Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.11.2018, Az. 7 AZR 394/17

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung oder aufgrund einer vorsorglichen ordentlichen Kündigung geendet hat.

Zwischen den Parteien besteht seit dem 1. Juli 2003 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger war bei der [X.], einer Fluggesellschaft, zuletzt als Flugkapitän beschäftigt. Die Arbeitsbedingungen richteten sich ua. nach dem von beiden Parteien unterzeichneten „Rahmenvertrag für Piloten“ vom 22./30. Dezember 2006 (im [X.]). In diesem ist ua. geregelt:

Der Kläger erkrankte in der [X.] vom 16. Juni 2009 bis zum 26. Juli 2009 arbeitsunfähig. Nachdem er zunächst seine Tätigkeit für die Beklagte wieder aufgenommen hatte, war er ab dem 10. Mai 2010 durchgehend arbeitsunfähig krank. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen legte er der [X.] nur für den [X.]raum bis zum 15. Oktober 2010 vor. Der Kläger litt unter Krankheitssymptomen wie Erschöpfung, Konzentrationsstörungen, starken Schlafstörungen, Nervenschmerzen in den Extremitäten, Sprachstörungen, Vergesslichkeit und Koordinationsproblemen.

Am 30. November 2010 stellte sich der Kläger zur Beurteilung seiner Flugtauglichkeit beim [X.] vor. Ausweislich der dort erstellten ärztlichen Bescheinigung wurde ohne Bewertung von Diagnosen allein aufgrund der damaligen Einnahme von Medikamenten gegen Schlafstörungen und gegen Depression eine [X.] festgestellt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Oktober 2015 teilte der Kläger der [X.] mit, er leide am sogenannten aerotoxischen Syndrom, welches durch verunreinigte Kabinenluft am Arbeitsplatz ausgelöst worden sei. Im Hinblick auf seine physischen Beeinträchtigungen und angesichts der zur Schmerzdämmung erforderlichen Medikation sei nicht absehbar, ob er jemals wieder eine Beschäftigung werde aufnehmen können.

Mit Schreiben vom 3. November 2015, welches dem Kläger am Folgetag zuging, erklärte die Beklagte auszugsweise:

Ein betriebliches Eingliederungsmanagement war zu keinem [X.]punkt durchgeführt worden.

Mit der am 25. November 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der [X.] am 2. Dezember 2015 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2016 gewandt. Er hat die Ansicht vertreten, er sei nicht dauerhaft fluguntauglich. Der Kläger hat sich erstinstanzlich ferner auf die fehlende [X.] Rechtfertigung der Kündigung und auf eine treuwidrige Herbeiführung des Bedingungseintritts iSd. § 162 Abs. 2 B[X.]B sowie auf eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte [X.] nach § 15 Abs. 5, § 21 TzBf[X.] berufen. Im Verfahren vor dem Landesarbeitsarbeitsgericht hat der Kläger außerdem gerügt, die auflösende Bedingung sei nicht wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen worden und es fehle ein sachlicher [X.]rund iSd. §§ 14, 21 TzBf[X.]. Außerdem bestünden alternative Beschäftigungsmöglichkeiten. Die Beklagte hätte ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen müssen. Da dies unterblieben sei, treffe sie eine gesteigerte Darlegungslast hinsichtlich des Fehlens anderer Beschäftigungsmöglichkeiten.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - sinngemäß beantragt

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe schon wegen des Eintritts der auflösenden Bedingung sein Ende gefunden. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung wegen [X.] sei zulässig. Die Bedingung sei auch eingetreten, der Kläger sei dauerhaft fluguntauglich. Er habe selbst mitgeteilt, es sei nicht absehbar, ob er jemals wieder eine Beschäftigung aufnehmen könne. Nach den flugrechtlichen Bestimmungen obliege dem Piloten der Nachweis seiner Flugtauglichkeit. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Eine Beschäftigung des [X.] am Boden sei nicht möglich. Ein geeigneter freier Arbeitsplatz existiere nicht. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei nicht erforderlich gewesen, weil die [X.] nicht mit Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen sei. Auch die personenbedingte Kündigung sei allein aufgrund der [X.] gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder aufgrund der auflösenden Bedingung noch aufgrund der Kündigung am 30. April 2016 geendet hat und die Berufung des [X.] im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

[X.]ie zulässige Revision der [X.]n ist unbegründet.

A. Gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Entgegen der Ansicht des [X.] genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO, zu den Anforderungen vgl. [X.] 29. August 2018 - 7 [X.] - Rn. 11; 23. Juli 2014 - 7 [X.] - Rn. 18). Sie ist geeignet, die angefochtene Entscheidung umfassend in Frage zu stellen. Insbesondere hat sich die [X.] in der Revisionsbegründung (unter II. 2.) entgegen der Ansicht des [X.] mit der Auffassung des [X.] auseinandergesetzt, § 13 Abs. 6 [X.] könne als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht ergänzend ausgelegt werden und genüge bei [X.] Verständnis nicht dem Sachgrunderfordernis der §§ 21, 14 Abs. 1 [X.]. [X.]ie [X.] hat näher begründet, warum diese Auffassung nach ihrer Meinung rechtsfehlerhaft sei.

B. [X.]ie Revision ist nicht begründet. [X.]as [X.] hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder aufgrund der auflösenden Bedingung in § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] noch aufgrund der Kündigung der [X.]n vom 3. November 2015 geendet hat.

I. [X.]er Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet.

1. [X.]er Klageantrag zu 1., mit dem der Kläger in der Revision noch die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund auflösender Bedingung mit Ablauf des 30. April 2016 geendet hat, ist zulässig. [X.]as [X.] hat den zweitinstanzlich gegen die auflösende Bedingung gerichteten Feststellungsantrag ohne Rechtsfehler als Bedingungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1, § 21 [X.] verstanden, soweit der Kläger mit ihm die Unwirksamkeit und den [X.] der auflösenden Bedingung nach § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] geltend gemacht hat, und ihn insoweit als zulässig erachtet. Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs zwischen der Wirksamkeit und dem Eintritt der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand einer Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 [X.] ([X.]Rspr. seit [X.] 6. April 2011 - 7 [X.] - Rn. 18 ff., [X.]E 137, 292; vgl. [X.] 15. Februar 2017 - 7 [X.] - Rn. 13 [X.]).

[X.]er Bedingungskontrollantrag ist iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, obwohl er die angegriffene auflösende Bedingung nicht ausdrücklich bezeichnet. Seine Auslegung ergibt, dass Gegenstand des Antrags von vornherein die in § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] vereinbarte auflösende Bedingung war. [X.]ies folgt schon aus dem der Klageschrift in Kopie beigefügten Schreiben der [X.]n vom 3. November 2015, in dem sich die [X.] (nur) wegen „einer [X.]“ des [X.] auf den Eintritt der auflösenden Bedingung nach „§ 13 Abs. 6 Ihres Rahmenvertrages vom 22.12.2006“ beruft.

2. [X.]er Bedingungskontrollantrag ist begründet. Es kann dahinstehen, ob die auflösende Bedingung in § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] wirksam ist und ob sich der Kläger ggf. auf deren Unwirksamkeit berufen könnte oder ob er hieran nach §§ 21, 17 Satz 2 [X.], § 6 KSchG gehindert wäre, weil er die Unwirksamkeit der auflösenden Bedingung erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht hat. [X.]ie auflösende Bedingung ist nicht eingetreten.

a) [X.]ie auflösende Bedingung gilt nicht bereits nach §§ 21, 17 Satz 2 [X.] iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als eingetreten. [X.]er Kläger hat rechtzeitig innerhalb der [X.]reiwochenfrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 [X.] Bedingungskontrollklage erhoben.

aa) Nach §§ 21, 17 Satz 2 [X.] iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG gilt eine auflösende Bedingung als zu dem in der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber angegebenen Zeitpunkt des Eintritts der auflösenden Bedingung als eingetreten, wenn der Arbeitnehmer den [X.] der auflösenden Bedingung nicht innerhalb der [X.]reiwochenfrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 [X.] gerichtlich geltend gemacht hat ([X.] 20. Juni 2018 - 7 [X.] - Rn. 38 [X.]).

