Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.02.2016, Az. 26 W (pat) 508/15

Das [X.] [X.], grün, schwarz, weiß, gelb, grau, rosa)

ist am 5. Dezember 2012 unter der Nummer 011400371 zur Eintragung als Gemeinschaftsmarke in das beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt ([X.]) geführte Register für Waren der

Klasse 33: Weine

angemeldet worden. Nachdem am 23. April 2013 Widerspruch erhoben worden war, nahm die Anmelderin die Gemeinschaftsmarkenanmeldung am 3. Juli 2013 zurück und beantragte ihre Umwandlung in eine [X.] Marke. Dieser Antrag wurde vom [X.] genehmigt und ist am 18. Juli 2013 beim [X.] ([X.]) eingegangen, in dessen Register das Anmeldezeichen unter der Nummer 30 2013 041 291.5 geführt wird.

Mit Beschluss vom 11. Dezember 2014 hat die Markenstelle für Klasse 33 die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 125d Abs. 2 u. 4, 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, beim Anmeldezeichen handele es sich lediglich um eine Wiedergabe des weltbekannten Gemäldes der [X.]. Dieses Bild werde auf einer Vielzahl von Waren im Bereich des allgemeinen Konsums zur blickfangartigen Hervorhebung als Werbemittel genutzt, um die Aufmerksamkeit des Betrachters zu erwecken. Insbesondere bei Flaschenetiketten sei es gängig, künstlerische Darstellungen als Marketinginstrument zu verwenden. Wegen der Bekanntheit dieses Kunstwerkes und der häufigen Verwendung sähen die angesprochenen Verkehrskreise im Anmeldezeichen keinen betrieblichen Herkunftshinweis.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des [X.]s vom 11. Dezember 2014 aufzuheben.

Sie ist der Ansicht, es handele sich gerade nicht um eine originalgetreue Wiedergabe des berühmten Gemäldes, weil es durch den in großer Kurrentschrift zentral auf dem Bild aufgebrachten Schriftzug „[X.]“ sowie das unter dem Gemälde platzierte umrandete Rechteck in sehr auffälliger Weise überlagert werde. Durch die vom weltbekannten Gemäldetitel abweichende Schreibweise mit dem doppelten Konsonanten „n“ und der damit verbundenen anderen Aussprache unterscheide sich das Anmeldezeichen hinreichend und wirke kreativ und fantasievoll. Denn die angesprochenen Verkehrskreise orientierten sich primär an dem Wortbestandteil „[X.]“, während sie das im Hintergrund platzierte Gemälde allein als Hinweis auf [X.] da [X.] und damit auf den Sitz der Anmelderin in [X.] auffassten. Der Schriftzug sei auch an einer Stelle angebracht, an der üblicherweise der Name des Getränks, d. h. die Marke, angegeben werde. In der Entscheidung des [X.] 30 W (pat) 14/12 - [X.] und [X.] hätten schon die Auswahl eines Bildausschnitts und die konkrete [X.] berühmter Kunstwerke Unterscheidungskraft begründet. Ferner werde bei Wort-/Bildmarken dem Wort das entscheidende Gewicht beigemessen, da es in der mündlichen Kommunikation als einziges Element wiedergegeben werden könne. Hinzu komme, dass die [X.]n Wortmarken „[X.]“ (30705276), „[X.]“ (2078822), „ [X.] “ (885404), „[X.]“ (673340) und „[X.]“ (880508) eingetragen worden seien. Auch für die internationale Wortmarke „[X.]“ (699233) sei der Schutz in [X.] bewilligt worden. Zudem seien Marken wie „[X.]“ und „[X.]“ für Parfüm oder „[X.] Palace“ für Dienstleistungen registriert worden.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 13. August 2015 ist die Anmelderin unter Beifügung umfangreicher Recherchebelege (Anlagenkonvolute 1 bis 3, [X.]. 31 – 66 GA) darauf hingewiesen worden, dass das angemeldete [X.] nicht für schutzfähig erachtet werde

.In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin angeregt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil „die Interpretation des Gesichtspunkts der [X.] im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft durch das [X.]“ „nicht im Einklang mit den vom [X.] aufgestellten Maßstäben ([X.])“ stehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

