Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.02.2011, Az. IX ZR 83/10

Der Beklagte ist Verwalter in dem am 25. Februar 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin hatte bei der Klägerin mit Verträgen vom 8. Juli 1993 und vom 25. April 1994 drei Darlehen aufgenommen, die durch Grundschulden gesichert waren. Nach der Eröffnung des [X.] meldete die Klägerin Forderungen in Höhe von umgerechnet 1.063.010,62 €, 811.787,65 € und 635.262,28 € in Höhe des Ausfalls zur Tabelle an und verlangte abgesonderte Befriedigung aus dem belasteten Grundstück. Der Beklagte verwertete das Grundstück freihändig und leitete einen Betrag von 1.717.940,72 € an die Klägerin weiter.

Der Beklagte meint, der Verwertungserlös sei vorrangig auf die Hauptforderungen und die bis zur Eröffnung angefallenen Zinsen anzurechnen, nicht jedoch auf die seit der Eröffnung aufgelaufenen Zinsen. Er hat einen Ausfall von 792.119,83 € errechnet und zur Tabelle festgestellt. Die Klägerin vertritt demgegenüber die Ansicht, die Anrechnungsvorschrift des § 367 BGB gelte auch hinsichtlich der seit der Eröffnung entstandenen Zinsen. Sie hat zunächst beantragt festzustellen, dass ihr eine weitere Forderung von 89.883,62 € zustehe. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 32.913,12 € stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Grundschulden hätten nicht nur der Sicherung der Hauptforderungen, sondern auch der Sicherung der Zinsforderungen gedient. Der [X.] habe auf die gesicherten Forderungen gezahlt, ohne zwischen Haupt- und Zinsforderungen zu unterscheiden. Eine Tilgungsbestimmung habe er nicht getroffen. Wegen des Fehlens einer Tilgungsbestimmung richte sich die Anrechnung der Zahlung nach §§ 366, 367 BGB. Die zwischen den Parteien geschlossene [X.] enthalte keine abweichende Bestimmung und könne auch nicht ergänzend in dem vom [X.]n gewünschten Sinne ausgelegt werden. Die Vorschriften der [X.] bestimmten - wie sich aus Wortlaut, [X.] und systematischem Zusammenspiel der einschlägigen Vorschriften der §§ 50, 166 ff [X.] sowie des § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] ergebe - keine von § 367 BGB abweichende Tilgungsreihenfolge.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden.

1. Grundlage des Anspruchs der Klägerin ist § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 179 Abs. 1 [X.]. Zwischen der Klägerin und der Schuldnerin sind Darlehensverträge geschlossen worden. Nach Kündigung der Verträge sind die zur Verfügung gestellten Darlehen zurückzuerstatten. Die Klägerin ist [X.], soweit sie bei der abgesonderten Befriedigung aus der Verwertung des belasteten Grundstücks ausgefallen ist (§ 52 Satz 2 [X.]).

2. Entgegen der Ansicht des [X.]n ist der Anspruch in der jetzt noch streitigen Höhe nicht durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen. Der Erlös aus der Verwertung des Grundstücks ist nicht kraft Gesetzes vorrangig auf die Hauptforderung (einschließlich der bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefallenen Kosten und Zinsen) anzurechnen. Vielmehr gilt auch bei der Berechnung des bei der Verwertung des [X.] entstandenen Ausfalls (§ 52 Satz 2 [X.]) die Anrechnungsvorschrift des § 367 BGB, nach welcher eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet wird.

a) In der [X.] ist die freihändige Verwertung eines belasteten Grundstücks nicht geregelt. Gemäß § 49 [X.] sind Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen zusteht, nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Gleiches gilt für den Insolvenzverwalter, der gemäß § 165 [X.] die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung eines zur Masse gehörenden unbeweglichen Gegenstandes verlangen kann. Trotz Fehlens einer entsprechenden Regelung kann der Insolvenzverwalter - anders als der Absonderungsgläubiger - ein belastetes Grundstück jedoch auch durch freihändigen Verkauf verwerten ([X.], Urteil vom 10. März 1967 - [X.], [X.]Z 47, 181, 183 zu § 47 KO; vom 13. Januar 2011 - [X.], Rn. 15, z.[X.].; MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl. vor §§ 49-52 Rn. 99 a; [X.]/[X.], [X.] 13. Aufl. § 49 Rn. 30; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 49 Rn. 23). Wie anschließend ein etwaiger Ausfall des absonderungsberechtigten Grundpfandgläubigers zu berechnen ist, ergibt sich aus der [X.] nicht.

