Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2005, Az. KZR 28/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. Februar 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
Bezugsbindung
ZPO §§ 513, 565; [X.] Art. 81; VO ([X.]) Nr. 1475/95 Art. 4, 6
a) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe.
b) Eine im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems getroffene Vereinbarung über Verkaufsziele zwischen einem [X.] ([X.]) und einem ihm zugeordneten B-Händler, die dem B-Händler eine Bezugs-bindung auferlegt, ist auch dann nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 [X.] frei-gestellt und demzufolge gemäß Art. 81 Abs. 2 [X.] nichtig, wenn die [X.] nur dahin geht, sich um die Abnahme einer bestimm-ten Anzahl von Neufahrzeugen zu bemühen.
[X.], Urteil vom 22. Februar 2005 - [X.] - OLG Braunschweig

LG Braunschweig

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. Dezember 2004 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] und Prof. Dr. Meier-Beck für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 12. Dezember 2002 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 26. September 1996 einen [X.]-Service-vertrag über den Vertrieb von [X.]-Neufahrzeugen und -Originalersatzteilen. Die Beklagte war seinerzeit [X.]-Vertragshändlerin - sogenannte A-Händ-lerin -, die im Vertrag als "Service" bezeichnete Klägerin war ihr als sogenannte B-Händlerin zugeordnet. Unmittelbare Vertragsbeziehungen zu der Deutschen [X.] AG unterhielt die Klägerin nicht. - 3 - In Art. [X.] des [X.]-[X.] ist unter der Überschrift "[X.]" unter Ziffer 3.2 folgende Regelung enthalten: "Der Service bemüht sich, außer bei höherer Gewalt ([X.] durch Arbeitskampf) rechtzeitig so viele Fahrzeuge zu [X.], daß die in der jährlichen Anlage I festgelegten Verkaufsziele erreicht werden können. Der Händler bemüht sich, außer bei höherer Gewalt, die betreffende [X.] zu liefern, sofern [X.] (= Deutsche [X.] AG) ihm diese geliefert hat. Die Verpflichtungen laut diesem Art. 3.2 sind im Sinne von Art. 12.2.1 für Service und die Händler wesentliche Pflichten."
Art. [X.] sieht unter Ziffer 12.2.1 ein außerordentliches Kündigungsrecht beider Vertragsteile für den Fall vor, daß die andere Vertragspartei eine der ihr obliegenden wesentlichen Verpflichtungen nicht erfüllt. Die Anlage 1 zum [X.]-Servicevertrag enthält die von den Parteien jährlich einvernehmlich festzusetzende Absatzzielmenge an Neuwagen, Lager- und Ausstellungsfahr-zeugen sowie Vorführwagen, ferner eine Absatzzielsetzung für Originalersatz-teile. In einem "Formular A zur Anlage I - 1999" ist für das dritte [X.] 1999 ein nach Fahrzeugtypen aufgeschlüsseltes Absatzziel von 54 [X.]-Neufahrzeugen festgelegt. Im Juni 1999 sprach die Deutsche [X.] AG gegenüber der [X.] die ordentliche Kündigung des [X.]vertrages zum 30. Juni 2001 aus. Die Klägerin ging ab September 1999 dazu über, die von ihr verkauften [X.]-Neufahrzeuge über einen anderen [X.] [X.] zu beziehen, mit dem sie nach Ablauf des mit der [X.] geschlossenen [X.] zum 30. Juni 2001 einen neuen [X.] abschloß. Im dritten [X.] - 4 - 1999 nahm sie weniger als 54 [X.]-Neufahrzeuge von der [X.] ab, wodurch dieser unstreitig ein Einnahmeausfall in Höhe von 47.491,75 DM (24.282,15 •) entstand. Seit September 1999 bezog die Klägerin von der [X.] keine Neufahrzeuge mehr. Die Zahl der von ihr im dritten [X.] 1999 verkauften [X.]-Neufahrzeuge lag über 54. Ähnlich verhielt es sich nach Darstellung der [X.] hinsichtlich des Verkaufs von [X.]