin sind nicht nach §§ 377 Abs. 3, 344, 1 HGB, 121 Abs. 1 BGB wegen etwaigen Verstoßes gegen eine kaufmännische Rügeobliegenheit ausgeschlossen, weil die Klägerin es etwa in Ermangelung eines nachgewiesenen früheren Kontakts als durch die E-Mail vom 02.01.2017 schuldhaft verabsäumt hätte, rechtzeitig nach Bekanntwerden des Abgasskandals im September 2015 gegenüber der Beklagten den Mangel zu rügen.

(1) Die Beweislast für die Kaufmannseigenschaft beider Vertragsparteien trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Beklagte als Verkäuferin (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018, § 377 Rn. 55 m.w.N.).

Es fehlt aber bereits trotz Schriftsatznachlass vom 01.10.2018 jeder substantiierte Vortrag der Beklagten dazu, dass es sich bei der Klägerin um einen Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 1 HGB handele, so dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin, - wie sich auch aus ihrer Einnahmen-/Überschussrechnung ergibt -, eine Freiberuflerin ist. Die Beklagte hat nur vorgetragen, die Klägerin sei wegen des Kaufvertragsschlusses unter ihrer Firma „I. K. Marketing-Beratung“ von § 377 HGB betroffen.

Hierauf kommt es aber nicht wesentlich an, weil die Klägerin unstreitig kein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betreibt, wie sich aus dem Folgenden ergibt:

(2) Denn es fehlt auch trotz Schriftsatznachlass vom 01.10.2018 jede primäre Darlegung der Beklagten, dass das Unternehmen der Klägerin einen nach Art oder Umfang in aufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere, § 1 Abs. 2 HS. 1 HGB.

Daher kommt es nicht darauf an, dass wegen der Formulierung des § 1 Abs. 2 HS. 2 HGB die Klägerin die umgekehrte Beweislast dafür trägt, dass es sich nicht um ein Handelsgewerbe handele (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018, § 377 Rn. 55 m.w.N.).

Die Behauptung der Klägerin, sie habe einen jährlichen Umsatz von nur ca. 20.000,- € (Bl. 183 d.A.), wurde durch die Beklagte schon in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2018 sogar nicht einmal bestritten, § 138 Abs. 3 ZPO, und es wurde auch durch die Beklagte trotz Schriftsatznachlass kein Schriftsatz mehr eingereicht.

Im Übrigen wäre wegen der vorgelegten Einnahmen-/Überschussrechnung der Klägerin wegen des nur geringen Umgangs des Geschäftsbetriebs kaum davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB vorlägen.

f) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist auch nicht verjährt.

(1) Zwar wäre mit Ablauf von zwei Jahren ab der Übergabe der Kaufsache vom 23.05.2011, mithin seit dem 24.05.2013, nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 1, Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 218 BGB ein Rücktritt unwirksam, weil ein Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt wäre.

Die Beklagte hat aber gem. § 202 Abs. 2 BGB in zulässiger Weise gegenüber der Klägerin durch anwaltliches Schreiben vom 05.01.2017 (Bl. 57 d.A.; Anlage B 12) einen bis 31.12.2017 befristeten Verjährungsverzicht erklärt, und zwar auch in Bezug auf bereits verjährte Ansprüche im Zusammenhang mit der Softwareproblematik. Weil die bei Gericht am 28.12.2017 eingegangene Klageschrift noch vor Ablauf des Jahres 2017 erhoben worden ist, indem sie der Beklagten i.S.d. § 167 Abs. 2 ZPO nach der Gerichtskostenvorschusszahlung vom 12.01.2018 am 25.01.2018 zugestellt worden ist, ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

(2) Denn ein befristeter Verjährungsverzicht bedeutet, dass der Schuldner bis zum Ablauf der von ihm eingeräumten Frist die Verjährungseinrede nicht erheben wird, wobei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann eine vor dem Ablauf der Frist erfolgende Rechtshängigmachung der Streitsache durch den Gläubiger eine Fortdauer der Wirksamkeit des Verjährungsverzichts über die Frist hinaus nach sich zieht, denn durch den befristeten Verjährungsverzicht soll einem Gläubiger ermöglicht werden, die Forderung bis zum Ablauf der Verzichtsfrist gerichtlich geltend zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.04.2015 - Az.: XII ZB 141/13 = NJW-RR 2015, 772 Tz. 11 m.w.N.; BeckOGK-Piekenbrock, Stand 01.08.2018, § 202 Rn. 4.1 m.w.N.).

