Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.07.2020, Az. I ZB 79/19

I. Die Gläubigerin erwirkte am 28. April 2016 gegen die [X.] eine einstweilige Verfügung des [X.], mit der den [X.] zur Ermöglichung der [X.]eweisanordnung in einem ebenfalls beim [X.] anhängigen selbständigen [X.]eweisverfahren unter Androhung von [X.] die Duldung der Untersuchung ihres [X.] durch einen Sachverständigen und die Duldung der Anwesenheit von vier namentlich genannten anwaltlichen Vertretern der Gläubigerin aufgegeben wurde.

Die einstweilige Verfügung wurde den [X.] im Parteibetrieb durch den Gerichtsvollzieher zugestellt. Ein Termin zur [X.]egutachtung fand am 12. Mai 2016 in Anwesenheit des Gerichtsvollziehers und zweier Rechtsanwälte der Gläubigerin in den Räumen der [X.] statt. Die Kosten des einstweiligen [X.] hat das [X.] mit [X.] vom 19. Juli 2016 festgesetzt.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Gläubigerin die Festsetzung von Zwangsvollstreckungskosten. Das Amtsgericht hat Kosten in Höhe von insgesamt 2.580,14 € festgesetzt. Darin enthalten sind Kosten für die Anwesenheit der beiden Rechtsanwälte der Gläubigerin beim [X.] in Höhe von 2.481,14 € (eine 0,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3309 VV RVG nach einem Gegenstandswert von 50.000 € nebst Auslagenpauschale sowie Reisekosten und Abwesenheitsgeld gemäß Nr. 7003 bis 7006 VV RVG), Kosten des Gerichtsvollziehers für den [X.] in Höhe von 92 € ([X.]eseitigung von Widerstand und Zeitzuschlag gemäß Nr. 250 und 500 [X.]) sowie der Kostenvorschuss für die Zustellung des [X.]es in Höhe von 7 € (§ 17 Abs. 3 GKG in Verbindung mit Nr. 9002 [X.]). Auf die gegen diese Kostenfestsetzung gerichtete sofortige [X.]eschwerde der [X.] hat das [X.]eschwerdegericht den [X.]eschluss des Amtsgerichts aufgehoben und den Kostenfestsetzungsantrag der Gläubigerin zurückgewiesen. Mit der vom [X.]eschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin ihren Kostenfestsetzungsantrag weiter.

II. Das [X.]eschwerdegericht hat angenommen, bei den geltend gemachten Kosten handele es sich nicht um solche der Zwangsvollstreckung oder der Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Die Gläubigerin habe keine Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung betrieben. Die Zwangsvollstreckung eines Duldungstitels erfolge gemäß § 890 Abs. 1 ZPO durch die Verurteilung zu [X.] durch das Prozessgericht. Die in der einstweiligen Verfügung erfolgte Androhung von [X.] sei noch keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung. Mit der Duldung der Anwesenheit des Sachverständigen und der anwaltlichen Vertreter der Gläubigerin hätten die [X.] nur den titulierten Duldungsanspruch erfüllt.

III. Die vom [X.]eschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie nur hinsichtlich der geltend gemachten Gerichtsvollzieher- und Zustellungskosten Erfolg.

1. [X.]ei den mit dem Festsetzungsantrag der Gläubigerin begehrten Kosten des Gerichtsvollziehers und der Zustellung handelt es sich - entgegen der Entscheidung des [X.] - um Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne der §§ 936, 928, 788 und § 104 Abs. 1 ZPO. Zu Recht hat das [X.]eschwerdegericht hingegen die Festsetzung der Kosten für die Anwesenheit der Rechtsanwälte der Gläubigerin beim [X.] abgelehnt.