-Original-ersatzteilen, deren Bezug über die Beklagte die Klägerin gleichfalls im [X.] 1999 einstellte. Die Beklagte hat gegen die zuletzt in Höhe von [X.] • unstreitige Klageforderung mit einem Schadensersatzanspruch wegen ihres Einnahmeaus-falls für das dritte [X.] 1999 in Höhe von 24.282,15 • aufgerechnet und im Wege der Widerklage Auskunft über die von der Klägerin in der [X.] vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2001 verkauften und nicht über sie, die [X.], bestellten [X.]-Neufahrzeuge und [X.]-Ersatzteile begehrt. Das [X.] hat die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für begründet erachtet und der Klage daher nur in Höhe von 9.879,96 • nebst Zinsen stattgegeben. Die weitergehende Zahlungsklage und die Widerklage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien beim [X.] Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin, die hilfsweise die Verweisung an das für [X.] zuständige [X.] beantragt hatte, hat das [X.] der Klage in vollem Umfang stattge-geben; die Berufung der [X.] hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die in den Vorinstanzen erfolglose [X.] weiter. Hinsichtlich der Zahlungsklage erstrebt sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils mit der Maßgabe, daß der die - 5 - Aufrechnungsforderung übersteigende Teil der Klageforderung der Klägerin nur Zug um Zug gegen Erfüllung der mit der Widerklage begehrten Auskunft zuer-kannt werde. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die Berufungen, die Klage und die Widerklage seien zulässig. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO komme es auf eine etwaige Unzuständigkeit des [X.] und damit auf den Hilfsantrag der Klägerin nicht an. Die Berufung der Klägerin sei auch begründet. Die Absatzzielvereinba-rung in Art. [X.] des [X.] [X.] der Parteien sei unter Berücksich-tigung der [X.]-[X.]sverordnung Nr. 1475/95 auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 dieser Verordnung dürften aus einer Absatzzielvereinbarung nur "Bemühensverpflichtungen", dagegen keine einklagbare Pflicht des [X.] hergeleitet werden. Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 der Verordnung stehe ferner einem Verbot des [X.] von [X.] in-nerhalb des Vertriebssystems im gemeinsamen Markt entgegen. Die vertragli-che Regelung der Parteien entspreche daher nur dann der Verordnung, wenn aus dem Verfehlen des vereinbarten Absatzziels keine Schadensersatzpflicht der Klägerin hergeleitet werden könne. In Ermangelung einer sonstigen [X.] - spruchsgrundlage stehe der [X.] auch der mit der Widerklage verfolgte Auskunftsanspruch nicht zu. Deren Berufung sei daher unbegründet. I[X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das [X.] sei für die Entscheidung über die Berufung nicht zuständig ge-wesen, weil die zweitinstanzliche Zuständigkeit für [X.] in [X.] bei dem [X.] konzentriert sei. a) Die Rüge scheitert allerdings nicht bereits daran, daß ein etwaiger Zu-ständigkeitsmangel in der Berufungsinstanz gemäß § 295 ZPO durch rügelose Verhandlung zur Sache geheilt worden wäre. Die Bestimmung des § 295 ZPO, die gemäß § 525 ZPO im Berufungsverfahren entsprechend anwendbar ist, gilt nach ihrem Absatz 2 nicht für die Verletzung von Vorschriften, auf deren Befol-gung eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Das ist, wie sich aus § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO ergibt, bei der ausschließlichen Zuständigkeit, auch bei der hier in Betracht kommenden ausschließlichen sachlichen Zustän-digkeit des Kartellgerichts nach § 87 Abs. 1 GWB (Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 40 Rdn. 4, 5 