Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.08.2001, Az. 1 StR 291/01

1. Strafsenat | REWIS RS 2001, 1676

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 291/01vom8. August 2001in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln- 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. August2001, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofDr. Schäferund die Richter am BundesgerichtshofDr. Wahl,Dr. Boetticher,Schluckebier,Hebenstreit,Bundesanwalt Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteildes Landgerichts Regensburg vom 19. Februar 2001 mitden Feststellungen aufgehoben, soweit von einer denBetrag von 2.760 DM übersteigenden Verfallsanordnungabgesehen wurde.Die weitergehende Revision wird verworfen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibensmit Betäubungsmitteln in vierzehn Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von2 Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Au-ßerdem hat das Landgericht den Verfall von 2.760 DM angeordnet. Mit der zuUngunsten des Angeklagten eingelegten Revision erhebt die Staatsanwalt-schaft eine Verfahrensrüge und beanstandet die Verletzung materiellenRechts. Die umfassend eingelegte Revision wird vom Generalbundesanwalt- 4 -nur insoweit vertreten, als das Landgericht von einer weitergehenden Verfall-sanordnung abgesehen hat. In diesem Unfang hat das Rechtsmittel auch Er-folg.I.Der zur Tatzeit 24 Jahre alte Angeklagte ist nicht vorbestraft. Mit Betäu-bungsmitteln hatte er bis zu den Vorfällen, die Gegenstand dieses Verfahrenssind, nichts zu tun.Handelspartner des Angeklagten war der damals 17 Jahre alte ZeugeL. , genannt fiB. fl, dessen jugendliches Alter der Angeklagte nichtkannte. Der Zeuge L. betätigte sich bereits seit drei bis vier Jahren in derBetäubungsmittelszene. Mit Urteil vom 23. Juni 2000 wurde er wegen uner-laubten Erwerbs von Betäubungsmitteln - rechtskräftig - zu sechs Monaten Ju-gendstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.Anfang September 2000 fragte der Zeuge L. den Angeklagten, ob erHeroin besorgen könne. Auf Drängen des Zeugen hörte sich der Angeklagteim Rahmen seiner Kontakte als Gastwirt um und tat eine Quelle auf. Von diesererwarb der Angeklagte dann - immer entsprechend vorheriger Bestellungendes Zeugen L. - während der Monate September und Oktober 2000 invierzehn Fällen Heroin und verkaufte es mit einem geringen Preisaufschlag anden Zeugen, und zwar zehnmal 5 Gramm zu jeweils 800 DM, zweimal 6 Grammfür 120 und 150 DM pro Gramm und weitere zweimal 15 Gramm zu jeweils1.800 DM, insgesamt somit 92 Gramm für mindestens 13.040 DM. Der Wirk-- 5 -stoffgehalt betrug mindestens 9 % HHC. Der Zeuge L. veräußerte dasRauschgift mit einem Gewinnaufschlag weiter.Ausgehend vom Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG hat das Landgerichtgegen den Angeklagten Einzelstrafen in Höhe von zehn Monaten bis zueinem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt und hieraus eine Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet, deren Vollstreckung zur Bewäh-rung ausgesetzt wurde.Weiter hat das Landgericht gemäß § 73a StGB den Verfall von 2.760 DMangeordnet. Bei der Festsetzung dieses Betrags orientierte sich die Kammerausgehend von der Gesamtsumme der für den Verkauf des Heroins verein-nahmten 13.040 DM (Bruttoprinzip) fiunter Berücksichtigung der Härtevorschriftdes § 73c StGBfl am Gewinnanteil des Angeklagten.II.Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur hinsichtlich der Verfallsan-ordnung Erfolg.1. Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) greift, wie der Generalbun-desanwalt ausgeführt hat, nicht durch.2. Die Sachrüge greift nur durch, soweit eine den Betrag von 2.760 DMübersteigende Verfallsanordnung unterblieben ist. Im übrigen ist sie unbegrün-det.