a) Mit der einstweiligen Verfügung vom 28. April 2016 ist den [X.] aufgegeben worden, zur Ermöglichung der [X.]eweisanordnung im parallel geführten selbständigen [X.]eweisverfahren eine Reihe von Maßnahmen zu dulden. Hierzu zählte die Duldung der Untersuchung des [X.] der [X.] (Ziff. 1 a), der Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Programm- und Quellcodes des [X.] (Ziff. 1 b) sowie des [X.], [X.] und [X.] und der Mitnahme des Programm- und Quellcodes (Ziff. 1 c). Weiter wurde den [X.] untersagt, für die Dauer der [X.]egutachtung Veränderungen am Programm vorzunehmen oder dieses zu löschen (Ziff. 2). Die [X.] wurden weiter verpflichtet, die Anwesenheit des Sachverständigen, seiner Hilfspersonen und vier namentlich genannter anwaltlicher Vertreter der Gläubigerin in ihren Geschäftsräumen während der [X.]egutachtung zu dulden (Ziff. 3). Die Rechtsanwälte der Gläubigerin wurden zur Geheimhaltung verpflichtet (Ziff. 4) und den [X.] wurde die Möglichkeit eingeräumt, während der Zurückstellung der [X.]esichtigung binnen einer Stunde anwaltliche Hilfe hinzuzuziehen (Ziff. 5). Der Gerichtsvollzieher wurde im Falle der Weigerung der [X.] zur Sequestration ermächtigt (Ziff. 6). Den [X.] wurden für den Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsmittel angedroht (Ziff. 7).

b) Für die Kosten der Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung gelten die Vorschriften der §§ 788 und 104 ZPO entsprechend. Dies folgt aus § 928 ZPO, der auf die einstweilige Verfügung gemäß § 936 ZPO entsprechende Anwendung findet, und der vorsieht, dass auf die Vollziehung des Arrests die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden sind. Das Gesetz versteht unter Vollziehung die Zwangsvollstreckung des Arrests und der einstweiligen Verfügung, wobei die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung deshalb nur entsprechend angewendet werden sollen, weil Arrest- und Verfügungsgläubiger im Regelfall lediglich Sicherung, aber nicht [X.]efriedigung verlangen können (vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 120, 73, 77 [juris Rn. 18]; Urteil vom 15. Juli 1999 - [X.], [X.]Z 142, 208, 209 [juris Rn. 6]; [X.]/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 928 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., [X.]. 57 Rn. 2; [X.]/[X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., [X.]. 55 Rn. 37).

Der Vorwurf der Rechtsbeschwerde, das [X.]eschwerdegericht habe zu Unrecht die [X.]egriffe der Vollziehung und der Zwangsvollstreckung gleichgesetzt, geht danach fehl. Vielmehr entspricht die Sichtweise des [X.] der ständigen Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs.

c) Die von der Gläubigerin geltend gemachten Gerichtsvollzieherkosten sowie der Auslagenvorschuss für die Zustellung des [X.]es stellen notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO dar. Die danach festzusetzenden Kosten belaufen sich auf 99 €.

aa) Gemäß § 788 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO fallen die Kosten der Zwangsvollstreckung, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner zur Last. Für die [X.]eurteilung der Notwendigkeit der Kosten verweist die Vorschrift auf § 91 ZPO. Notwendig sind danach Kosten, wenn sie für eine Maßnahme angefallen sind, die der Gläubiger zum Zeitpunkt ihrer Vornahme bei verständiger Würdigung der Sachlage zur Durchsetzung seines titulierten Anspruchs objektiv für erforderlich halten durfte. Nicht notwendig sind insbesondere die Kosten voreiliger Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 5. März 2020 - [X.]/19, juris Rn. 16 mwN).

