Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2010, Az. 4 StR 487/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 4. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen Verdachts des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 4. Februar 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Maatz, [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Dr. [X.] als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 27. März 2009 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte frei-gesprochen worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und zehn Monaten verurteilt. Ferner hat es den Wertersatzverfall in Höhe von 2.700 Euro angeordnet. Gegen den Freispruch wendet sich die Staatsan-waltschaft mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Œ von dem [X.] vertretene Œ Rechtsmittel hat Erfolg. 1 1. Nach den zu den Fällen [X.] und 2 der Urteilsgründe getroffenen Fest-stellungen war der Angeklagte im Rahmen der sog. Nigeria-Connection, die sich mit dem internationalen Handel von Kokain befasste, als Kurier tätig. [X.] den genannten beiden Fällen, die die Verurteilung tragen, hat die Anklage dem Angeklagten unter der laufenden [X.] (Fallakte 15) zur Last gelegt, in 2 - 4 - [X.] von dem Lieferanten "[X.]" mindestens 400 g Heroin übernom-men, inkorporiert und am 21. Juni 2008 nach [X.] eingeführt zu haben; auf dem Weg zur [X.]in M. sei er [X.], jedoch bereits am nächsten Tag wieder freigelassen worden, nach-dem eine Röntgenuntersuchung nicht zum Auffinden des inkorporierten Rauschgifts geführt habe; nach seiner Freilassung habe er sich zu der geson-dert verfolgten [X.]begeben und das inkorporierte Kokain [X.], das durch die Tätergruppe gewinnbringend in den Handel gelangt sei. Das [X.] hat den Angeklagten insoweit aus tatsächlichen Grün-den freigesprochen. Ohne den Anklagesachverhalt mitzuteilen, führt es in dem angefochtenen Urteil zur Begründung lediglich aus, der Angeklagte habe sich dahin eingelassen, er habe kein Kokain transportiert, insbesondere habe er kein Kokain inkorporiert. Diese Einlassung sei - so das [X.] - dem Angeklag-ten nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu widerlegen, nachdem inkorporier-tes Rauschgift bei seiner Festnahme nicht festgestellt worden sei. Nach dem Inhalt eines kurz vor der Festnahme des Angeklagten zwischen "[X.]" und dem früheren Mitangeklagten [X.]geführten Telefonats sei es vielmehr in hohem Maße wahrscheinlich, dass der Angeklagte sich bei seiner Festnahme auf dem Wege zu [X.]befunden habe, um dort das Rauschgift als Kurier zu übernehmen; "der Angeklagte hatte mithin mutmaßlich die Absicht, für ein Rauschgiftgeschäft tätig zu werden, hatte diese Absicht aber noch nicht umgesetzt" ([X.]). Auch eine Einfuhr von Rauschgift durch den Angeklagten nach [X.] sei nicht sicher feststellbar; die Telefongesprä-che des "[X.]" mit [X.]beträfen lediglich Tatplanungen über [X.], belegten jedoch nicht deren Durchführung durch den Angeklagten. 3 - 5 - 2. Diese knappen Ausführungen werden bereits den formellen Anforde-rungen, die nach der Rechtsprechung des [X.] an ein freispre-chendes Urteil zu stellen sind, nicht gerecht. Bei einem Freispruch aus tatsäch-lichen Gründen muss der Tatrichter zunächst in einer geschlossenen [X.] diejenigen Tatsachen feststellen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen Feststellungen nicht getroffen werden können (st. Rspr.; vgl. [X.] NJW 1980, 2423; NStZ 1985, 184; [X.]R StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4, 10; Senat, Urt. vom 20. März 2008 - 4 StR 5/08). 4 Diese gebotene Darstellung der festgestellten Tatsachen enthält das an-gefochtene Urteil nicht. Schon der Tatvorwurf lässt sich dem Urteil - wie [X.] - nicht, jedenfalls nicht hinreichend deutlich, entnehmen. Ebenso fehlt eine zusammenfassende Darstellung der Einlassung des Angeklagten. Dessen hätte es aber hier schon deshalb bedurft, um dem Senat die Prüfung zu ermög-lichen, ob die Strafkammer den Anklagesachverhalt erschöpfend erfasst und gewürdigt hat. Insoweit hätte das [X.], wenn es sich in diesem Fall schon nicht von einem durch den Angeklagten tatsächlich durchgeführten Rauschgifttransport zu überzeugen vermochte, jedenfalls - wie die Beschwerde-führerin und der [X.] zu Recht geltend machen - eine Straf-barkeit des Angeklagten nach der subsidiären Vorschrift des § 30 Abs. 2 StGB [X.] StGB 57. Aufl. § 30 Rdn. 16 m.N.) wegen Verabredung eines Verbrechens des - täterschaftlichen - Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Betracht ziehen müssen. 5 3. Die Sache bedarf deshalb in dem den Freispruch betreffenden Fall umfassend neuer Prüfung und Entscheidung. 6 - 6 - Der [X.] des angefochtenen Urteils bleibt von der Aufhebung des freisprechenden Teils des angefochtenen Urteils unberührt. Die Beschwerdeführerin wendet mit ihrer wirksam auf den Freispruch beschränkten Revision gegen den [X.] auch nichts ein. Sofern der neue Tatrichter im Fall 12 (Fallakte 15) der Anklage zu einer Verurteilung des Ange-klagten kommt, wird er entsprechend § 55 Abs. 1 StGB unter Einbeziehung der in den Fällen [X.] und 2 der Urteilsgründe rechtskräftig erkannten Einzelstrafen und Auflösung der bisherigen Gesamtstrafe eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben (vgl. [X.] NJW 1983, 1130, 1131 f.). 7 Tepperwien Maatz [X.] [X.] [X.]