Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2013, Az. LwZR 8/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.]
8/12
Verkündet am:

29. November 2013

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der Bundesgerichtshof, [X.], hat
auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2013 durch die Vorsitzende [X.]in Dr.
Stresemann, die [X.] [X.] und [X.] und die ehrenamtlichen [X.] [X.] und Kröger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n und die [X.] der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Köln -
Senats für [X.] -
vom 31. Juli 2012 aufgehoben.
Die weitergehende [X.] der Klägerin wegen eines Betrags von 2.855,97

rworfen.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verpachtete ihrem Enkel ihr gehörendes Ackerland. Dieser überließ dem [X.]n eine Teilfläche im Wege des [X.]. Später 1
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verkaufte die Klägerin das Land an die [X.]

, die den Grundbesitz [X.] und in Teilflächen weiterverkaufen wollte. Das Pachtverhältnis mit dem Enkel wurde Ende des Jahres 2007 einvernehmlich aufgehoben. Nachdem der [X.] einer Aufforderung zur Räumung der von ihm genutzten Teilfläche nicht nachgekommen war, wurde er im Oktober 2008 rechtskräftig zur [X.] und Herausgabe verurteilt; zudem wurde festgestellt, dass er der Kläge-rin den Schaden zu ersetzen hat, der ihr infolge der nicht fristgerechten Her-ausgabe entsteht. Am 18. Dezember 2008 gab der [X.] die Fläche an die Klägerin heraus.

Die [X.]

bezifferte im August 2009 den ihr entstandenen Schaden we-gen verzverlangte von der Klägerin die Zahlung dieses Betrags.

.

gezahlt, hat die Klägerin die Verurteilung des [X.]n sie gerichteten Forderung der [X.]

Landwirtschaftsgericht

und anteiligen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. In der [X.] hat die Klägerin die Verurteilung des [X.]n zur Freistellung von Ansprüchen der [X.]

Rechtsanwaltskosten, hilfsweise

r-satz und zur Freistellung von einem Anspruch der [X.]

,
bean-tragt. Das Oberlandesgericht

[X.]

hat den Be-2
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klagten verurteilt, die Klägerin über die in dem amtsgerichtlichen Urteil ausge-sprochene Zahlung hinaus von einer Schadensersatzforderung der [X.]

bis zu

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will der [X.] die Zu-rückweisung der Berufung der Klägerin gegen das amtsgerichtliche Urteil errei-chen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels und erstrebt im Wege der [X.], deren Zurückweisung der [X.] beantragt,

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts besteht der Schaden der Klägerin in der Belastung mit einer Verbindlichkeit, solange sie keinen Schadensersatz an die [X.]

gezahlt hat. Insoweit könne sie den [X.]n nur auf Freistellung in Anspruch nehmen. Zahlung habe die Klägerin

nach ihrem von dem [X.]n bestrittenen Vortrag

auszugehen, dass die Forderung der [X.]

gegen die Klägerin in Höhe des nach nicht erfüllt sei. Die [X.]
des [X.]n umfasse auch die Pflicht, etwaige unberechtigte Forderungen der [X.]

gegen die Klägerin abzu-wehren. Deshalb komme es nicht darauf an, ob der [X.]

tatsächlich Schadens-ersatzansprüche gegen die Klägerin zustünden.
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Die nach der Behauptung der Klägerin von ihr an die [X.]

gezahlten t-stehe, dass der Zahlung ein berechtigter Schadensersatzanspruch der [X.]

Anspruch der [X.]

bestehe, habe die Klägerin nicht schlüssig dargetan bzw. sei nicht erwiesen.

[X.]

Das hält den Revisionsangriffen des [X.]n nicht stand.