bb) Die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers zum [X.] stellt sich mit [X.]lick darauf als für die Anspruchsdurchsetzung erforderlich dar, dass der Erfolg der [X.]egutachtung gefährdet gewesen wäre, wenn die Gläubigerin bei einem ohne Gerichtsvollzieher unternommenen [X.]egutachtungsversuch auf Widerstand der [X.] gestoßen wäre. Ein solcher Widerstand hätte nur unter Zuhilfenahme des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO überwunden werden können. Nur der Gerichtsvollzieher war zudem durch die einstweilige Verfügung für den Fall der Weigerung der [X.] zur Wegnahme der zu sequestrierenden Sache (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2000 - [X.], [X.]Z 146, 20, 22 [juris Rn. 9]), ermächtigt. Die Gläubigerin musste nicht das Risiko eingehen, dass in der bis zu einem zweiten, nunmehr in Anwesenheit des Gerichtsvollziehers durchzuführenden [X.] verstreichenden Zeit den Untersuchungszweck gefährdende Veränderungen am zu begutachtenden Computerprogramm vorgenommen würden, sondern durfte zur Sicherstellung der [X.]egutachtung den Gerichtsvollzieher sogleich beim ersten [X.] hinzuziehen.

cc) Die von der Gläubigerin geltend gemachten Gerichtsvollzieherkosten sind in Höhe von 92 € angefallen.

Nach Nr. 250 [X.] fällt für die Zuziehung des Gerichtsvollziehers zur [X.]eseitigung des Widerstandes nach § 892 ZPO eine Gebühr in Höhe von 52 € an; neben dieser Gebühr kommt zudem die Erhebung eines Zeitzuschlags nach Nr. 500 [X.] in [X.]etracht. Die Gebühr fällt bereits mit der Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers an. Für das Vorliegen des [X.] ist nicht erforderlich, dass der Schuldner tatsächlich Widerstand leistet (vgl. [X.] in [X.], [X.] der Gerichtsvollzieher, 14. Aufl., Nr. 250 KV Rn. 8; Kessel in [X.]/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl., [X.] Nr. 250 Rn. 2). Dass die [X.] im Streitfall der einstweiligen Verfügung freiwillig Folge geleistet haben, steht dem Anfallen dieser Gebühr daher nicht entgegen.

Nach Nr. 500 [X.] beträgt der Zeitzuschlag für die Erledigung einer Amtshandlung, die mehr als drei Stunden in Anspruch nimmt, 20 € für jede weitere angefangene Stunde. Im Streitfall beläuft sich der Zeitzuschlag nach der von den Parteien nicht beanstandeten Rechnung des Gerichtsvollziehers auf 40 €.

dd) Nicht zu beanstanden ist weiter, dass das Amtsgericht einen [X.]etrag von 7 € (2 x 3,50 €) als Auslagenvorschuss für die Zustellung des [X.]es gemäß § 17 Abs. 3 GKG in Verbindung mit Nr. 9002 [X.] hinzugesetzt hat.

d) Hingegen handelt es sich - wie das [X.]eschwerdegericht zutreffend entschieden hat - bei den von der Gläubigerin geltend gemachten Kosten für die Anwesenheit ihrer Rechtsanwälte im [X.] nicht um notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO.

aa) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, erst durch die Teilnahme ihrer anwaltlichen Vertreter habe die Gläubigerin ihren Willen nach außen dokumentiert, von der einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der Pflicht der [X.] Gebrauch zu machen, den Rechtsanwälten der Gläubigerin Zutritt zu verschaffen und ihre Anwesenheit während der [X.]egutachtung zu dulden.

Im Falle eines im Wege der einstweiligen Verfügung erlassenen Verbots folgt bereits aus der im Parteibetrieb vorgenommenen Zustellung einer mit Ordnungsmittelandrohung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO versehenen [X.]eschlussverfügung der hinreichende Wille des Gläubigers, von diesem Titel Gebrauch zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2014 - [X.], [X.], 196 Rn. 17 und 30 = [X.], 209 - [X.]; [X.]/[X.] aaO [X.]. 57 Rn. 41).