1. Der Eintragung des [X.]s  als Marke steht in Bezug auf die Waren der Klasse 33 „Weine“ das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 125d Abs. 2 u. 4 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] GRUR 2015, 1198, 1201 [X.]. 59 f. – [X.]]; [X.], 173, 174 [X.]. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.], 228 [X.]. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] GRUR a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.]s ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] GRUR a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428 [X.]. 53 - [X.]; [X.] GRUR a. a. [X.]. 16 – for you).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.], 1143, 1144, [X.]. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.] GRUR 2014, 376 [X.]. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen bzw. die Wortelemente von Wort-/Bildmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, [X.]. 86 - Postkantoor; [X.] GRUR 2012, 270 [X.]. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.]n Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] GRUR 2014, 872, 874 [X.]. 21 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] GRUR 2014, 1204 [X.]. 12 - DüsseldorfCongress).

Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Bildmarken. Soweit die Elemente eines Bildzeichens nur die typischen Merkmale der beanspruchten Produkte darstellen oder sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln erschöpfen, an die sich der Verkehr etwa durch häufige Verwendung gewöhnt hat, wird einem Zeichen im Allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, die mit ihm gekennzeichneten Produkte von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Weist das in Rede stehende Zeichen darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, kann die Unterscheidungskraft jedoch nicht verneint werden ([X.] GRUR 2011, 158, [X.]. 8 - Hefteinband).

b) Den vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das Anmeldezeichen

in Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 33 „Weine“ nicht.

aa) Die hier angesprochenen breiten Verkehrskreise – sowohl der Endverbraucher als auch der Weinhandel – werden im Anmeldezeichen ausschließlich die Wiedergabe des weltbekannten Gemäldes der [X.] in der typischen Form eines Weinetiketts ohne auffällige Abwandlung und damit nur ein Werbemittel, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen.

bb) Hauptbestandteil und dominierendes Element des Zeichens ist das Gemälde „[X.]“ des Renaissancemalers [X.] da [X.]. Daneben verfügt das Zeichen über den Schriftzug „[X.]“ und ein unter dem Gemälde angebrachtes schmales Rechteck in dunkler Farbe.

aaa) Bei dem Gemälde handelt es sich um ein sehr berühmtes, möglicherweise sogar das berühmteste Gemälde der Kunstgeschichte. Dies hat auch eine [X.]recherche des Senats ergeben, deren Belege der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung übergeben worden sind: Bei einer Bildersuche im [X.] auf der Seite [X.] mit dem Suchbegriff „berühmte Gemälde“ erscheint das Gemälde „[X.]“ an erster Stelle. Der Anbieter [X.], der über 200.000 Gemälde in Form von Kunstdrucken anbietet, führt das Gemälde auf seiner ersten Seite. Laut einem Eintrag unter [X.] ist es derzeit mit einem Versicherungswert von 782 Millionen Dollar das wertvollste Gemälde der Welt. Es ist daher davon auszugehen, dass dieses Gemälde in den maßgeblichen Verkehrskreisen nahezu jedermann auch namentlich bekannt ist.

Wie das [X.] in seiner „[X.]“-Entscheidung (24 W (pat) 188/96) bereits 1997 festgestellt hat, handelt es sich bei der „[X.]“ um ein sehr häufig und vielfältig eingesetztes, allgemein bekanntes Werbemotiv, auch als Dekor auf Flaschen, durch das die Aufmerksamkeit des Publikums geweckt und letztlich der Kaufanreiz gefördert werden soll. Solche Darstellungen würden vom Verkehr nicht als Hinweis auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten Unternehmen verstanden, sondern nur als blickfangartige Hervorhebungsmittel aufgefasst. Das gelte insbesondere für die Wiedergabe eines weltberühmten und dem angesprochenen Publikum ohne weiteres bekannten Kunstwerks, bei dem ein Bezug zu einem bestimmten Warenhersteller oder -händler ohnehin fernliege, sich vielmehr lediglich der genannte Werbeeffekt aufdränge.

Auch die Recherche des Senats hat ergeben, dass eine kunstvolle Gestaltung von Weinetiketten gängiger Brauch bei [X.] ist, worauf die Anmelderin unter Beigabe zahlreicher Belege hingewiesen worden ist. Dabei wird nicht nur auf bestehende Kunst zurückgegriffen, sondern in der Vergangenheit wurden selbst namhafte Künstler wie [X.], [X.] und [X.] mit der Gestaltung von Weinetiketten beauftragt.

bbb) Die weiteren Markenbestandteile sind nicht geeignet, den Betrachter von dem dominierenden Eindruck des Gemäldes der „[X.]“ abzulenken und dieses so zu verfremden, dass dem Zeichen Unterscheidungskraft zukommt.