[X.]ie dreiwöchige Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 [X.] beginnt bei [X.] grundsätzlich mit dem Tag, an dem die auflösende Bedingung eingetreten ist. Allerdings endet der auflösend bedingte Arbeitsvertrag nach §§ 21, 15 Abs. 2 [X.] frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der Bedingung. [X.]eshalb wird gemäß §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 [X.] die Klagefrist erst mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet, in Lauf gesetzt, wenn die Bedingung bereits vor Ablauf der [X.] eingetreten ist (st. Rspr., vgl. [X.] 20. Juni 2018 - 7 [X.] - Rn. 39 [X.]). Ist streitig, ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, beginnt die [X.]reiwochenfrist grundsätzlich zu dem vom Arbeitgeber in dem Unterrichtungsschreiben angegebenen Zeitpunkt des Bedingungseintritts zu laufen. Geht dem Arbeitnehmer das Unterrichtungsschreiben des Arbeitgebers erst nach diesem Zeitpunkt zu, beginnt die dreiwöchige Klagefrist erst mit dem Zugang des [X.] ([X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 27).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze hat sich der Kläger jedenfalls fristgemäß auf den [X.] der Bedingung berufen. [X.]ie auflösende Bedingung nach § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] soll nach der Mitteilung der [X.]n vom 3. November 2015 am 30. April 2016 eingetreten sein. [X.]er Kläger hatte bereits nach dem Zugang des Schreibens der [X.]n vom 3. November 2015 mit der am 25. November 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der [X.]n am 2. [X.]ezember 2015 zugestellten Klageschrift, Bedingungskontrollklage erhoben und sich erstinstanzlich spätestens mit [X.] vom 15. März 2016 und damit innerhalb der Klagefrist in Bezug auf den Eintritt der auflösenden Bedingung nach § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] darauf berufen, es handele sich bei seinen gesundheitlichen Beschwerden nicht um einen „[X.] oder aller Voraussicht nach [X.] körperlichen Mangel“.

b) [X.]ie in § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] geregelte auflösende Bedingung, auf die sich die [X.] allein berufen hat, ist nicht eingetreten. [X.]abei kann offenbleiben, ob bei dem Kläger eine [X.] im Sinne dieser Klausel objektiv vorliegt. Jedenfalls fehlt es an der erforderlichen Feststellung und Bekanntgabe der [X.].

aa) Nach § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn der Pilot wegen körperlicher Untauglichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, zu dem Zeitpunkt, zu dem nach Feststellung und Bekanntgabe der [X.] an den Betroffenen eine Beendigung frühestens nach den Fristen des § 13 Abs. 1 [X.] möglich ist. Erforderlich sind danach - neben der körperlichen Untauglichkeit - die Feststellung der [X.] und ihre Bekanntgabe an den Piloten. [X.]ie Feststellung hat durch ein flugmedizinisches Zentrum oder einen flugmedizinischen Sachverständigen zu erfolgen. [X.]ies ist zwar in § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] nicht ausdrücklich bestimmt, ergibt sich aber im Wege der Auslegung der Klausel.

(1) Bei § 13 [X.] handelt es sich nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des [X.] um von der [X.]n vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. §§ 305 ff. [X.]. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die [X.] des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (vgl. [X.] 25. Oktober 2017 - 7 [X.] - Rn. 22; 8. [X.]ezember 2010 - 7 [X.] - Rn. 21, [X.]E 136, 270; 19. März 2008 - 5 [X.] - Rn. 23 f. [X.], [X.]E 126, 198). [X.]ie Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen anhand dieser Grundsätze kann durch das Revisionsgericht selbst erfolgen ([X.] 20. September 2016 - 3 [X.] - Rn. 19).

(2) Bereits aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] ergibt sich, dass Voraussetzung der auflösenden Bedingung nicht allein das objektive Vorliegen der [X.] sein soll, sondern dass die [X.] festgestellt und bekanntgegeben werden muss. Mangels abweichender Regelung in der Klausel obliegt dies einem flugmedizinischen Zentrum oder einem flugmedizinischen Sachverständigen. Typische Vertragspartner der von der beklagten Fluggesellschaft formulierten Rahmenverträge sind Piloten. Über die Flugtauglichkeit von Piloten entscheidet üblicherweise weder der Pilot selbst noch die Fluggesellschaft, sondern ein flugmedizinisches Zentrum oder ein flugmedizinischer Sachverständiger. [X.]ies ergibt sich aus den entsprechenden luftverkehrsrechtlichen Vorschriften.