m.w.Nachw.; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 95 GWB Rdn. 2), der Fall. b) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.], [X.]) wäre die Rüge aber in der [X.] 7 - onsinstanz deswegen unbeachtlich, weil die Unzuständigkeit des [X.] weder von der Klägerin noch von der [X.] in der Berufungsinstanz beanstandet worden ist. Denn danach konnte die Rüge, daß im vorhergehenden Rechtszug ein für [X.] zuständiger Spruchkörper hätte entscheiden müssen, im Berufungs- oder [X.] nur dann mit Erfolg erhoben werden, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Partei glaub-haft machte, daß sie ohne ihr Verschulden außerstande war, die Rüge bereits in der Vorinstanz zu erheben ([X.] 36, 105, 108 - Export ohne WBS; [X.] [X.]O § 91 GWB Rdn. 16). Diese auf das Jahr 1961 zurückgehende Rechtsprechung stützt sich auf die damals in § 528 ZPO enthaltene und mit Wirkung vom 1. Juli 1977 in § 529 Abs. 2 ZPO übernommene Regelung, daß in vermögensrechtlichen Streitigkeiten das Berufungsgericht die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz nicht von Amts wegen prüft und daß eine Rüge des [X.] ausgeschlossen ist, wenn er im ersten Rechtszug ohne die Rüge zur Hauptsache verhandelt hat und dies nicht genügend ent-schuldigt. c) Diese Bestimmung, deren entsprechende Geltung für das Revisions-verfahren aus § 566 ZPO a.F. hergeleitet wurde ([X.] 36, 105, 108 - Export ohne WBS), ist indessen durch das [X.] als [X.] zu § 513 Abs. 2 ZPO n.F. gestrichen worden (Begründung des [X.] zum [X.], BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Nach dieser Vor-schrift kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Das gilt auch für den Fall, daß es sich bei der vom [X.] mißachteten [X.] eines anderen Gerichts um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt. Darauf, ob in erster Instanz eine Zuständigkeitsrüge erhoben worden oder ohne Verschulden unterblieben ist, kommt es nicht mehr an. - 8 - d) Die Zuständigkeitsrüge der Revision bleibt aber deswegen ohne [X.], weil § 513 Abs. 2 ZPO gemäß § 565 ZPO auf die Revision entsprechende Anwendung findet. [X.]) Das ergibt sich allerdings nicht bereits aus dem Wortlaut der dem § 566 ZPO a.F. entsprechenden Bestimmung des § 565 ZPO n.F. Verzichtbare [X.], die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 529 Abs. 1 ZPO a.F.) und zu denen auch die in § 529 Abs. 2 a.F. geregelte Zustän-digkeitsrüge gezählt wurde, sind nicht Regelungsgegenstand des § 513 Abs. 2 ZPO n.F. Weggefallen ist mit der Streichung des § 529 Abs. 2 ZPO a.F. ferner die dort getroffene Ausnahmeregelung (näher [X.], ZPO, 21. Aufl., § 529 Rdn. 2, 11), nach der die ausschließliche Zuständigkeit vom Berufungsgericht nicht von Amts wegen zu prüfen war. Die Bestimmung des § 532 ZPO n.F., die den Regelungsgehalt der Absätze 1 und 4 des § 529 ZPO a.F. übernimmt und auf die sich die Verweisung in § 565 ZPO n.F. bezieht, [X.] nur verzichtbare Zulässigkeitsrügen, zu denen die Rüge der Unzuständig-keit wegen ausschließlicher Zuständigkeit eines anderen Gerichts nicht gehört (arg. § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO). Nach dem Wortlaut der Neuregelung würde es damit für das Revisions-verfahren bei dem Grundsatz bewenden, daß [X.] vom [X.] wegen zu prüfen sind, soweit die Prüfung der [X.] nicht durch § 545 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist (so MünchKomm/[X.], ZPO, 2. Aufl., [X.], § 557 Rdn. 23). Letzteres ist indessen nur für die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz der Fall, der in dem hier erör-terten Zusammenhang keine Bedeutung zukommt. - 9 - bb) Ein solches Ergebnis wäre indessen mit dem Willen des Gesetzge-bers, wie er aus dem Regelungskonzept des [X.]es deutlich wird, nicht zu vereinbaren. Nach der Begründung des [X.] zu § 513 Abs. 2 und § 545 Abs. 2 ZPO (BT-Drucks. 