Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2004, Az. IX ZR 183/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 22. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

[X.] § 134

Die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, durch eine entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit ist nicht nach § 134 [X.] als unentgeltliche Verfügung anfechtbar (Bestätigung von [X.] 112, 136).
[X.], [X.]eil vom 22. Juli 2004 - [X.]/03 - OLG [X.]

LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2004 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 14. Juli 2003 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffneten Insolvenzver-fahren über das Vermögen der [X.]

GmbH (künftig auch: Schuldnerin). Die Beklagte gewährte der Schuldnerin mit Vertrag vom 30. Juli 1998 ein Darlehen über 1,9 Mio. DM zur Finanzierung eines Grund-stückskaufs in [X.]. Zur Sicherheit bestellte die Schuldnerin der [X.] eine Gesamtgrundschuld in Höhe von 10 Mio. DM. Außerdem gewährte die [X.] der Schuldnerin und einem Mitgesellschafter zur Finanzierung eines Ho-telprojektes ein Darlehen, das mit Grundschulden über insgesamt 20 Mio. DM gesichert wurde.

Durch Vertrag vom 2. August 1999 räumte die Beklagte der Schuldnerin einen weiteren Kredit in Höhe von 1.933.000 DM ein, der der Finanzierung des - 3 - Neubaus eines Gebäudes auf einem Grundstück der Schuldnerin im [X.]-Weg 4a in [X.] dienen sollte. Anläßlich dieses Kreditvertrages wurde ebenfalls am 2. August 1999 zwischen der Schuldnerin und der [X.] eine Globalabtretung aller der Schuldnerin gegenwärtig und künftig zustehenden Kaufpreisforderungen aus dem Verkauf der noch zu erstellenden Stadtvilla im [X.]-Weg 4a bzw. der daraus zu bildenden Wohnungs- und Teileigentums-rechte vereinbart. Gemäß Ziffer 2 der Vereinbarung sollten die abgetretenen Forderungen der Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der [X.] gegen die Schuldnerin dienen. [X.] Darlehen wurde in der Folgezeit nicht valutiert, das geplante Wohngebäude nicht errichtet.

Am 18. Dezember 2000 verkaufte die Schuldnerin die unbebauten Grundstücke [X.] -Weg 4 und 4a. Die Auflassungsvormerkung wurde für die Käuferin am 25. Januar 2001 im Grundbuch eingetragen. Am 22. Februar 2001 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am [X.] kündigte die Beklagte der Schuldnerin die Kredite. Zu diesem [X.]-punkt bestand für das Hotelprojekt ein Sollsaldo von 5.564.551,48 DM, für das Darlehen vom 30. Juli 1998 ein Sollsaldo von 1.032.285,57 DM.

Am 15. Mai 2001 vereinbarte der Kläger mit der Käuferin einen Nachtrag zu dem Kaufvertrag vom 18. Dezember 2000. Die Käuferin zahlte am 6. Juni 2001 als Kaufpreis 372.000 DM auf ein Treuhandkonto des [X.], weitere 35.000 DM auf ein Treuhandkonto des Notars. Zwischen den Parteien ist un-streitig, daß dem Kläger hieraus 9 % gemäß § 170 Abs. 1, § 171 [X.] als [X.] zustehen. Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, daß er nicht verpflichtet ist, den überschießenden Betrag an die Beklagte auszuzahlen. Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos - 4 - geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststel-lungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist unbegründet.

[X.]
Das Berufungsgericht hat gemeint, die Kaufpreisforderung sei von der Schuldnerin im Wege der [X.] wirksam an die Beklagte abgetreten worden. Die [X.] sei trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchsetzbar. Da zugunsten der Käuferin am 25. Januar 2001 eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen worden sei, könne sie gemäß § 106 Abs. 1 [X.] Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dem Kläger habe deshalb ein Wahlrecht nach § 103 [X.] nicht zugestanden. Mit der [X.] vom 15. Mai 2001 habe der Kläger keine neue Verbindlichkeit begründet, son-dern den alten Kaufvertrag lediglich modifiziert.

Diese Ausführungen werden von der Revision nicht angegriffen. Sie sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

- 5 - I[X.]
Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die vom Kläger erklärte An-fechtung greife nicht durch. Die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, durch entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit stelle keine nach § 134 [X.] anfechtbare unentgeltliche Leistung dar.