(3) Ohnehin wurde die Verjährungseinrede ausdrücklich nur im Hinblick auf andere Mängel als die mit der Abschalteinrichtung zusammenhängenden erhoben.

g) Die noch bestehende Zahlungspflicht der Beklagten zu 1) besteht nur Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des gekauften Pkw gemäß § 348 BGB.

h) Ein Anspruch auf Verzinsung besteht entgegen dem klägerischen Begehren nicht schon seit dem 04.01.2018, weit die Klageschrift der Beklagten nicht schon am 03.01.2018, sondern erst am 25.01.2018 zugestellt worden ist, so dass nach §§ 288, 291, 187 Abs. 1 BGB die Rechtshängigkeitszinsen erst seit dem 26.01.2018 begründet sind.

Zuvor besteht kein Verzinsungsanspruch aus Verzugsgesichtspunkten gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 BGB, denn nach §§ 348, 320 BGB bestand wegen des auch in dem Anwaltsschreiben vom 08.12.2017 (Anlage K 5) überhaupt nicht vorgenommenen Abzugs des Wertersatzes wegen der gefahrenen Kilometer eine Einrede der Beklagten, die das Entstehen des Verzugs hinderte, selbst wenn sich die Beklagte nicht hierauf berufen hätte (vgl. Pal.-Grüneberg, BGB, 76. Aufl. 2017, § 286 Rn. 10 m.w.N.).

i) Ein Anspruch auf Ersatz der begehrten vorgerichtlichen Anwaltskosten aus Verzugsgesichtspunkten heraus besteht entgegen dem klägerischen Begehren nicht.

Denn einerseits war zum Zeitpunkt der Beauftragung des klägerischen Prozessbevollmächtigten die Beklagte noch nicht gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB in Verzug geraten, schon weil das Rücktrittsschreiben der Eheleute K. vom 02.01.2017 nicht vorgelegt worden ist, so dass eine etwaige hierin befindliche und auch nicht zum Gegenstand des klägerischen Tatsachenvortrags gemachte Fristsetzung nicht ersichtlich ist.

Deliktische Schadensersatzansprüche sind durch die Klagepartei gegenüber der Beklagten außerdem nirgends behauptet worden, auch wenn es in dem für eine Vielzahl von Klageschriften verwendeten Betreff zu Beginn der Klageschrift „Rücktritt und Schadensersatz“ heißt.

j) Die Beklagte ist erst bei Schluss der mündlichen Verhandlung, nicht aber schon seit 04.01.2018, gem. §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug geraten, weil erst bei Schluss der mündlichen Verhandlung ein nach § 295 BGB genügendes wörtliches Angebot i.H.a. auf den Abzug des Wertersatzes für die Fahrtkilometer abgegeben worden ist und die Beklagte gem. § 298 BGB nicht einmal bereit war, im Rahmen der Zug-um-Zug-Leistung das Fahrzeug zurückzunehmen.

k) Die Klageforderung im Hinblick auf den Reparaturkostenersatz ist unbegründet, weil trotz rechtlicher Hinweise bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein substantiierter klägerischer Tatsachenvortrag insofern nicht zu verzeichnen war. Er erschöpfte sich in der Nennung von Rechnungsdaten und Rechnungssummen und wies sonst außer einer Inbezugnahme von Anlagen keine Qualität auf, die eine richterliche Beurteilung ermöglicht hätte.

B) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die im Hinblick auf die Reparaturkosten und die Höhe des Nutzungsersatzes mit einem Anteil von 27 % unbegründete Klage erforderte eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Denn die teilweise von einer gerichtlichen Schätzung i.S.d. § 287 ZPO abhängige Bewertung hat ergeben, dass die Klagepartei um ca. 27 % zuviel gefordert hatte, so dass eine Quotetung nach § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO veranlasst war, weil bei einer solchen Zuvielforderung § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht anwendbar ist. Die Teilklageabweisungen hinsichtlich der Zinsen, des Annahmeverzugs und der vorgerichtlichen Anwaltskosten sind mangels eigenständigen Teilstreitwertes bzw. nach § 4 Abs. 1 HS. 2 ZPO irrelevant.

C) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.

Datenquelle d. amtl. Textes: Bayern.Recht

Meta

11 O 4963/17

28.02.2019

LG München II

Urteil

Sachgebiet: O

Zitier­vorschlag: LG München II, Urteil vom 28.02.2019, Az. 11 O 4963/17 (REWIS RS 2019, 9736)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2019, 9736

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