- 6 -a) Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand. Die Beweiswür-digung des Landgerichts - insbesondere zur fehlenden Kenntnis des Ange-klagten von der Minderjährigkeit des Zeugen L. - ist weder lückenhaftnoch widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze. Der Versuch derBeschwerdeführerin, die rechtsfehlerfrei getroffene Beweiswürdigung desLandgerichts durch eine eigene zu ersetzen, bleibt erfolglos. Ob auch eine an-dere Würdigung der Beweise, ein anderes Ergebnis möglich gewesen wäre, istrevisionsrechtlich unerheblich.b) Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung stand.Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisi-onsgericht kann nur eingreifen, wenn Rechtsfehler vorliegen. Das ist nament-lich dann der Fall, wenn der Tatrichter fehlerhafte Erwägungen anstellt oderwenn erforderliche Erwägungen oder Wertungen unterblieben sind und dasUrteil auf dem Mangel beruhen kann, oder wenn sich die Strafe nicht im Rah-men des Schuldangemessenen hält. Eine ins einzelne gehende Richtigkeits-kontrolle ist ausgeschlossen (BGHSt 34, 345, 359).Auch die von der Beschwerdeführein beanstandete Gesamtstrafenbildungist rechtlich nicht zu beanstanden. Die nach § 54 StPO gebotene Erhöhung derhöchsten Einzelstrafe um sechs Monate ist zwar gering. Im Vordergrund stehtjedoch nicht die Summe der Einzelstrafen, sondern die Gesamtwürdigung derPerson des Täters und seiner Taten (BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 10).Jeder Schematismus ist verfehlt (BGHR StGB § 54 Serienstraftaten 3; BGHNStZ 2001, 365, 366; BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 11; BGH NStZ2001, 365, 366). Hinzu treten das Verhältnis der einzelnen Straftaten zueinan-- 7 -der sowie die Frage, ob die Straftaten einem kriminellen Hang entspringenoder ob es sich um Gelegenheitsdelikte handelte (vgl. BGHSt 24, 268, 269 f.).Wie bei den Einzelstrafen braucht der Tatrichter auch bei der Gesamtstrafe nurdie bestimmenden Zumessungsgründe im Urteil darzulegen (BGH aaO 271).Dies hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei getan.Die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB hat die Strafkammer mittragfähigen Gründen bejaht. § 56 Abs. 3 StGB steht der Strafaussetzung zurBewährung hier nicht entgegen.3. Dagegen hält die Entscheidung zur Verfallsanordnung, soweit gemäߧ 73 c StGB von der Anordnung des Verfalls abgesehen wurde, rechtlicherÜberprüfung nicht stand.Die Strafkammer teilt schon nicht mit, ob sie dem teilweisen Verzicht aufdie Anordnung des Verfalls des Wertersatzes § 73c StGB Satz 1 oder Satz 2zugrundegelegt hat. Hinsichtlich beider Alternativen lassen die Ausführungenund Feststellungen der Strafkammer nicht erkennen, ob sie deren Vorausset-zungen rechtsfehlerfrei bejaht hat.a) Zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten hat die Strafkammerfolgendes festgestellt: Seit etwa zwei Jahren hat der Angeklagte in St. ein Speiselokal als fiverantwortlicher Wirt mit Konzessionsbesitzfl betrieben.Durch die Untersuchungshaft erlitt er nicht unbeträchtliche Vermögenseinbu-ßen. Er war gezwungen, seine Gaststätte zu verkaufen. Jedoch ist der Ange-klagte noch Teilhaber und kann jederzeit wieder seine Tätigkeit in dem Betrieb- 8 -aufnehmen. Der - inhaftierte - Angeklagte hat derzeit kein Einkommen, jedochkeine Schulden.Im übrigen hat das Landgericht die Anwendung des § 73c StGB auf fol-gende Erwägungen gestützt: Dem Angeklagten ist im Rahmen des Bewäh-rungsbeschlusses auferlegt worden, 10.000 DM an eine gemeinnützige Ein-richtung zu bezahlen, ohne daß ihm zur Zeit geregelte Einkünfte zur Verfügungstehen. Die nahezu dreimonatige Untersuchungshaft hatte für den strafunerfah-renen Angeklagten auch persönlich tiefgreifende Einschnitte zur Folge. Es isteine Freiheitsstrafe verhängt worden, deren Vollstreckung habe zur Bewährungausgesetzt werden können. Da der Angeklagte nur einen geringfügigen Auf-schlag auf den von ihm gezahlten Heroinpreis vorgenommen habe, habe dasGericht fisomitfl lediglich eine im Wege der Schätzung gemäß § 73b StGB be-stimmte Gewinnabschöpfung in Höhe von 2.760 DM ausgesprochen. fiDabeiwurdefl, so die Strafkammer, fidurchaus berücksichtigt, daß allein der mutmaßli-che Verbrauch des Drogengeldes (etwa zum Erwerb der Droge) keine unbilligeHärte im Sinne des § 73c StGB darstellt; die Kammer räumte den oben ge-nannten Erwägungen jedoch hervorragendes