(1) Der Schriftzug „[X.]“ ist nur mäßig groß ausgeführt und in sehr feiner Kurrentschrift gehalten. Er ist wenig auffällig und nicht deutlich lesbar. Die Buchstabenfolge „[X.]“ besteht aus sehr eng geschriebenen Buchstaben, so dass bei flüchtiger Betrachtung der Eindruck entstehen kann, es handele sich nur um drei Buchstaben, die dem „M“ folgen, so dass der Betrachter nicht „[X.]“, sondern „[X.]“ liest. Die geringfügig andere Sprechweise mit kurzem „o“ fällt daneben nicht maßgeblich ins Gewicht, zumal in manchen [X.]n Dialekten auch das „o“ in „[X.]“ kurz gesprochen wird. Damit kommt dem Schriftzug aber kein weiterer Aussagegehalt zu, als der Betrachter dem Bild sowieso schon beimisst.

„[X.]“ leitet sich zudem von der [X.] Kurzform „[X.]“ für „[X.]“, also „Frau“, her. „[X.]“ ist somit nicht der Vorname der dargestellten Person, sondern deren Titel. Mit diesem wurde [X.] als (Ehe-)Frau von [X.] angeredet (https://de.wikipedia.org/wiki/[X.]_[X.]; www.leo.org). Die behauptete Verfremdung durch die Abwandlung „[X.]“ führt somit nicht von dem Gemälde weg, sondern eher noch darauf hin.

(2) Das unter dem Gemälde befindliche Rechteck wird vom Betrachter kaum wahrgenommen. Der Abstand zu dem Gemälde ist gering und der Farb- bzw. Grauton derselbe wie im unteren Teil des Gemäldes. Sollte dieses Rechteck dann noch mit einer Beschriftung versehen werden, wie dies bei zweigeteilten Weinetiketten nach der Recherche des Senats üblich ist, wird der Verkehr dieses Rechteck gar nicht mehr als [X.] wahrnehmen. Aber auch im unbeschrifteten Zustand ist das Rechteck nicht geeignet, dem Anmeldezeichen Unterscheidungskraft zu verleihen. Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden ohne weitere Beschriftung den [X.] auf der Rückseite der Weinflasche oder am Flaschenhals vermuten. Es konnte nämlich nicht festgestellt werden, dass die Kennzeichnung von Weinflaschen ausschließlich unter Verwendung von Gemälden oder sonstigen künstlerischen Gestaltungen ohne weitere textliche Zusätze, die dann regelmäßig auf den Hersteller hinweisen, gebräuchlich ist.

c) Der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher und der Weinfachhandel werden das Anmeldezeichen somit den Verkehrsgepflogenheiten entsprechend nur als künstlerisch ausgestaltetes Weinetikett, aber nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.

Dies gilt auch und insbesondere unter Berücksichtigung der Entscheidungen des [X.] zu „[X.]“ ([X.]Z 185, 152 [X.]. 21) und „[X.]!“ ([X.], 1100 [X.]. 28). Danach kommt es darauf an, ob es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gibt, das angemeldete Zeichen bei den beanspruchten Waren und Dienstleistungen so zu verwenden, dass die Verkehrskreise es ohne weiteres als Marke verstehen. Bei der Beurteilung der Kennzeichnungsgewohnheiten ist es nach der Entscheidung des [X.] zu „umsäumter Winkel“ ([X.], 519 [X.]. 55 – [X.]) nicht ausgeschlossen, die Prüfung nur auf diejenige Verwendungsmöglichkeit zu erstrecken, die die prüfende Instanz mit Hilfe ihrer Sachkunde auf dem jeweils betroffenen Waren- und/oder Dienstleistungsgebiet als die wahrscheinlichste erkenne. Das setzt allerdings voraus, dass es eine im Vordergrund stehende Verwendungsform gibt und nicht mehrere praktisch bedeutsame Verwendungsformen in Betracht kommen ([X.] GRUR 2014, 1204, 1206 [X.]. 21 – DüsseldorfCongress).