1. Ohne Erfolg rügt der [X.] allerdings einen Verstoß des [X.]s gegen Art. 101 Abs. 1 Satz
2 G[X.] Es kann nicht festgestellt wer-den, dass es bei der Entscheidungsfindung nicht ordnungsgemäß besetzt war.

a) Der Rechtsstreit betrifft eine Landpachtsache im Sinn von § 1 Nr. 1a LwV[X.] Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 [X.] handelt es sich um eine streitige Land-wirtschaftssache, in der das Gesetz die Beteiligung von zwei ehrenamtlichen [X.]n in allen Instanzen vorsieht (§ 2 Abs. 2 [X.]). Das hat das Berufungs-gericht beachtet. Nach dem Protokoll haben an der mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2012 zwei ehrenamtliche [X.] mitgewirkt, die auch im Eingang des Berufungsurteils aufgeführt sind. Nach dem Eingang eines der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nachgelassenen Schriftsatzes beraumte der [X.] des erkennenden Senats des Berufungsgerichts unter Berücksichti-gung des ursprünglich auf den 10. Juli 2012 festgesetzten Termins zur Verkün-6
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dung einer Entscheidung einen Beratungstermin für den 9. Juli 2012 an, zu dem die ehrenamtlichen [X.] geladen werden sollten. Anhaltspunkte dafür, dass sie nicht geladen wurden und dieser Beratungstermin nicht stattgefunden hat, gibt es nicht. Vielmehr wurde der [X.] nach dem Eingang eines Schriftsatzes des [X.]n vom 28.
Juni 2012 mit Rücksicht darauf, dass die nachgereichten Schriftsätze unter Beteiligung der ehrenamtlichen [X.] beraten werden mussten, auf den 24. Juli 2012 verlegt. Dem [X.] wurden die Akten mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 9. Juli 2012, also dem [X.], erneut vorgelegt.

b) Eine weitergehende Dokumentationspflicht hinsichtlich der Beteiligung der ehrenamtlichen [X.] an der Beratung besteht nicht. Lediglich bei einer im Umlaufverfahren getroffenen Entscheidung muss aus den Akten erkennbar sein, dass die ehrenamtlichen [X.] den Urteilsentwurf
gebilligt haben. Die Billigung bedeutet zum einen das Einverständnis, dass die Entscheidung so, wie entworfen, verkündet werden kann. Zum anderen ist sie die Bestätigung dafür, dass die ehrenamtlichen [X.] bei der Beratung und Beschlussfassung über die
Entscheidung mitgewirkt haben. Diese Mitwirkung kann, weil die eh-renamtlichen [X.] das Urteil nicht unterschreiben (§ 48 Abs. 1 Satz 2 [X.]), nur durch das Festhalten der Billigung in einer für die Parteien und das Rechtsmittelgericht nachprüfbaren Weise nachgewiesen werden (Senat, Urteil vom 20. April 2012

[X.] 5/11, NJW-RR 2012, 879, 880 Rn. 12). Erfolgt die Beratung jedoch

wie in der Regel

mündlich im Beisein sämtlicher beteiligten [X.] nach Maßgabe von § 193 Abs. 1, § 194 [X.] (vgl. Senat, Urteil vom 24.
April 2009

[X.] 3/08, juris Rn. 8, insoweit nicht abgedruckt in [X.] 2010, 110; Senat, Urteil vom 28. November 2008

[X.] 4/08, NJW-RR 2009, 286 f. 10
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Rn. 8; [X.]/Lückemann, ZPO, 29. Aufl., § 194 [X.] Rn. 1), ist eine solche Do-kumentation nicht notwendig. Sie wird auch bei einer im [X.] an die mündliche Verhandlung durchgeführten Beratung nicht im Protokoll oder an anderer Stelle in den Akten vermerkt.

c) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die ehrenamtlichen [X.] an der abschließenden Urteilsberatung, die erst nach dem Ablauf der der Klägerin eingeräumten und von ihr ausgenutzten Schriftsatzfrist stattfinden durfte (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 2008

[X.] 4/08, NJW-RR 2009, 286, 287 Rn. 10), weil das Berufungsgericht den Inhalt nachgelassener Schriftsätze nach § 283 Satz 2 ZPO berücksichtigen muss (Senat, Urteil vom 25. April 2008