Gewicht bei.flb) Falls das Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 erste Alt. StGB anwendenwollte, hätte es zunächst feststellen müssen, ob das Erlangte im Vermögen desAngeklagten noch vorhanden war. Die wenig konkreten Hinweise auf denflmutmaßlichen Verbrauch des Drogengeldes (etwa zum Erwerb der Droge)flund die finicht unbeträchtlichen Vermögenseinbußenfl durch die erlittene Unter-suchungshaft genügen hierzu nicht. Der Angeklagte ist nach wie vor fiTeilha-berfl an einer Gaststätte. Der Wert dieses Anteils wird jedoch ebenso wenigmitgeteilt, wie der Erlös aus dem Verkauf der übrigen Anteile an der Gaststätte- 9 -und dessen Verbleib, sowie der Wert möglicher sonstiger Vermögensreste. Esist deshalb offen und revisionsrechtlich nicht überprüfbar, ob und in welchemUnfang noch Vermögenswerte vorhanden sind, in denen sich das aus den Ta-ten Erlangte widerfindet. Denn eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1Satz 2 erste Alt. StGB scheidet schon dann aus, solange und soweit der Ange-klagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnendenVerfallbetrag zurückbleibt. In diesen Fällen liegt es nahe, daß der Wert desErlangten im Vermögen noch vorhanden ist. Der Verfall hängt nicht davon ab,ob die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworbenwurden oder ob mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erstmit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet oderdessen Verbrauch vermieden wurde (vgl. BGH NStZ 2000, 480, 481).Wollte sich das Landgericht auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB (fiunbilligeHärtefl) stützen, so sind auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht dar-getan. Da § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB auch dann gilt, wenn der Wert des Er-langten im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist, müssen an dessenVoraussetzungen hohe Anforderungen gestellt werden. Die Situation muß sosein, daß die Verfallserklärung fiungerechtfl wäre, daß sie das Übermaßverbotverletzen würde. Entscheidend ist, wie sich die Verfallsanordnung konkret aufdas Vermögen auswirkt (BGH NStZ-RR 2000, 365). Schon hierzu fehlt es anden erforderlichen Feststellungen.Die Erwägungen des Landgerichts sind auch im übrigen weder geeignet,eine unbillige Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB noch eine Billig-keitsentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB tragfähig zu begründen.Die Strafkammer stellt im Kern darauf ab, die Resozialisierung des Angeklag-- 10 -ten nicht durch zu hohe finanzielle Belastungen zu gefährden. Dies ist zwarauch beim Verfall eine im Grundsatz zulässige Erwägung, jedenfalls soweit essich um den Gewinn überschreitende Beträge handelt.Einer - fakultativen - Bewährungsauflage gemäß § 56b Abs. 2 Nr. 2 StGB(Zahlung eines Geldbetrags zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oderder Staatskasse) kann bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGBkeine entscheidende Bedeutung zukommen. Vielmehr ist die Zumutbarkeit ei-ner derartigen Auflage an der Leistungsfähigkeit eines Angeklagten unter Be-rücksichtigung auch der aus einem Urteil unmittelbar folgenden, grundsätzlichunabdingbaren und deshalb vorrangigen Zahlungspflichten, wie etwa einer zu-sätzlichen Geldstrafe (§§ 41, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB), einer Vermögensstrafe(§ 43a StGB) oder - wie hier - einer auf einen Geldbetrag lautenden Verfall-sanordnung (§ 73a StGB) zu messen.Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts und des Verteidigerskonnte der Senat zur Verfallsanordnung in der Sache nicht selbst entscheiden,da die Anwendung des § 73c StGB in erster Linie Sache des Tatrichters ist undim übrigen tragfähige Feststellungen hierzu bislang fehlen.Schäfer Wahl Boetticher Schluckebier Hebenstreit

Meta

1 StR 291/01

08.08.2001

Bundesgerichtshof 1. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.08.2001, Az. 1 StR 291/01 (REWIS RS 2001, 1676)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2001, 1676

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