14/4722 S. 94, 106) soll die Nachprüfung der Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts durch das Rechtsmittelgericht nicht ausgeweitet, sondern im Gegenteil im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Rechtsmittelgerichte deutlich eingeschränkt und damit zugleich vermieden werden, daß die von dem vorin-stanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfäl-lig wird. § 513 Abs. 2 ZPO schließt deshalb die Nachprüfung der vom Gericht erster Instanz angenommenen Zuständigkeit durch das Berufungsgericht nicht mehr nur für den Fall einer in erster Instanz schuldhaft versäumten Rüge, son-dern generell aus. Entsprechendes gilt für § 545 Abs. 2 ZPO, nach dessen Wortlaut - eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs für die internationale Zuständigkeit ([X.] 153, 82, 84 ff.; [X.], Urt. v. 27.5.2003 - [X.], [X.], 1542 für die Revision; ebenso für § 513 Abs. 2 ZPO [X.], Urt. v. 16.12.2003 - [X.], NJW 2004, 1456 unter II 1) - die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz der Nachprüfung durch das Revisionsgericht schlechthin entzogen sein soll. Es ist auch kein Grund erkennbar, der dafür sprechen könnte, die Ent-scheidung des Berufungsgerichts über seine Zuständigkeit einer weitergehen-den Kontrolle zu unterwerfen als die entsprechende Entscheidung des Gerichts erster Instanz. In Anbetracht dessen hält es der Senat für ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber mit dem [X.] die bis zu dessen Inkrafttreten bestehende Beschränkung der Möglichkeit, in der Revisionsinstanz die Unzu-ständigkeit des Berufungsgerichts zu rügen, beseitigen und die positive Ent-scheidung des Berufungsgerichts über seine Zuständigkeit einer unbeschränk-- 10 - ten Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterwerfen wollte. Er versteht die Verweisung des § 565 ZPO n.F. vielmehr dahin, daß zu den für die Berufungs-instanz geltenden und auf die Revision entsprechend anzuwendenden [X.] über "die [X.] der Unzulässigkeit der Klage" auch die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO zu zählen ist. Die Revision kann folglich nicht darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenom-men hat. 2. Auch in der Sache bleiben die [X.] der Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen Verstoßes gegen die in Art. [X.] Ziffer 3.2 des [X.] getroffene Verkaufszielver-einbarung im Ergebnis zu Recht verneint. a) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, daß die [X.] an Art. 85 [X.]V (jetzt Art. 81 [X.]) zu messen ist. Der Servicevertrag der Parteien ist Teil eines Vertriebsnetzes der Deutschen [X.] AG, das sich auf das gesamte Territorium der [X.] erstreckt. Schon aus diesem Grunde sind die Wettbewerbsbeschränkungen in dem Servicever-trag, dessen Inhalt von der Deutschen [X.] AG vorgegeben ist und der hin-sichtlich der für ein selektives Vertriebssystem typischen Wettbewerbsbe-schränkungen inhaltlich weitgehend mit dem [X.]