[X.] 6/07, [X.] 2008, 301, 302 Rn. 9), teilgenommen und

im Hinblick auf den nachgereichten Schriftsatz des [X.]n

auch an der Entscheidung über eine möglicherweise notwendige Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

wie geboten

(Senat, Urteil vom 15. April 2011

[X.] 7/10, [X.] 2011, 270, 271 Rn. 12; Urteil vom 23. November 2007

[X.] 5/07, [X.], 580, 581 Rn. 8) mitgewirkt haben.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch den [X.]n zur Frei-stellung der Klägerin von Schadensersatzforderungen der [X.]

bis zu einem l-chem Umfang
der [X.]

Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zu-stehen.

a) Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass zum [X.] einer auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage bestehenden Freistel-11
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lungspflicht nicht nur die Befriedigung begründeter Ansprüche, sondern auch die Pflicht zur Abwehr unbegründeter Ansprüche gehört ([X.], Urteil vom 15.
Dezember 2010

VIII ZR 86/09, NJW-RR 2011, 479 f. Rn. 12; Urteil vom 24. Oktober 2002

IX ZR 355/00, [X.]Z 152, 246, 255; Urteil vom 19. Januar 1983

[X.], NJW 1983, 1729, 1730; Urteil vom 24. Juni 1970

VIII
ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1595). Der Freizustellende soll nach dem Sinn der Freistellung der Gefahr enthoben sein, entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit einer Klage überziehen zu lassen ([X.], Urteil vom 19. April 2002

[X.], [X.], 2382). Aber hier geht es nicht um eine vertragliche oder gesetzliche Frei-stellungsverpflichtung, sondern um die auf einem rechtskräftig festgestellten Schadensersatzanspruch der Klägerin beruhende Verpflichtung des [X.]n, die Klägerin von ihren Verbindlichkeiten gegenüber der [X.]

freizustellen. In diesem Fall, in welchem der zu ersetzende Schaden in der Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht, setzt der auf Freistellung gerichtete Anspruch voraus, dass die Klägerin tatsächlich mit dieser Verbindlichkeit belastet ist, mithin die Schadensersatzforderung der [X.]

erfüllen muss ([X.], Urteil vom 16. Novem-ber 2006

I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811 Rn. 20; Urteil vom 30. Novem-ber 1989

IX ZR 249/88, NJW 1990, 1366, 1367).

b) Darüber hinaus ist die Verurteilung des [X.]n zur Freistellung der Klägerin von einer Forderung der [X.]

nicht hinreichend bestimmt.

[X.]) Freistellung bedeutet eine Handlung, durch die der in Anspruch Ge-nommene eine Schuld des Antragstellers zum Erlöschen bringt. [X.] muss eine Verurteilung zur Freistellung die Forderung so genau be-14
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zeichnen, dass der [X.] notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung, die sich nach § 887 ZPO richtet ([X.], Urteil vom 19. Juni 1957

IV ZR 214/56, [X.]Z 25, 1, 7), zur Befriedigung des [X.] angehalten werden kann ([X.], Urteil vom 4. Oktober 2000

[X.], NJW 2001, 155, 156; Urteil vom 4. Dezember 1980

[X.], [X.]Z 79, 76, 77 f.). Ein Vollstre-ckungstitel, der auf Freistellung von einer Verbindlichkeit gerichtet ist, weist nur dann die für die Zwangsvollstreckung erforderliche Bestimmtheit auf, wenn die Höhe der Zahlungsverpflichtung, von der freigestellt werden soll, eindeutig aus dem Titel hervorgeht ([X.], 21, 22; [X.], [X.], 110; vgl. [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 253 Rn. 13c). Insoweit bestehen keine Besonderheiten zu anderen Leistungsurteilen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Mai 2012

[X.], NJW 2013, 155, 158 Rn. 47; [X.], Urteil vom 25.
Januar 2011

[X.], juris Rn. 15; [X.], Urteil vom 4. Juni 1996

VI
ZR 123/95, NJW 1996, 2725, 2726). Die Frage, in welchem Umfang [X.] bestehen, kann nicht dem Vollstreckungsverfahren über-lassen werden (Musielak/[X.], ZPO, 10. Aufl., § 704 Rn. 8).