So regelte § 24b der [X.] ([X.]) in der im Zeitpunkt des Abschlusses des [X.] geltenden Fassung unter der Überschrift „Tauglichkeitsuntersuchungen“, dass [X.] für die Erteilung eines für Verkehrspiloten erforderlichen [X.]s der Klasse 1 vom [X.] oder von den vom [X.] anerkannten flugmedizinischen Zentren nach § 24e Abs. 4 [X.] durchgeführt wurden. Nachuntersuchungen wurden vom [X.], den vom [X.] anerkannten flugmedizinischen Zentren nach § 24e Abs. 4 [X.] oder von flugmedizinischen Sachverständigen nach § 24e Abs. 3 [X.] durchgeführt. Entsprechendes gilt heute nach [X.] ([X.]) Nr. 1178/2011 der [X.] vom 3. November 2011 zur Festlegung technischer Vorschriften und von Verwaltungsverfahren in Bezug auf das fliegende Personal in der Zivilluftfahrt gemäß der Verordnung ([X.]) Nr. 216/2008 des [X.] und des Rates. [X.]ort ist in [X.] geregelt, dass [X.] der Klasse 1 bei der [X.] von einem flugmedizinischen Zentrum iSd. Verordnung ausgestellt werden. Bei einer Verlängerung oder Erneuerung kann das Tauglichkeitszeugnis der Klasse 1 alternativ auch durch einen flugmedizinischen Sachverständigen iSd. Verordnung erteilt werden. [X.]ie Anforderungen an die Anerkennung als flugmedizinische Sachverständige sind in Abschnitt [X.] des [X.] geregelt. Für die am Abschluss von Rahmenverträgen der streitgegenständlichen Art beteiligten Verkehrskreise ([X.]/Piloten) kann die Regelung in § 13 Abs. 6 Alt. 2 [X.] daher nur so verstanden werden, dass die auf einem körperlichen Mangel beruhende [X.] von einem flugmedizinischen Zentrum oder einem flugmedizinischen Sachverständigen festgestellt und bekanntgegeben werden muss.

Für dieses Verständnis sprechen auch die einschlägigen Regelungen in Tarifverträgen anderer Fluggesellschaften. So lautete § 20 Abs. 1 des ab dem 1. Januar 2001 geltenden Manteltarifvertrags Nr. 5a für das [X.] der [X.]eutschen Lufthansa AG:

Eine vergleichbare Regelung enthält § 20 Abs. 1 des Manteltarifvertrags Nr. 6 für das Bordpersonal der [X.] vom 20. Oktober 2000 (vgl. [X.] 16. Oktober 2008 - 7 [X.]/07 - Rn. 4). Auch § 48 des Manteltarifvertrags Nr. 3 [X.] sah eine verbindliche Feststellung der dauernden [X.] durch eine bzw. mehrere fliegerärztliche Untersuchungsstellen vor (vgl. [X.] 21. Oktober 2009 - 5 [X.] - Rn. 2).

Vor diesem Hintergrund musste ein Pilot, der den [X.] mit der [X.]n unterzeichnete, davon ausgehen, dass auch die [X.] die Feststellung der [X.] durch eine fliegerärztliche Untersuchungsstelle zur Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses machen wollte. Bei diesem Verständnis der Klausel wird auch dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit (vgl. hierzu APS/[X.] 5. Aufl. [X.] § 21 Rn. 7; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 21 [X.] Rn. 29) Genüge getan und ein Streit zwischen den Vertragspartnern darüber, ob [X.] iSd. § 13 Abs. 6 [X.] vorliegt, weitgehend vermieden.

bb) [X.]anach liegen die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung nicht vor. Nach der vertraglichen [X.]efinition ist Untauglichkeit iSd. § 13 Abs. 6 [X.] das auf einem [X.] oder aller Wahrscheinlichkeit nach [X.] körperlichen Mangel beruhende Unvermögen, eine fliegerische Tätigkeit auszuüben. Ein derartiges Unvermögen des [X.] ist nicht durch ein flugmedizinisches Zentrum oder einen flugmedizinischen Sachverständigen festgestellt worden. [X.]ie [X.] hat ihre Auffassung, der Kläger sei dauerhaft fluguntauglich, allein auf die eigenen Angaben des [X.] in dem Schreiben vom 15. Oktober 2015 gestützt, nicht jedoch auf die Feststellungen eines flugmedizinischen Zentrums oder Sachverständigen.

Soweit die [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die Untersuchung des [X.] durch das [X.] am 30. November 2010 verwiesen hat, enthält die dort ausgestellte ärztliche Bescheinigung keine Feststellung der [X.] iSd. § 13 Abs. 6 [X.]. [X.]ort wurde ohne Bewertung von [X.]iagnosen allein aufgrund der damaligen Einnahme von Medikamenten gegen Schlafstörungen und gegen [X.]epression eine [X.] des [X.] festgestellt. [X.]ie [X.]iagnose eines [X.] oder aller Wahrscheinlichkeit nach [X.] körperlichen Mangels ergibt sich hieraus nicht.

II. [X.]er gegen die vorsorgliche Kündigung der [X.]n vom 3. November 2015 gerichtete Kündigungsschutzantrag ist ebenfalls begründet.

