Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2009, Az. I ZR 103/07

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 17. September 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Quersubventionierung von Laborgemeinschaften II ZPO § 379 Abs. 1; [X.] § 17 Abs. 3 Wird eine Beweisaufnahme von Amts wegen angeordnet, ist die materiell [X.] nicht [X.] von § 379 Satz 1 ZPO; die [X.] der Beweisaufnahme darf in diesem Fall nicht davon abhängig gemacht werden, dass die beweisbelastete Partei einen Auslagenvorschuss zahlt. [X.], [X.]eil vom 17. September 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 17. September 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das [X.]eil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 21. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Ärzte für Laboratoriumsmedizin (im Folgenden: Labor-ärzte). Die Kläger betreiben in [X.], die Beklagten in [X.] jeweils eine entsprechende Gemeinschaftspraxis. Die Beklagten sind außerdem Mitge-sellschafter der [X.]", deren Geschäftsführer sie bis zum 1. Oktober 2000 waren. Die Kläger [X.] sich gegen ein Schreiben der Beklagten vom 13. April 2000, in dem nieder-gelassenen Ärzten in [X.]

laborärztliche Leistungen der Laborgemeinschaft angeboten wurden. 1 - 3 - Ärztliche Laborleistungen werden in der gesetzlichen Krankenversiche-rung - wie andere ärztliche Leistungen auch - nach dem Einheitlichen Bewer-tungsmaßstab (EBM) abgerechnet, den die [X.] mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen vereinbaren (§ 87 [X.]). Abschnitt O des einheitlichen Bewertungsmaßstabs regelt die Labora-toriumsuntersuchungen, und zwar unter [X.] und I[X.] die allgemeinen und unter II[X.] die speziellen Untersuchungen. Entsprechend werden [X.], [X.] und [X.] unterschieden. [X.] und [X.]Leistungen können auch niedergelas-sene Ärzte, die nicht Laborärzte sind (im Folgenden: niedergelassene Ärzte), selbst erbringen und mit der Krankenkasse abrechnen; [X.] sind [X.] vorbehalten und können nur von diesen abgerechnet werden. So-weit niedergelassene Ärzte selbst Laborleistungen erbringen, geschieht dies häufig nicht in der eigenen Praxis. Vielmehr schließen sie sich [X.] an, die regelmäßig bei den Praxen der Laborärzte angesiedelt sind. Die Laborärzte erbringen dann [X.] und [X.]Leistungen für die der Laborge-meinschaft angeschlossenen niedergelassenen Ärzte, die letztere in eigenem Namen nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab gegenüber den Kranken-kassen abrechnen. Sind Untersuchungen der Kategorie [X.] erforderlich, müs-sen die niedergelassenen Ärzte die Patienten an einen Laborarzt überweisen. 2 Die Kläger haben in der Versendung des Schreibens durch die Beklagten einen [X.]verstoß gesehen. Sie haben behauptet, die von den [X.] angebotenen Preise für [X.] und [X.]Untersuchungen, die die Sätze des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs unterschreiten, lägen unter den Selbstkos-ten. Der Gewinn, der sich aus dieser Differenz ergebe, solle die niedergelasse-nen Ärzte dazu bewegen, den Beklagten Patienten für [X.] zu überweisen. 3 - 4 - Soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, haben die Kläger zuletzt beantragt, es den Beklagten unter Androhung von [X.] zu verbieten, 4 im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] niedergelassenen Ärz-ten für die Überweisung von Patienten für [X.] eine Zuwen-dung zu gewähren, die darin liegt, dass den niedergelassenen Ärzten durch die von den Beklagten betreute Laborgemeinschaft ([X.]) [X.] und [X.]Untersuchungen zu Preisen angeboten oder ge-währt werden, die unter Selbstkosten liegen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten dagegen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt ([X.], 336). Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Beru-fungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht [X.] ([X.], [X.]. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, [X.], 1059 = [X.], 1508 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I). Das [X.] hat daraufhin die Klage unter Zurückweisung der Berufung der Kläger ab-gewiesen. Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Kläger, mit der sie ihr Klagbegehren weiterverfolgen. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen [X.]verstoß der Beklagten verneint und zur Begründung ausgeführt: 6 Die Kläger hätten die anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG wegen einer [X.] Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der niedergelassenen Ärzte nicht bewiesen. Eine unsachliche Beeinflussung setze im Streitfall voraus, dass 7 - 5 - die von den Beklagten angebotenen Preise für Laborleistungen unter den Selbstkosten lägen und sich niedergelassene Ärzte durch die günstigen Preise für [X.] und [X.]Leistungen dazu verleiten ließen, den Beklagten Patienten für [X.] zu überweisen. Um dies festzustellen, sei es erforderlich gewesen, von Amts wegen ein demoskopisches Sachverständigengutachten einzuholen. Die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen der Anlockhand-lung (den - unterstellt - nicht kostendeckenden Preisen für [X.] und [X.]Leistungen) und der Anlockwirkung (Überweisung von Patienten für [X.]) obliege den Klägern. Es bestehe keine Vermutung für einen [X.] Zusammenhang. Da die Kläger den für die Beweisaufnahme angeforder-ten Kostenvorschuss nicht geleistet hätten, habe der für einen Erfolg der Klage notwendige Kausalzusammenhang nicht festgestellt werden können. 8 Es bestehe auch kein Anspruch auf Unterlassung aus § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 31 der [X.]. Die Kläger hätten nicht behauptet, dass die Beklagten die günstigen Preise für [X.] und [X.]Leistungen jeweils davon abhängig gemacht hätten, dass ihnen Patienten für [X.] überwiesen würden. 9 Mangels ausreichenden Vortrags der Kläger scheide ein Anspruch aus § 8 Abs. 1 i.V. mit § 3 UWG unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Markt-störung und i.V. mit § 4 Nr. 10 UWG ebenfalls aus. 10 I[X.] Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie füh-ren zur Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils und zur erneuten [X.] an das Berufungsgericht. 11 - 6 - 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in [X.] getretenen Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf [X.] gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 96/02, [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk; [X.]. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, [X.], 186 [X.]. 17 = [X.], 220 - Telefonaktion). 12 2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das be-anstandete Verhalten nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG wettbewerbswidrig ist, wenn die Beklagten die [X.] und [X.]Leistungen der [X.] - etwa durch Quersubventionierungen der [X.] und dadurch die niedergelassenen Ärzte dazu veranlasst haben, ihnen [X.] für [X.] zu überweisen. Das beanstandete Verhalten verstößt unter diesen Voraussetzungen - auch ohne eine rechtliche Kopplung zwischen Vorteilsgewährung und Patientenüberweisung - gegen das Verbot der Ausübung eines unangemessenen unsachlichen Einflusses auf das [X.]S. des § 4 Nr. 1 UWG ([X.], [X.]. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, [X.], 1059, 1060 = [X.], 1508 - Quersubventionierung von [X.]). 13 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen die Beweislast tragen. Entgegen der Ansicht der Revision besteht keine die Beweislast umkehrende Vermutung dafür, dass die niedergelassenen Ärzte üblicherweise Patienten für [X.] - 7 - suchungen stets an diejenigen Laborärzte überweisen, bei denen sie für [X.] und [X.]Leistungen eine Laborgemeinschaft unterhalten. Denn ebenfalls denk-bar, wenn auch wenig wahrscheinlich erscheint es, dass die niedergelassenen Ärzte die Entscheidung über die Überweisung von Patienten für O-III-Untersu-chungen unabhängig davon treffen, mit welchem Laborarzt sie in einer Labor-gemeinschaft zusammenarbeiten ([X.] [X.], 1059, 1061 - Quersub-ventionierung von Laborgemeinschaften I). 4. Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Verfahrensfehler darin, dass das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde von Amts wegen [X.] hat, ein demoskopisches Sachverständigengutachten einzuholen. Die Beurteilung, ob eine bestimmte Tatsache kraft richterlicher Sachkunde feststell-bar ist oder ob diese Feststellung einer Beweisaufnahme bedarf, ist tatrichterli-cher Natur und in der Revisionsinstanz nur begrenzt darauf überprüfbar, ob der Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und die Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denk- und [X.] vorgenommen worden ist ([X.], [X.]. [X.], [X.], 1053, 1054 = [X.], 100 - Versäumte Meinungsumfrage; [X.]. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, [X.], 550, 552 = [X.], 527 - Elternbriefe; [X.], [X.], 830, 832 f.). Gehören [X.] selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im [X.] zwar keines durch eine Meinungs-umfrage untermauerten Sachverständigengutachtens. Dagegen ist - unabhän-gig von einem entsprechenden Beweisantrag (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - die Einholung eines Sachverständigengutachtens häufig dann geboten, wenn [X.] [X.] durch die fragliche Werbung angesprochen wird ([X.], [X.]. v. 2.10.2003 - I ZR 150/01, [X.], 244, 245 = [X.], 339 - Marktführerschaft). 