[X.]) Diese Anforderungen erfüllt das angefochtene Urteil nicht. Indem das Berufungsgericht den [X.]n verurteilt hat, die Klägerin von der Scha-densersatzforderung der [X.]

l-len, lässt es die genaue Höhe des [X.] offen und setzt lediglich eine Obergrenze fest. Auch aus dem übrigen Urteilsinhalt, der bei der Feststel-lung des zu vollstreckenden Anspruchs ergänzend heranzuziehen ist ([X.], 21, 22; [X.], [X.], 110), ergibt sich nicht der Umfang der [X.]. Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen unter c) verwiesen.
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c) Das Berufungsurteil hat auch deshalb keinen Bestand, weil die der Freistellungsverurteilung zugrunde liegende Berechnung nicht nachvollziehbar ist.

[X.]) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz mit ihren Hauptanträgen die Berücksichtigung des bereits von dem Amtsgericht zuerkannten Betrags von z-lich insgesamt verlangten Forderung eine nicht schlüssig dargelegte Differenz n-dergesetzt. Dieser Betrag deckt sich auch nicht mit dem den [X.] zu-grunde liegenden Klageziel, mit denen die Klägerin einen weiteren Gesamt-n-ten Betrag, gefordert hat.

[X.]) Darüber hinaus ist die Berechnung des Berufungsgerichts im [X.] auf die einzelnen Schadenspositionen unvollständig. Es wird nicht klarge-stellt, hinsichtlich welcher Schadenspositionen der Klägerin über den durch das Amtsgericht zuerkannten Zahlungsbetrag hinaus ein Freistellungsanspruch zu-stehen soll bzw. welche Schadenspositionen im Rahmen der hilfsweise ver-langten Zahlung als unbegründet erachtet werden. Damit ist der Umfang der Verurteilung nicht ersichtlich.

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(1) Durch Bezugnahme auf das amtsgerichtliche Urteil geht das [X.] davon aus, dass die Klägerin folgende Schadenspositionen gel-tend macht:

Baustillstandskosten

Bauzeitunterbrechungskosten

zuzüglich der Klageerweiterung zu [X.]. 4.4.50

Zinsaufwandschaden

Verzugsschaden Käufer

Bereitstellungszinsen Käufer

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Restliche Anwaltskosten der [X.]

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Hiervon erachtet es den geltend gemachten Anspruch auf Baustill-
a-ie die bei diesen angefallenen Bereitstel-das Berufungsgericht nur auf drei Kostenpositionen mit einem Gesamtbetrag

unter Berücksichtigung des abgerechneten Nachlasses

ein, die als unbegründet angesehen werden. Zu den weiteren [X.]itionen der Bauzeitunterbrechungskosten, die unter Berücksichti-gung des klägerischen Vorbringens zu [X.]ition 4.4.50 einen Betrag von insge-samt 25.621,06 e-20
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gründung. Insbesondere erlaubt die im Zusammenhang mit den Bauzeitunter-brechungskosten gewählte Formulierung, dass jedenfalls die Kostenpositionen der Materialpreis-
und Lohnanpassung sowie der kaufmännischen Kosten im dargelegten Umfang nicht gerechtfertigt seien, keinen eindeutigen Rückschluss auf die Begründetheit oder Unbegründetheit der weiteren, nicht erwähnten Kos-ten. Mit den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der [X.]

, die das Amtsge-r
sich das Berufungsgericht ebenfalls nicht befasst.

(2) Damit lässt es das Bestehen der geltend gemachten [X.] nicht nur offen, sondern hält sie in Höhe von jedenfalls
Hauptanträgen verfolgten r-urteilung des [X.]n zu einer Freistellung der Klägerin bis zu einem Betrag

I[X.]