Im Streitfall handelt es sich um eine [X.] und Unterlassungsverfügung. Die Titulierung einer [X.] oder Unterlassungsverpflichtung kann eine gleichfalls nach § 890 ZPO vollstreckbare Verpflichtung zur Handlung beinhalten, wenn der Schuldner der Pflicht zur Duldung oder Unterlassung nur genügen kann, indem er die hierfür erforderliche positive Handlung vornimmt (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1977 - [X.], GRUR 1977, 614, 616 [juris Rn. 22] - Gebäudefassade; [X.]eschluss vom 11. Oktober 2017 - [X.], [X.], 292 Rn. 20 = [X.], 473, mwN; [X.]/[X.] aaO § 890 Rn. 4). Ob ein Titel [X.] auferlegt oder Unterlassung fordert, ist im Wege der Auslegung mit [X.]lick auf den Schwerpunkt der jeweils in Rede stehenden Verpflichtung zu beurteilen (vgl. [X.].ZPO/[X.], 5. Aufl., § 890 Rn. 6). Der Schwerpunkt der Verpflichtung des Schuldners eines [X.]esichtigungsanspruchs, der die Inaugenscheinnahme durch einen Sachverständigen, Eingriffe in die Substanz der untersuchten Sache oder ihre Stilllegung dulden muss und zudem dem Sachverständigen sowie etwaigen anderen Personen Zutritt zu seinen Geschäftsräumen zu gewähren hat, liegt in der Duldung des gesamten [X.]esichtigungs- und Untersuchungsvorgangs (vgl. [X.] in Festschrift [X.], 2009, [X.], 135 f.).

Die im Streitfall ergangene einstweilige Verfügung enthält ihrem Schwerpunkt nach die Anordnung von [X.]. Soweit die [X.] aktive Handlungen - etwa die Gewährung des Zugangs oder die [X.]ereitstellung von Passwörtern - vorzunehmen hatten, waren diese lediglich zur Erfüllung der durch die einstweilige Verfügung auferlegten [X.] erforderliche Hilfshandlungen.

bb) Selbst wenn es - wie im Streitfall nicht - infolge einer Weigerung der [X.] der zwangsweisen Durchsetzung des Anwesenheitsrechts der Rechtsanwälte der Gläubigerin beim [X.] bedurft hätte, wäre nicht - wie von der Rechtsbeschwerde postuliert - die Anwesenheit der Rechtsanwälte selbst ein Akt der Zwangsvollstreckung, sondern lediglich deren Sicherstellung durch Zwangsmaßnahmen etwa des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO. Die Rechtsbeschwerde verwechselt hier eine Maßnahme der zwangsweisen Durchsetzung der Duldungspflicht mit dem Gegenstand dieser Duldungspflicht.

cc) Die Rechtsbeschwerde dringt auch nicht mit ihrem Einwand durch, die Anwesenheit der anwaltlichen Vertreter der Gläubigerin sei zur Koordinierung der [X.]esichtigung und zur Vermeidung von Problemen hinsichtlich der in der einstweiligen Verfügung angeordneten Maßnahmen erforderlich gewesen.

Selbst wenn - wie die Rechtsbeschwerde in der Sache geltend macht - die Anwesenheit der anwaltlichen Vertreter im [X.]esichtigungstermin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sein sollte, ändert dies nichts an dem Umstand, dass nach dem Vorstehenden die Teilnahme der anwaltlichen Vertreter keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung darstellt.

Die Gläubigerin ist daher darauf zu verweisen, die Kosten der [X.]esichtigung, die Kosten des [X.]eweisverfahrens darstellen, entweder im Wege eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2017 - [X.], NJW 2018, 402 Rn. 19) oder im Rahmen der Kostenerstattung des nachfolgenden Hauptsacheprozesses geltend zu machen (vgl. [X.], Handbuch der Patentverletzung, 12. Aufl., [X.]. [X.] Rn. 169 und 175; [X.]/[X.], [X.] 2018, 513 f.).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.