15 - 8 - Im Streitfall bestünden zwar keinerlei Bedenken, wenn sich das [X.] in freier Würdigung des [X.] (§ 286 ZPO) und unter Zugrundelegung der allgemeinen Lebenserfahrung eine Überzeugung darüber gebildet hätte, ob niedergelassene Ärzte Patienten für [X.] tendenziell eher an Laborärzte verweisen, mit denen sie ohnehin schon in einer Laborgemeinschaft zusammenarbeiten, und ob deswegen eine Quersubventio-nierung der Laborgemeinschaft geeignet ist, die Entscheidung dieser niederge-lassenen Ärzte unsachlich zu beeinflussen. Andererseits ist von Rechts wegen nichts dagegen einzuwenden, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung nach der vergeblichen Anfrage bei der [X.] eine repräsentative Umfrage zugrunde legen und deswegen ein demoskopi-sches Sachverständigengutachten einholen wollte. 16 5. Die Revision beanstandet jedoch mit Recht, dass das [X.] die Berufung der Kläger ohne Durchführung einer Beweisaufnahme allein deshalb zurückgewiesen hat, weil die Kläger den ihnen auferlegten [X.] nicht eingezahlt haben. 17 a) Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der Beschluss vom 19. Februar 2007, in dem das Berufungsgericht die Zahlung des Vorschusses durch die Kläger angeordnet hat, nicht auf § 379 Satz 1, § 402 ZPO gestützt werden kann. [X.] von § 379 Satz 1 ZPO ist nur diejenige Partei, die den Beweis angeboten hat. Die materielle Beweislast bestimmt den [X.] nur dann, wenn die Beweisaufnahme von beiden Parteien [X.] worden ist ([X.], [X.]. v. 10.11.1999 - [X.], [X.], 743, 744 m.w.N.). Da die Kläger kein Sachverständigengutachten beantragt haben, [X.] das Berufungsgericht sie auch nicht mit einem Auslagenvorschuss gemäß § 379 Satz 1 ZPO belasten. 18 - 9 - b) Auch § 17 Abs. 3 [X.] rechtfertigt es nicht, die Berufung mangels Vorschusszahlung zurückzuweisen. Nach dieser Vorschrift ist es zwar zulässig, für Handlungen, die von Amts wegen vorgenommen werden, einen Vorschuss zur Deckung der Auslagen zu erheben. Dies gilt aber nicht für gemäß § 144 Abs. 1 ZPO von Amts wegen angeordnete Beweisaufnahmen ([X.] [X.], 743, 744 zu § 68 Abs. 3 [X.] a.F.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 17 Rdn. 16; [X.], Kostengesetze, 39. Aufl., § 17 [X.] Rdn. 21; [X.], [X.], 10. Aufl., § 17 Rdn. 26; [X.]/Winter/Hellstab, [X.], § 17 Rdn. 9; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 144 Rdn. 4). Denn es wäre widersprüchlich, die in § 144 Abs. 1 ZPO enthaltene Durchbrechung des [X.] auf [X.] des Kostenrechts wieder aufzuheben. Bei der Einzahlung eines nach § 17 Abs. 3 [X.] verlangten Kostenvorschusses für eine von Amts wegen angeordnete Beweiserhebung durch Sachverständigen-gutachten handelt es sich mithin nicht um eine Prozesshandlung, deren [X.] gemäß § 230 ZPO den Ausschluss der von der [X.] abhängig gemachten Beweisaufnahme zur Folge hat ([X.] [X.], 743, 744). [X.] kann hier, ob Kosten eines von Amts wegen eingeholten Sachverständigengutachtens gegebenenfalls schon nach dessen Vorlage und nicht erst nach der Endentscheidung gemäß oder entsprechend § 17 Abs. 3 [X.] erhoben und beigetrieben werden können (vgl. [X.] in [X.]/Dörn-dorfer/[X.]/[X.] aaO § 17 Rdn. 16). Ihre Zahlung ist jedenfalls nicht Bedingung für die Durchführung der Beweisaufnahme ([X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 144 Rdn. 29; MünchKomm.ZPO/[X.], 3. Aufl., § 402 Rdn. 3; vgl. [X.], [X.]. v. 27.11.1975 - [X.], [X.], 213, 216 - [X.], zum Patentnichtigkeitsverfahren). 19 - 10 - II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da für eine Sachentscheidung erforderli-che Feststellungen fehlen. 20 Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird es sich empfehlen, [X.] zu prüfen, ob die Beklagten die [X.] und [X.]Leistungen der [X.] angeboten haben. Nur wenn das der Fall sein sollte, kommt es nach § 4 Nr. 1 UWG auf die Eignung dieser Preismaßnahme an, niedergelassene Ärzte dazu zu veranlassen, den Beklagten Patienten für [X.] zu überweisen. Da im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG die Eignung zur unangemessenen Beeinflussung des [X.] ausreicht, bedarf es keines Nachweises eines strengen Kausalzusammenhangs zwischen der möglichen Quersubventionierung der Laborgemeinschaft und dem [X.] der an der Laborgemeinschaft beteiligten niedergelassenen Ärzte. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Feststellung, dass die durch das beanstandete Schreiben angesprochenen niedergelassenen Ärzte - wenn sie sich an der Laborgemeinschaft beteiligen - eher geneigt sein werden, ihre Patienten wegen [X.] an die beklagten Laborärzte zu verwei-sen. Diese Frage wird der Tatrichter aufgrund der Lebenserfahrung unter Be-rücksichtigung der Höhe des finanziellen Vorteils, der den angesprochenen [X.] - 11 - ten im Falle einer Quersubventionierung der Laborgemeinschaft durch die [X.] zufließt, im [X.] auch ohne eine demoskopische Befragung niedergelassener Ärzte beantworten können. [X.] Pokrant [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.05.2001 - 7 O 99/00 - [X.], Entscheidung vom 21.06.2007 - 13 U 137/01 -