Die [X.] der Klägerin ist in Höhe von 2.855,97

s-sig. Im Übrigen ist sie zulässig und begründet.

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens war nach Maßgabe der von der e-22
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vision will sie erreichen, den [X.]n zuzüglich zu der Verurteilung des [X.]s, also der Freistellung bis zu einem Betrag in Höhe von 65.246,56

o-weit ist das Rechtsmittel unzulässig. Der Revisionsbeklagte kann mit einer [X.] nur die Anträge stellen, welche bei einer selbständigen [X.] zulässig wären (§ 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Erweiterung auf Ansprüche, die
nicht Gegenstand des Berufungsurteils sind, ist mit der Revision nicht möglich ([X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 551 Rn. 9), Deshalb kann sich der Revisionsbeklagte dem Rechtsmittel des Gegners nur anschließen, wenn und soweit ihn das Berufungsurteil beschwert ([X.]/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 554 Rn. 5). Das ist hier hinsichtlich des überstei-genden Betrags in Höhe der von dem Amtsgericht zuerkannten Forderung (ab-Fall.

2. Im
Übrigen ist die [X.] zulässig und hat im Ergebnis Er-folg.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht, anders als die Klägerin meint, ihr zu Recht die Darlegungs-
und Beweislast für das Bestehen eines Schadenser-satzanspruchs der [X.]

gegen sials bei der Verletzung eines vertraglichen Freistellungsanspruchs, die zu einer Umkehr der Darlegungs-
und Beweislast führt, wenn dem [X.] erfolglos Gelegenheit gegeben wurde, seiner [X.] durch Verhandlungen mit dem [X.] nachzukommen ([X.], Urteil vom 25
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19. April 2002

[X.], [X.], 2382), verbleibt es in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gel-tend gemachte Schaden in der Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht, bei dem allgemeinen Grundsatz, dass der Gläubiger darlegen und beweisen muss, worin sein Schaden -
hier ein Verzögerungsschaden

besteht und wie hoch dieser ist (Baumgärtel/Repgen, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 286 Rn.
15; vgl. [X.]/[X.], 6. Aufl., § 286 Rn. 168).

b) Da es das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft offen gelassen hat, ob und in welchem Umfang die [X.]

von der Klägerin Schadensersatz ver-langen kann (siehe vorstehend unter [X.] 2. a)), und sich überdies nicht mit sämt-lichen streitgegenständlichen Schadenspositionen befasst hat
(siehe vorste-hend unter [X.] 2. c)), kann auch der Gegenstand der Verurteilung nicht nachvoll-zogen werden.
Das Berufungsurteil hat daher auch insoweit keinen Bestand, wie es mit der Revision des [X.]n nicht, wohl aber

soweit zulässig

mit der [X.] der Klägerin angefochten wird. Es ist deshalb vollständig aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

IV.

Durch die Zurückverweisung der Sache
an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält die Klägerin Gelegenheit, die Berechnung ihres [X.] zu überprüfen. Das Berufungsgericht muss unter Berück-sichtigung der Einwände des [X.]n prüfen, ob den geltend gemachten Schadenspositionen berechtigte Forderungen der [X.]

gegenüber der Klägerin zugrunde liegen. Dabei hat es gegebenenfalls zu berücksichtigen, dass der An-27
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spruch der Klägerin auf Schadensersatz dem Grunde nach rechtskräftig [X.]. In einem solchen Fall muss der Tatrichter bei Lücken oder Unklarheiten im klägerischen Vortrag zur Schadenshöhe nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist ([X.], Urteil vom 23. Oktober 1991

[X.], NJW-RR 1992, 202, 203; Urteil vom 6. Juni 1989

VI ZR 66/88, NJW 1989, 2539).

Stresemann

Lemke

Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.06.2011 -
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OLG Köln, Entscheidung vom 31.07.2012 -
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