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Rückübertragung der zedier-ten Forderung zu. Eine [X.] im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB liege nicht vor.

Diese Ausführungen greift die Revision an:

Entgegen der bisherigen [X.]echung des [X.]s zu § 32 KO und § 10 Abs. 1 Nr. 3 [X.], deren Übertragung auf § 134 [X.] allerdings nahe lie-ge, könnten Kreditgeschäft und Sicherungsabrede nicht als einheitliches Rechtsgeschäft angesehen werden. Die Sicherheit sei ein selbständiger forde-rungsverstärkender Vermögenswert; werde sie für eine Forderung gewährt, die in der Krise des Unternehmens bereits wertlos sei, und ermögliche sie dadurch eine Befriedigung, fließe dem Gläubiger ein neuer Vermögensvorteil zu. [X.] dürfe die Gewährung der Sicherheit nur als entgeltlich angesehen werden, wenn für sie eine selbständige werthaltige Gegenleistung vereinbart werde. Die Gewährung der Sicherheit im Streitfall sei hiernach als unentgeltliche Leistung anfechtbar.

Jedenfalls habe der Kläger einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB, weil der Zweck der weiteren Darlehensauszahlung verfehlt worden sei. - 6 - II[X.]
Das Berufungsurteil ist auch insoweit zutreffend, als es von der Revision angegriffen wird.

1. Die vom Kläger nach § 134 [X.] erklärte Anfechtung der Globalabtre-tung vom 2. August 1999 greift nicht durch. Die Globalabtretung war keine un-entgeltliche Leistung der Schuldnerin an die Beklagte.

a) In seiner grundlegenden Entscheidung vom 12. Juli 1990 ([X.] 112, 136) hat der [X.] aus der Entstehungsgeschichte des § 32 Nr. 1 KO aufge-zeigt, daß die Sicherung einer entgeltlich begründeten eigenen Verbindlichkeit stets als entgeltlich anzusehen ist. Wie bereits das [X.] hat er es ent-gegen einer schon damals in der Literatur vertretenen Auffassung abgelehnt, die Sicherungsabrede von der zugrundeliegenden Verbindlichkeit zu trennen.

b) In § 10 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ist - abweichend vom Wortlaut des § 32 Nr. 1 KO - nicht von unentgeltlichen Verfügungen, sondern von unentgeltlichen Übertragungen die Rede. Inhaltlich bedeutet dies jedoch keinen Unterschied. Der [X.] hat deshalb die [X.]echung zu § 32 Nr. 1 KO auf § 10 Abs. 1 Nr. 3 [X.] übertragen. Auch nach dieser Bestimmung ist die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlich-keit nicht als unentgeltliche Verfügung anfechtbar ([X.] 137, 267, 282; [X.], [X.]. v. 11. Dezember 1997 - [X.] ZR 278/96, [X.], 247, 248; v. 6. April 2000 - [X.] ZR 122/99, [X.], 932, 935).

c) Diese [X.]echung hat Zustimmung gefunden ([X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 32 Rn. 3a, 5; [X.]/[X.], [X.]. § 32 Rn. 4; [X.]/ - 7 - [X.]/[X.], [X.] § 10 Rn. 97; [X.]/Wutzke/Förster, [X.] 4. Aufl. § 10 Rn. 72; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 10 Rn. 110, 111; [X.], EWiR 1990, 919). Auch für § 3 Abs. 1 Nr. 3 [X.] a.F., der wie § 32 Nr. 1 KO von [X.] Verfügungen spricht, wird diese Auffassung vertreten ([X.], [X.] 8. Aufl. § 3 [X.]. III 6; 9. Aufl. § 4 Rn. 26).

d) Für § 134 [X.] kann nichts anderes gelten. Er weicht zwar im Wortlaut von den genannten früheren Normen ab, indem er - wie § 4 [X.] n.F. - eine unentgeltliche Leistung des Schuldners für anfechtbar erklärt. Eine sachliche Änderung ist mit diesem Wortlaut aber nicht bezweckt. Vielmehr sollte die gel-tende Rechtsauffassung bestätigt und deutlich gemacht werden, daß der [X.] nicht nur rechtsgeschäftliche Verfügungen im engeren materiellrechtli-chen Sinn erfaßt, sondern auch andere, verfügungsähnliche Einwirkungen auf ein subjektives Recht zu Lasten des haftenden [X.] (BT-Drucks. 12/2443, 160 f. zu § 149 [X.] [X.]; HK-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 134 Rn. 3; [X.], in [X.] zur [X.] 2. Aufl. [X.] 840 Rn. 55).