b) Nach Ansicht des [X.]n (ebenso MünchKomm-[X.]/Ganter, aaO Rn. 59 b; [X.]/[X.], [X.] 13. Aufl. § 52 Rn. 8; [X.], Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 18.78; [X.], NJW 2008, 3066, 3067; [X.]/[X.], [X.] 4. Aufl. § 42 Rn. 83) hat die Berechnung der Ausfallforderung von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an entsprechend § 50 Abs. 1 [X.] zu erfolgen. § 50 Abs. 1 [X.] sehe seinem Wortlaut nach eine Anrechnung des Erlöses auf Hauptforderung, Zinsen und Kosten vor. Diese Reihenfolge entspreche dem in § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] angeordneten Nachrang der seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge sowie der Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen. Die Frage der entsprechenden Anwendung der das Pfandrecht an beweglichen Sachen betreffenden Vorschrift des § 50 Abs. 1 [X.] auf den freihändigen Verkauf eines belasteten Grundstücks stellt sich jedoch schon deshalb nicht, weil § 50 Abs. 1 [X.] keine von § 367 BGB abweichenden Tilgungsreihenfolge vorschreibt ([X.] ZIP 2007, 1614, 1615; [X.]/[X.], [X.] § 52 Rn. 23, § 50 Rn. 16; HK-[X.]/[X.], aaO § 52 Rn. 7; [X.], [X.] § 50 Rn. 18; Graf-Schlicker/[X.], [X.] 2. Aufl. § 52 Rn. 9; HmbKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 52 Rn. 6).

aa) Schon der Wortlaut des § 50 Abs. 1 [X.] spricht gegen eine von § 367 BGB abweichende Anrechnung des [X.]. Die Aufzählung "Hauptforderung, Zinsen und Kosten" kann kaum als Anordnung einer Rangfolge verstanden werden, sondern dürfte eher zum Ausdruck bringen, dass die abgesonderte Befriedigung aus dem Pfandrecht nicht nur wegen der Hauptforderung, sondern auch wegen der Zinsen und Kosten stattfindet. Andere gesetzliche Bestimmungen, welche die Anrechnung einer Zahlung regeln, zählen nicht nur Forderungsarten auf, sondern machen deutlich, welche Forderung "zunächst", welche Forderung "dann" und welche Forderung "zuletzt" befriedigt wird (vgl. etwa § 367 Abs. 1 BGB, aber auch § 366 Abs. 2 BGB, § 497 Abs. 3 BGB oder § 48 KO). Die Vorschrift des § 497 Abs. 3 BGB, die für [X.] eine von § 367 BGB abweichende Tilgungsreihenfolge anordnet, stellt dies durch den Zusatz "abweichend von § 367 Abs. 1" klar.

bb) Die [X.] bestätigt diesen Befund. Der Regierungsentwurf einer [X.] sah ausdrücklich vor, dass der Erlös aus der Verwertung eines Pfandrechts "zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf das Kapital" anzurechnen ist , "soweit nicht § 11 Abs. 3 des Verbraucherkreditgesetzes eine andere Reihenfolge der Tilgung vorschreibt" (BT-Drucks. 12/7302, [X.], zu § 57 Abs. 1 Satz 2 [X.]-E). Der Rechtsausschuss schlug eine Streichung dieses Satzes vor, weil die genannten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und des damals noch geltenden Verbraucherkreditgesetzes anwendbar seien, ohne dass es "einer ausdrücklichen Wiederholung der Tilgungsreihenfolge im Bereich des Insolvenzrechts" bedürfe (BT-Drucks. 12/7302, [X.] zu § 57 Abs. 1 [X.]-E). Die ebenfalls auf einen Vorschlag des Rechtsausschuss zurückgehende Einfügung der Worte "für Hauptforderung, Zinsen und Kosten" in § 50 Abs. 1 Satz 1 [X.] (BT-Drucks. 12/7302, [X.] zu § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.]-E) kann angesichts dessen nicht als Anordnung einer von den allgemeinen Bestimmungen abweichenden Tilgungsreihenfolge verstanden werden (aA [X.]/[X.], aaO § 52 Rn. 8).

cc) Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift des § 50 Abs. 1 [X.] folgt kein abweichendes Ergebnis. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] stellen die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen nachrangige Forderungen dar, die erst nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt werden. Die Vorschriften der §§ 49 bis 52 [X.], insbesondere diejenige des § 50 Abs. 1 [X.], regeln jedoch nicht die Befriedigung der Insolvenzgläubiger, sondern die Befriedigung der Absonderungsgläubiger aus dem Absonderungsgut. Die [X.] enthält keine § 4 Abs. 2 KO entsprechende Bestimmung, nach welcher die abgesonderte Befriedigung "unabhängig vom Konkursverfahren" erfolgte. Insbesondere die Regelungen der §§ 165 ff [X.], aber auch diejenigen der §§ [X.], 174a [X.] machen deutlich, dass die mit [X.] belasteten Gegenstände zur Masse gehören und ihre Verwertung anders als früher nicht mehr "unabhängig vom Insolvenzverfahren" erfolgt (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2008 - [X.], [X.], 543 Rn. 10). Dieser Umstand hat für sich genommen jedoch keine Auswirkungen auf die Reichweite des [X.]. Dass das Absonderungsrecht trotz des in § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.] angeordneten Nachrangs auch die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig werdenden Ansprüche auf Kosten und Zinsen erfasst, hat der [X.] bereits entschieden ([X.], Urteil vom 17. Juli 2008, aaO Rn. 8 ff). Über die Tilgungsreihenfolge sagt § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ebenfalls nichts aus. Richtig ist zwar, dass die Anwendung des § 367 BGB sich dann, wenn der aus der abgesonderten Befriedigung erzielte Erlös nicht zur vollständigen Befriedigung des [X.]n ausreicht, zum Nachteil der Insolvenzgläubiger auswirkt, weil der [X.] mit der restlichen Hauptforderung an der Verteilung gemäß §§ 38, 187 ff [X.] teilnehmen kann, was ihm hinsichtlich der Forderung auf nach der Eröffnung angefallene Zinsen durch § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.] verwehrt wäre. Darin liegt jedoch kein Wertungswiderspruch. Es entspricht gerade dem wirtschaftlichen Sinn des [X.], den Ausfall möglichst gering zu halten.