1. [X.]er Antrag ist dem Senat zur Entscheidung angefallen. [X.]ie [X.] hat die Kündigung im Schreiben vom 3. November 2015 nur „vorsorglich“ für den Fall ausgesprochen, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der auflösenden Bedingung endet. [X.]eshalb ist der gegen die Kündigung gerichtete Klageantrag regelmäßig auch nur für den Fall des Obsiegens mit dem Bedingungskontrollantrag gestellt (vgl. [X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 46, [X.]E 159, 267; 21. November 2013 - 2 [X.] - Rn. 18 ff., [X.]E 146, 333). [X.]a diese innerprozessuale Bedingung eingetreten ist, ist über den Kündigungsschutzantrag zu entscheiden.

2. Ohne Rechtsfehler hat das [X.] die Unwirksamkeit der Kündigung vom 3. November 2015 gemäß § 1 Abs. 1 KSchG angenommen. [X.]ie Kündigung ist nicht durch Gründe in der Person des [X.] iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Zu Recht hat das [X.] offengelassen, ob dem Kläger aufgrund einer Erkrankung oder aufgrund von [X.] die Ausübung der ihm von der [X.]n zuletzt zugewiesenen fliegerischen Tätigkeit als Kapitän auf [X.]auer oder zumindest auf unabsehbare Zeit unmöglich ist. [X.]ie Annahme des [X.], die darlegungsbelastete [X.] habe nicht hinreichend dargetan, dass keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger „am Boden“, dh. ohne fliegerische Tätigkeit, bestand, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist nicht durch Krankheit oder andere Gründe in der Person „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Mildere Mittel können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - [X.] - Arbeitsplatz sein. [X.]arüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen (vgl. [X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 24 [X.], [X.]E 150, 117). Auch der Verlust oder der Entzug der Fluglizenz kann die ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen nicht allein rechtfertigen; vielmehr ist auch zu berücksichtigen, ob bei Fehlen einer Erlaubnis eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist ([X.] 31. Januar 1996 - 2 [X.] - zu II 2 der Gründe [X.], [X.]E 82, 139).

b) [X.]ie [X.] trifft für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten eine erweiterte [X.]arlegungs- und Beweislast.

aa) [X.]er Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die [X.]arlegungs- und Beweislast trägt, kann sich zwar grundsätzlich zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Besteht jedoch eine Verpflichtung zur [X.]urchführung eines betrieblichen [X.] (bEM), trifft den Arbeitgeber die Obliegenheit, detailliert darzulegen, dass keine Möglichkeit bestand, die Kündigung durch angemessene mildere Maßnahmen zu vermeiden ([X.] 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 27, [X.]E 150, 117). Ist ein an sich gebotenes bEM unterblieben, trifft den Arbeitgeber auch die [X.]arlegungs- und Beweislast dafür, dass ein bEM entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können. [X.]ie objektive Nutzlosigkeit eines betrieblichen [X.] schränkt die Pflicht des Arbeitgebers ein, ein bEM durchzuführen. Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein bEM wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers nicht zu einem positiven Ergebnis hätte führen können. [X.]azu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können ([X.] 27. Juli 2011 - 7 [X.] - Rn. 60; 30. September 2010 - 2 [X.] - Rn. 36, [X.]E 135, 361). [X.]as betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF ist auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung iSv. § 93 SGB IX aF gebildet ist ([X.] 27. Juli 2011 - 7 [X.] - Rn. 62; 30. September 2010 - 2 [X.] - Rn. 28, aaO).

bb) [X.]as [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, die [X.] sei ihrer danach bestehenden [X.]arlegungslast nicht nachgekommen.

(1) [X.]ie [X.] war aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des [X.] nach § 84 Abs. 2 SGB IX in der zum Zeitpunkt der Kündigung geltenden Fassung (aF; jetzt: § 167 Abs. 2 SGB IX nF) verpflichtet, ein bEM durchzuführen.

(a) Nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind. [X.]er Gesetzgeber hat mit der Verwendung des Begriffs „arbeitsunfähig“ in § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF auf die zu § 3 Abs. 1 EFZG ergangene Begriffsbestimmung Bezug genommen und wollte keinen vom Entgeltfortzahlungsgesetz abweichenden eigenen Begriff mit anderen Merkmalen schaffen ([X.] 13. März 2012 - 1 [X.] - Rn. 14 [X.], [X.]E 141, 42). [X.]ie [X.]efinition des Entgeltfortzahlungsgesetzes entspricht grundsätzlich derjenigen der [X.] ([X.] Gestaltung und [X.]urchführung des [X.]. Rn. 15; zur Arbeitsunfähigkeit vgl. auch vom [X.]. 4 § 2 Rn. 7 ff. [X.]). Nach § 2 Abs. 1 der Richtlinie liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn Versicherte aufgrund von Krankheit ihre zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn aufgrund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen ([X.] idF vom 14. November 2013, veröffentlicht im [X.] BAnz [X.] 27. Januar 2014 B4).