-[X.]vertrag über-einstimmt, geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen. b) Die in Art. [X.] Ziffer 3.2 des [X.] getroffene Verkaufsziel-vereinbarung verstößt gegen das Verbot des Art. 81 Abs. 1 [X.] und ist deshalb nach Art. 81 Abs. 2 [X.] nichtig, soweit sie Grundlage einer Schadensersatz-pflicht der Klägerin wegen des von der [X.] beanstandeten Verhaltens sein könnte. - 11 - [X.]) Gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der auf das hier zu beurteilende Rechts-verhältnis noch anzuwendenden Verordnung ([X.]) Nr. 1475/95 über die An-wendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (fortan: Verordnung Nr. 1475/95) ist zwar eine Verpflichtung des Händlers, sich zu bemühen, in einem bestimmten [X.]raum innerhalb des Vertragsgebiets [X.]n min-destens in dem Umfang abzusetzen, der von den Vertragspartnern einvernehm-lich oder bei fehlendem Einverständnis durch einen sachverständigen Dritten festgesetzt worden ist, vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 [X.]V freigestellt. Damit stimmt Art. [X.] Nr. 3.2 des [X.] insofern überein, als dem B-Händler keine Abnahmepflicht, sondern nur eine "Bemühenspflicht" im Hinblick auf den Fahrzeugabsatz auferlegt wird. Die Klausel kommt aber insoweit nicht in den Genuß der Freistellung nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung Nr. 1475/95, als sie nicht lediglich eine Pflicht des [X.] statuiert, sich um den Absatz einer bestimmten Anzahl von [X.]-Neufahrzeugen zu bemühen, sondern darüber hinaus auch die Bestellung dieser Fahrzeuge bei dem [X.], der Partner des [X.] ist, zum Gegenstand der "Bemühenspflicht" des [X.] macht. Denn dadurch wird zugleich eine Bezugsbindung des [X.] wenn nicht bezweckt, so doch jedenfalls bewirkt, die geeignet ist, ihn daran zu hindern, [X.]-Neufahrzeuge für seinen Absatz von anderen Mitgliedern des selekti-ven [X.]-Vertriebssystems, auch solchen im [X.] Ausland, zu be-ziehen. Für eine derartige Beschränkung der Freiheit des Kraftfahrzeughänd-lers, innerhalb des Gemeinsamen Marktes [X.]n bei einem Unterneh-men des Vertriebsnetzes seiner Wahl zu erwerben, gilt die [X.] durch die Verordnung Nr. 1475/95 nach deren Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 nicht. - 12 - bb) Allein eine Bezugsbindung der Klägerin kommt als Grundlage des Schadensersatzbegehrens der [X.] in Betracht. Das von den Parteien für das dritte [X.] 1999 einvernehmlich festgelegte Absatzziel von 54 Neufahrzeugen hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsge-richts unstreitig übertroffen. Die vom Berufungsgericht erwogene Frage, welche Sanktionen an die Verfehlung eines einvernehmlich festgelegten Absatzziels zulässigerweise geknüpft werden können, stellt sich im Streitfall daher nicht. Die Beklagte begründet ihr Schadensersatzbegehren auch nicht mit [X.] der Klägerin. Der Schaden, den sie geltend macht, besteht vielmehr ausschließlich in dem Einnahmeausfall, den sie dadurch erlit-ten hat, daß die Klägerin seit September 1999 [X.]-Neufahrzeuge nicht mehr von ihr, der [X.], sondern von einem anderen [X.] bezogen hat. Entgegen der von der Revision geteilten Auffassung des [X.] läßt sich eine Schadensersatzpflicht der Klägerin auch nicht damit begründen, daß die Klägerin, obwohl sie in der Lage gewesen wäre, die vereinbarte Anzahl von Fahrzeugen bei der [X.] zu bestellen und diese abzusetzen, ohne anerkennenswerten Grund Fahrzeuge von dritter Seite bezogen und dadurch die Erreichung des gemeinsamen Absatzziels der Parteien vereitelt habe. Denn auch diese Begründung setzt [X.] eine - wenn auch [X.] - Bezugsbindung der Klägerin voraus, die, wie dargelegt, mangels Freistel-lung von dem Verbot des Art. 81 [X.] nicht wirksam vereinbart werden konnte. Eine Bezugspflicht gegenüber der [X.], von der die Klägerin sich nicht ohne vernünftigen Grund hätte lossagen dürfen, bestand somit nicht. - 13 - II[X.] Die Revision der [X.] ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. [X.] Goette [X.]

[X.] Meier-Beck