Der [X.] hält deshalb auch für § 134 [X.] im Hinblick auf die Entste-hungsgeschichte und den in den Motiven zur Konkursordnung niedergelegten Gesetzeszweck daran fest, daß - unabhängig von sonstigen allgemeinen Defini-tionen der Entgeltlichkeit - die Bestellung einer Sicherheit für die eigene, durch eine entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltli-che Verfügung anfechtbar ist.

Das entspricht der herrschenden Meinung (vgl. etwa HK-[X.]/[X.], aaO § 134 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 134 Rn. 31; [X.]/ [X.], [X.] § 134 Rn. 21).
- 8 - Von anderer Seite wird dagegen weiterhin eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 [X.] für gegeben erachtet, wenn nicht auch die konkrete Sicherungsabrede entgeltlich getroffen wurde (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 134 Rn. 25 ff; [X.]/Bunte/[X.], [X.] 2. Aufl. § 90 Rn. 180). Dies sei regelmäßig der Fall, wenn die Stellung der [X.] vor oder bei Abschluß des [X.] selbst vereinbart wurde. Dagegen fehle die Entgeltlichkeit regelmäßig bei der nachträglichen Besiche-rung einer noch unkündbaren Forderung gegen den Schuldner. Bei einer [X.] oder kündbaren Forderung könne dagegen das "Stehenlassen" (Stundung; Vereinbarung der Nichtgeltendmachung) im Einzelfall ein ausglei-chender Gegenwert für die Besicherung sein, wenn der Gläubiger zu dieser [X.] noch die Rückzahlung habe erlangen können. Dem hat sich die Revision ange-schlossen.

Dieser Auffassung kann auch jetzt aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Sie würde außerdem zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkei-ten führen. Auch wenn die Gewährung einer Sicherheit von einer Gegenleistung abhängig gemacht wird, ist der Wert dieser Gegenleistung objektiv häufig kaum bewertbar. Als mögliche Gegenleistungen werden etwa die Stundung oder die Vereinbarung des (vorübergehenden) Nichtgeltendmachens genannt (Münch-Komm-[X.]/Kirchhof, § 134 Rn. 29). Welchen Wert eine derartige "Gegenlei-stung" im [X.]punkt der Sicherheitsleistung und ihres nach § 140 Abs. 1 [X.] maßgeblichen Wirksamwerdens hat, ist kaum zu erfassen, eine Entgeltlichkeit der Gegenleistung also nicht mit der erforderlichen Rechtssicherheit für die [X.] feststellbar (so schon [X.] 58, 240, 244; 112, 136, 139).

Darüber hinaus gebietet der Schutzzweck des § 134 [X.] in solchen Fäl-len keine Anfechtung. Erwirbt der Gläubiger eine Sicherheit, die er nicht, nicht in - 9 - der Art oder nicht zu der [X.] zu beanspruchen hat und die deshalb inkongruent ist, ist diese Rechtshandlung unter den Voraussetzungen des § 131 [X.] an-fechtbar. Die Erweiterung des Begriffs der Unentgeltlichkeit in § 134 [X.] in dem gewünschten Sinne würde regelmäßig alle inkongruent geleisteten [X.] erfassen und damit die Möglichkeit ihrer Anfechtbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht deutlich ausdehnen. Dies würde die Abgrenzung der Anfechtungswür-digkeit eines Verhaltens nach § 131 [X.] unterlaufen. Die Gewährung einer Sicherheit, auch wenn sie kongruent ist, kann ferner insbesondere nach § 130 und § 133 [X.] anfechtbar sein. Mit diesen Vorschriften wird der Gesamtheit der Gläubiger des Schuldners ausreichend Schutz vor der Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers gewährt.

2. Die von der Revision als unbefriedigend angesehenen Fälle, in denen die Sicherheit in der Krise des Schuldners gewährt wird, wenn die Forderung selbst für den Gläubiger bereits wertlos ist, finden nach § 130 [X.], insbeson-dere aber nach §§ 131, 133 [X.] eine befriedigende Lösung.