Die im Vordergrund stehende, wahrscheinlichste Verwendungsform des [X.] auf der beanspruchten Ware „Weine“ ist sein Abdruck auf dem Etikett, dessen künstlerische Gestaltung nach den vom Senat festgestellten Kennzeichnungsgewohnheiten in der Weinbranche von den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen nur als übliches Dekor, aber nicht als [X.] wahrgenommen wird.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] für die fraglichen Waren freihaltungsbedürftig ist.

3. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung früherer Entscheidungen und Voreintragungen geboten.

a) Die Entscheidung des [X.] zum Bildzeichen „[X.] und [X.]“ (30 W (pat) 14/12) ist nicht vergleichbar. Während dort der fotografierte [X.] der berühmten [X.]skulptur von [X.] und das Gesicht der [X.] aus dem weltbekannten Gemälde von [X.] originell kombiniert wurden, erschöpft sich das verfahrensgegenständliche [X.] in der bloßen Wiedergabe eines Originalwerks unter Beifügung geringfügiger und keinesfalls fantasievoller Elemente. Die Schutzfähigkeit des Bildzeichens „[X.] und [X.]“ wurde ausschließlich aufgrund der konkreten, unverwechselbaren, charakteristischen Komposition angenommen. Dazu gehörte neben der Auswahl des Bildausschnitts und der [X.] auch die Anordnung der Gesichter zueinander, insbesondere die Art und Weise, wie „[X.]“ zur „[X.]“ hinauf schaute.

b) Die von der Anmelderin genannten Voreintragungen „[X.]“ (30705276), „[X.]“ (2078822), „[X.]“ (885404), „[X.]“ (673340) und „[X.]“ (880508) unterscheiden sich vom vorliegenden Fall schon dadurch, dass es sich ausschließlich um Wortmarken handelt, so dass ein im Vordergrund stehendes Bildelement wie hier fehlt. Ferner wurden sie mit Ausnahme der 1971 für „Weine“ eingetragenen Marke „[X.]“ entweder nur für Dienstleistungen oder für andere Waren registriert. Im Übrigen liegen sämtliche Eintragungen viel zu lange zurück.

Soweit die Anmelderin anführt, dass für die internationale Marke „[X.]“ (699233) im Jahre 2013 der Schutz für identische Waren in [X.] bewilligt worden sei, fehlt es schon an der Vergleichbarkeit, weil es sich gleichfalls um eine reine Wortmarke handelt.

Aber selbst wenn diese Marke vergleichbar wäre, könnte es sich um eine rechtswidrig vorgenommene Eintragung handeln. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen ([X.] [X.], 667, 668 [X.]. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und [X.]). Für die erforderliche Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das Löschungsverfahren vor, das von jedermann eingeleitet werden kann.

Bezüglich der von der Anmelderin ins Feld geführten Marken „[X.]“, „[X.]“ oder „[X.] Palace“ fehlen Angaben zum Zeitpunkt der Eintragung sowie die Registernummer. Auf jeden Fall fehlt es aber schon nach den Angaben der Anmelderin an Vergleichbarkeit, weil es sich um Wortmarken für andere Waren und Dienstleistungen handelt.

Auch bei den von der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung eingeführten neun Voreintragungen für Klasse 33 handelt es sich um reine Wortmarken, die entweder nur aus dem Namen „[X.]“ oder aus weiteren Wortelementen bestehen und ebenfalls nicht vergleichbar sind. Die beiden [X.]n Voreintragungen „[X.]“ stammen von 2004 und 1982 und liegen somit auch schon zu lange zurück. Die übrigen Marken wurden in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] oder als internationale Marke eingetragen. Letzterer ist der Schutz in [X.] verweigert worden. Die im Ausland, in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] auf der Grundlage des harmonisierten Markenrechts oder vom Harmonisierungsamt aufgrund der Gemeinschaftsmarkenverordnung getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse sind zudem für nachfolgende Verfahren in anderen Mitgliedstaaten unverbindlich ([X.] [X.], 428, 432, Nr. 63 – [X.]; [X.], 674 [X.]. 43 f. - Postkantoor). Sie vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten ([X.] GRUR 2014, 569, 572 [X.]. 30 - [X.]; [X.], 778, 779 [X.]. 18 – Willkommen im Leben).

4. Da der Senat bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit die hierfür von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, insbesondere auch die vom [X.] in der Entscheidung zu „[X.]“ aufgestellten Maßstäbe angelegt hat, war die Zulassung der von der Anmelderin angeregten Rechtsbeschwerde nicht geboten. Zudem war weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).