Auch die Vorschrift des § 169 [X.] lässt nicht den Schluss darauf zu, dass die Tilgungsreihenfolge des § 367 BGB auf die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen keine Anwendung finden soll ([X.], Z[X.] 2009, 467 ff). Nach § 169 [X.] sind dem [X.] an laufend die geschuldeten Zinsen zu zahlen, wenn sich die gemäß § 166 [X.] dem Insolvenzverwalter obliegende Verwertung einer in der Masse befindlichen beweglichen Sache verzögert. Wie der [X.] an anderer Stelle bereits ausgeführt hat, dient diese Vorschrift dem Zweck, den absonderungsberechtigten Gläubiger, der sein Verwertungsrecht nach § 166 [X.] verloren hat, vor einer Verzögerung der Verwertung durch den Insolvenzverwalter und den darauf folgenden Nachteilen zu schützen ([X.], Urteil vom 16. Februar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 215 Rn. 13; vom 17. Juli 2008, aaO Rn. 19 m.w.N.). Der Anspruch aus § 169 [X.] soll dem Gläubiger die ihm vorenthaltene Liquidität anderweitig verschaffen (HK-[X.]/[X.], aaO § 169 Rn. 15). Er richtet sich gegen die Masse und ist auf laufende Zahlungen gerichtet (BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Es geht hier also nicht um die Verteilung des aus der Verwertung des [X.] erzielten Erlöses, sondern um die Schadloshaltung des Gläubigers bis zur Verwertung des mit dem Absonderungsrecht belasteten Vermögensgegenstandes.

2. Die Parteien haben weder ausdrücklich noch konkludent eine von § 367 BGB abweichende Tilgungsreihenfolge vereinbart. Die (nicht vorgelegte) [X.] kann auch nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, dass der Verwertungserlös vorrangig auf die Hauptforderungen angerechnet werden sollte. Entgegen der Ansicht der Revision, die auf entsprechendes Vorbringen des [X.]n in der Berufungsbegründung verweist, durfte der [X.] nicht deshalb davon ausgehen, die Klägerin wolle ausschließlich die Hauptforderungen geltend machen, weil sie die seit Eröffnung fortlaufenden Zinsen nicht zur Tabelle angemeldet hatte. Die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge werden im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Nach der dem [X.]n bekannten Vorschrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 [X.] sind die Forderungen nachrangiger Gläubiger nur anzumelden, soweit das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Tatsachenvortrag dazu, dass eine solche Aufforderung ergangen sei, weist die Revision nicht nach; dies ist auch nicht wahrscheinlich. Soweit der [X.] in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, er habe sich als Insolvenzverwalter nur auf eine Anrechnung einlassen dürfen, die nicht dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz (par conditio creditorum) widersprach und sich daher an § 50 [X.] orientierte, hat das Berufungsgericht zutreffend darauf verwiesen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz durch die bei Fehlen anderweitiger Vereinbarungen geltenden Vorschriften des dispositiven Rechts nicht verletzt sein kann. Eine Gleichbehandlung von [X.]n und Insolvenzgläubigern findet nach dem Gesetz nicht statt.

3. Eine von der gesetzlichen Tilgungsfolge abweichende Tilgungsbestimmung hat der [X.] auch bei der Zahlung an die Klägerin nicht getroffen. Soweit die Revision meint, der [X.] habe nur ihm bekannte Forderungen tilgen wollen und daher konkludent die Anrechnung auf die Hauptforderungen bestimmt, liegt wegen der Vorschrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 [X.] die Annahme eines schlüssigen Verhaltens ebenfalls nicht nahe. Zudem ist eine einseitige Tilgungsbestimmung im hier gegebenen Fall der Auskehr des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 3. Juni 2008 - [X.], [X.], 1624 Rn. 22). Enthält die Sicherungsabrede keine Anrechnungsbestimmungen, gilt insoweit § 367 BGB. Spätere Änderungen sind nur einverständlich möglich, nicht durch einseitige Tilgungsbestimmungen.