Diese Vorschriften sind vom [X.] und Berufungsgericht im vorlie-genden Fall nicht geprüft worden. Sie greifen im Ergebnis nicht durch, weil der Kläger die Voraussetzungen hierfür nicht dargetan hat.

a) Maßgeblicher [X.]punkt für die Beurteilung der Anfechtung ist entge-gen der Ansicht des Berufungsgerichts hier nicht der 2. August 1999, an dem die Urkunde über die Globalabtretung unterzeichnet wurde. Gemäß § 140 Abs. 1 [X.] gilt eine Rechtshandlung vielmehr in dem [X.]punkt als vorgenom-men, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Bei mehraktigen Rechts-handlungen treten diese erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein ([X.] 99, 274, 286; 113, 393, 394; [X.], [X.]. v. - 10 - 23. Oktober 2003 - [X.] ZR 252/01, [X.], 2307, 2309; v. 22. Januar 2004 - [X.] ZR 39/03, [X.], 517, 518; v. 17. Februar 2004 - [X.] ZR 318/01, [X.], 669, 670; HK-[X.]/[X.], aaO § 140 Rn. 4; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 140 Rn. 7). Bei [X.] kommt es deshalb darauf an, wann die abgetretene Forderung entsteht ([X.] 30, 238, 239; [X.], [X.]. v. 24. Oktober 1996 - [X.] ZR 284/95, [X.], 2080, 2082; v. 20. März 2003 - [X.] ZR 166/02, [X.], 808, 809; st. [X.].; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 140 Rn. 14; HK-[X.]/[X.], aaO).

Der Anspruch der Schuldnerin aus dem Kaufvertrag ist mit dessen [X.] am 18. Dezember 2000 entstanden. Dies hat das Berufungsgericht zu-treffend ausgeführt. Auf diesen [X.]punkt kommt es deshalb auch für die An-fechtung an. Er liegt 2 Monate und 4 Tage vor dem Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit in der kritischen [X.] des § 130 Abs. 1 Nr. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.]. Der insoweit darlegungs- und [X.] Kläger hat allerdings weder vorgetragen und unter Beweis ge-stellt, daß die Schuldnerin zu diesem [X.]punkt zahlungsunfähig war, noch daß die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit kannte. Deshalb können die Vorausset-zungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 und § 131 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht festgestellt werden.

b) Die Sicherungsabtretung war, soweit sie bereits früher ausgereichte Darlehen besichern sollte, inkongruent. § 131 Abs. 1 Nr. 3 [X.] setzt voraus, daß dem Gläubiger zur [X.] der Handlung bekannt war, daß diese die [X.] benachteiligt. Der Gläubiger hat diese Kenntnis, wenn er weiß, daß der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, sämtliche Gläubiger zu befriedi-gen ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2003 - [X.] ZR 199/02, [X.], 319, 322; HK-[X.]/[X.], aaO § 131 Rn. 21). - 11 -

Entsprechende Feststellungen sind nicht entbehrlich; denn die Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kann nicht allein wegen der Inkon-gruenz der Sicherheit angenommen werden. Nur wenn dem Gläubiger eine [X.] beengte Lage des Schuldners bekannt ist, kann die Inkongruenz einer Deckung auch im Rahmen des § 131 Abs. 1 Nr. 3 [X.] ein nach § 286 ZPO zu würdigendes Beweisanzeichen für die Kenntnis des Gläubigers von der Gläubi-gerbenachteiligung sein ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2003, aaO [X.] 319, 322 f).

Der Umstand, daß der Gläubiger im maßgeblichen [X.]punkt wußte, daß sich die Schuldnerin in einer finanziell beengten Lage befand, ist vom Kläger zu beweisen ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2003, aaO [X.] 323; [X.]/[X.], aaO Rn. 24; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 131 Rn. 63). Dieser hat hierzu nichts vorgetragen.

c) Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 [X.] kann ebenfalls nicht [X.] werden. Auch hierzu fehlt jeder Vortrag.