(b) [X.]er Kläger war nach den gemäß § 559 ZPO den Senat bindenden Feststellungen des [X.] vor dem Ausspruch der Kündigung durchgängig seit Mai 2010 arbeitsunfähig in diesem Sinne. Soweit die [X.] mit ihrer Revision rügt, das [X.] habe in unzulässiger Weise die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit mit den Voraussetzungen der [X.] vermengt und Arbeitsunfähigkeit und [X.] gleichgesetzt, lässt sich hierfür in den Entscheidungsgründen kein Anhaltspunkt finden. [X.]as [X.] hat zwischen der [X.] und der Arbeitsunfähigkeit unterschieden. Bei der Prüfung der Frage, ob der Kläger arbeitsunfähig iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX aF war, hat es nicht die Kriterien des § 13 Abs. 6 [X.] bzw. des [X.] der Verordnung ([X.]) Nr. 1178/2011 zugrunde gelegt, sondern das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit anhand der [X.]efinition in § 2 Abs. 1 der [X.] geprüft (vgl. zu [X.]). [X.]ie beim Kläger bestehenden körperlichen Einschränkungen waren nach den Ausführungen des [X.] unstreitig. Hiergegen hat die [X.] keine erheblichen Revisionsrügen erhoben.

[X.]as [X.] hat auch zutreffend angenommen, dass aus der Nichtvorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seit dem 16. Oktober 2010 nicht geschlossen werden kann, dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt wieder arbeitsfähig war. Es mag viel dafür sprechen, dass die Pflicht zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (§ 5 Abs. 1 EFZG) den Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis auch während solcher Zeiten trifft, für die er nach § 3 Abs. 1 EFZG keine Entgeltfortzahlung (mehr) beanspruchen kann (vgl. [X.] 11. Juli 2013 - 2 [X.] - Rn. 29 [X.]). Kommt der Arbeitnehmer seiner gesetzlichen Obliegenheit nach § 5 Abs. 1 EFZG nicht nach, so hat der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Konzeption ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG. [X.]aneben kann bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers oder eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen, Rechtsfolge der unterbliebenen Vorlage ist jedoch nicht der Eintritt einer Vermutung, dass der Arbeitnehmer nicht (mehr) arbeitsunfähig sei (vgl. [X.]/[X.] Aufl. EFZG § 5 Rn. 18; [X.]/Ricken [X.]. 1.9.2018 EFZG § 5 Rn. 9 f.; [X.]/[X.]/Küfner-[X.] EFZG 8. Aufl. § 5 Rn. 181 f.). Im Übrigen ging die [X.] ausweislich des Kündigungsschreibens bei Ausspruch der Kündigung selbst davon aus, der Kläger sei „seit Mai 2010 … durchgehend arbeitsunfähig erkrankt“ gewesen.

(c) [X.]ie [X.] hat nicht geltend gemacht, die [X.]urchführung eines bEM wäre im Falle des [X.] nutzlos gewesen. Hierfür sind auch keine Anhaltspunkte erkennbar.

(2) Ohne revisible Rechtsfehler hat das [X.] angenommen, die [X.] sei ihrer danach wegen der Nichtdurchführung eines bEM bestehenden erweiterten [X.]arlegungslast nicht nachgekommen. Sie habe im Prozess nicht umfassend dargetan, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten auf einem [X.] Arbeitsplatz nicht bestanden. [X.]ies hat die [X.] mit der Revision nicht angegriffen.

Soweit die [X.] mit der Revision geltend macht, die Kündigung sei nicht (nur) wegen Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden, sondern wegen [X.], ändert dies nichts daran, dass sie aufgrund der auf Krankheit beruhenden Arbeitsunfähigkeit des [X.] zur [X.]urchführung eines bEM verpflichtet war und sie deshalb für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten, die nach dem im Kündigungsschutzrecht geltenden [X.] grundsätzlich auch bei einer Kündigung wegen [X.] zu prüfen sind, eine erweiterte [X.]arlegungs- und Beweislast trifft.

C. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.