3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Rückabtretung der Forde-rung wegen [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB zu.

a) Ein Bereicherungsanspruch nach dieser Bestimmung (condictio ob rem) erfordert eine tatsächliche Einigung der Beteiligten über einen später nicht mehr erreichbaren Zweck; diese darf aber nicht den Charakter einer vertragli-chen Bindung erreichen. Haben die Beteiligten eine vertragliche Vereinbarung geschlossen, aufgrund derer die Leistungen erbracht werden, ist das Rechts-verhältnis nach den Grundsätzen des Vertragsrechts abzuwickeln ([X.] 44, 321, 323; [X.], [X.]. v. 17. Juni 1992 - [X.], [X.], 1674; v. - 12 - 22. Juni 2001 - [X.], [X.], 1909, 1911; [X.]/[X.], [X.]. § 812 Rn. 86; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 812 Rn. 200 ff).

Eine stillschweigende Einigung über den mit einer Leistung bezweckten Erfolg ist anzunehmen, wenn der Empfänger die Erwartung des Leistenden kennt und durch die Annahme zu verstehen gibt, daß er diese Zweckbestim-mung billigt ([X.] 44, 321; [X.], [X.]. v. 19. Januar 1973 - [X.], NJW 1973, 612, 613; [X.]/[X.], aaO § 812 Rn. 201). Die Erwartung des Leistenden darf danach nicht lediglich dessen Motiv sein. Voraussetzung ist vielmehr das Zustandekommen einer Willenseinigung zwischen den Parteien, daß der Empfänger die Leistung nur im Hinblick auf einen bestimmten Zweck erhält ([X.]/[X.], aaO § 812 Rn. 200 f).

b) Die Globalabtretung vom 2. August 1999 sichert schon ihrem Wortlaut nach nicht nur den künftigen Anspruch aus dem Darlehensvertrag vom selben Tage, sondern auch bereits bestehende Ansprüche der [X.]. Die vom Kläger behauptete gemeinsame Erwartung der Parteien, es werde zur [X.] des Bauvorhabens auf dem Grundstück [X.] -Weg 4a und damit zur Valutierung des Darlehensvertrages vom 2. August 1999 kommen, wird von der [X.] bestritten. Eine solche Zweckbestimmung außerhalb vertraglicher Bindung läßt sich den Vereinbarungen der Parteien nicht entnehmen. Tatsäch-liche Anhaltspunkte dafür, daß eine solche gemeinsame Erwartung außerhalb der geschlossenen Vereinbarungen begründet worden sein könnte, sind nicht vorgetragen. Der Kredit durfte gemäß Ziffer 6.2 des Darlehensvertrages erst in Anspruch genommen werden, wenn die [X.] vorgenommen war. [X.] war damit vertragliche Voraussetzung für die Inanspruchnahme des [X.] und Grundlage des [X.]. Daß umgekehrt die [X.] den von den Parteien gemeinsam gewollten Zweck verfolgte, den [X.] 13 - vertrag auch tatsächlich zu vollziehen, läßt sich demgegenüber nicht feststellen. Der Darlehensvertrag war ein Bauzwischenkredit in Form eines Höchstbetrags-darlehens; der Kredit sollte auf einem Girokonto zur Verfügung gestellt werden. Ob und in welcher Höhe die Schuldnerin das Darlehen in Anspruch nahm, stand in ihrem Belieben. Nach Ziffer 3 des Vertrages durften außerdem beide Parteien den Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Unter die-sen Umständen kann nicht angenommen werden, daß die Globalabtretung über die Herstellung der Auszahlungsvoraussetzungen für das Darlehen vom 2. August 1999 hinaus die tatsächliche Valutierung des Darlehens zur Zweck-bestimmung hatte. Es ist schon nicht dargetan oder ersichtlich, daß die Schuld-nerin eine solche Bestimmung für die Beklagte erkennbar gemacht hätte. [X.] kann nicht davon ausgegangen werden, daß auch die Beklagte für den Fall, daß das Darlehen nicht (voll) valutiert werden sollte, den Zweck der Glo-balabtretung als entfallen ansehen wollte; mit ihr wollte sie sich gerade auch für bereits früher entstandene Forderungen weitere Sicherheiten verschaffen. - 14 - Jedenfalls ist alles, was zwischen den Parteien vereinbart wurde, [X.] vertraglicher Abreden. Darüber hinausgehende Absprachen oder [X.] sind nicht dargetan. Damit fehlt es an der erforderlichen außerver-traglichen gemeinsamen Zweckbestimmung.
[X.] am [X.] Dr. [X.] ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesen-heit verhindert, seine Unterschrift beizufü-gen.
[X.] [X.] Ganter
[X.] am [X.] [X.] ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen.

[X.] [X.]