Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2019, Az. VIII ZR 122/18

[X.]:[X.]:[X.]:2019:250919UVI[X.]122.18.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOL[X.]ES
URTEIL
VIII ZR 122/18
Verkündet am:
25. September 2019
Reiter,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 564, § 1922 Abs. 1, § 1967
a)
Unterlässt der nach § 564 Satz 1, § 1922 Abs. 1 [X.] in das Mietverhältnis eingetretene Erbe dieses nach § 564 Satz 2 [X.] außerordentlich zu kündi-gen, liegt allein hierin keine Verwaltungsmaßnahme, welche die nach Ablauf dieser [X.]ündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten aus dem Mietver-hältnis zu [X.] beziehungsweise [X.]en werden lässt, für die der Erbe -
auch -
persönlich haftet.
b)
Eine persönliche Haftung tritt jedoch etwa dann ein, wenn der Erbe nach wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses seiner (fälligen) Pflicht aus §
546 Abs.
1, §
985 [X.] zur Räumung und Herausgabe der Mietsache nicht nachkommt.

[X.], Urteil vom 25. September 2019 -
VIII ZR 122/18 -
LG [X.]

[X.]

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Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger sowie [X.]
[X.], [X.], [X.]osziol und Dr.
[X.]t
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 23.
Zivilkammer des [X.] vom 4. April 2018 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die [X.]osten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.] des Beklagten mietete im Jahr 1985 von den [X.] eine in einem Mehrfamilienhaus gelegene Wohnung in [X.].

. Nach dem Mietvertrag war er zur Leistung von [X.] verpflichtet. Der [X.]läger erwarb das Anwesen
im Jahr 2002.
[X.] des Beklagten verstarb im August 2014. Die weiteren Ge-schwister des Verstorbenen -
Abkömmlinge waren nicht vorhanden -
schlugen die Erbschaft aus. Hierüber informierte das Nachlassgericht den Beklagten als "erstberufenen Erben"
und gab gleichzeitig an, die [X.]inder der Geschwister [X.] über den Anfall der Erbschaft in [X.]enntnis gesetzt worden. In der Folge schlugen auch die Geschwisterkinder die Erbschaft aus.
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Der [X.]läger nahm den Beklagten in einem Vorprozess als Erben seines Bru[X.] auf Zahlung der Mieten für die Monate September bis Dezember 2014 sowie auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch. Am 20. [X.] 2015 wurde dem Beklagten in diesem Verfahren die Anspruchsbegründung zugestellt, in welcher der [X.]läger ausführte, alle anderen Erben der zweiten Ordnung hätten die Erbschaft ausgeschlagen. Das Amtsgericht gab mit Urteil vom 4. August 2015 der Zahlungsklage sowie, gestützt auf eine durch den [X.]lä-ger am 30. April 2015 erklärte [X.]ündigung, auch der Räumungsklage statt.
Auf Antrag des Beklagten wurde am 12. November 2015 die Nachlass-verwaltung angeordnet. Die Zwangsräumung der Wohnung erfolgte Ende
Januar 2016.
Auf die Berufung des Beklagten änderte das [X.] (Urteil vom 11.
Mai 2016 -
23 [X.]/15) das vorgenannte Urteil teilweise ab. Die Verurteilung zur Räumung blieb aufrecht erhalten, die Zahlungsklage wurde abgewiesen. Bei den geltend gemachten Mietforderungen handele es sich um reine Nach-lassverbindlichkeiten, für welche der Beklagte infolge der zwischenzeitlich an-geordneten Nachlassverwaltung nicht mehr persönlich hafte. Erst für die [X.] aus dem Mietverhältnis, die nach Ablauf der [X.]ündigungsfrist des § 564 Satz 2 [X.] entstanden seien -
vorliegend ab dem 21.
März 2015 -
könne der Beklagte weiterhin persönlich in Anspruch genommen werden.
Der [X.]läger macht in vorliegendem Verfahren eine Betriebskostennach-2015 bis zum 31.
Dezember 2015 auf Grundlage einer dem Beklagten im [X.] zugegangenen Abrechnung geltend. Der entsprechenden [X.]lage hat das Amtsgericht stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das [X.] zurückgewiesen und dem Beklagten vorbehalten, die Beschrän-3
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kung seiner Haftung auf den Nachlass geltend zu machen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein [X.]lageabwei-sungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte sei Alleinerbe seines Bru[X.] geworden. Soweit er seine Erbenstellung auch noch in der Berufungsinstanz bestreite, hätte es ihm im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast oblegen, substantiiert dazu vorzu-tragen, wer als gesetzlicher Erbe erster Ordnung in Betracht komme. Dieser [X.] sei er nicht nachgekommen. Sein Vortrag erschöpfe sich in der allgemeinen Ausführung, es sei offen beziehungsweise werde ermittelt, ob nicht vorhergehende Erben vorhanden seien.
Der Beklagte hafte persönlich für die im Zeitraum vom 21. März 2015 bis zum 31. Dezember 2015 fällig gewordenen Betriebskosten, da es sich hierbei um [X.] und nicht um reine Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1967 [X.] handele. Nur für letztere sei die Haftung mit dem eige-nen Vermögen infolge der Anordnung der Nachlassverwaltung ausgeschlossen, da hierdurch eine rückwirkende Haftungsbeschränkung auf den Nachlass er-folgt sei. Demgegenüber hafte der Erbe für Verbindlichkeiten, die er im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses begründe -
sogenannte Nach-7
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lasserbenschulden -
weiterhin mit seinem Vermögen. Eine solche persönliche Haftung treffe den Beklagten für Forderungen aus dem Mietverhältnis, welche ab dem 21. März 2015 fällig geworden seien.
Ein das Entstehen einer [X.] begründendes [X.] Handeln des Beklagten liege vorliegend in der Unterlassung der [X.]ündigung des Mietverhältnisses nach § 564 Satz 2 [X.]. Diesem Unterlassen komme aus objektiver Empfängersicht ausnahmsweise ein positiver Erklä-rungswert dahingehend zu, das Mietverhältnis bestehen lassen zu wollen, da die außerordentliche [X.]ündigung nach dem Gesetz das Mittel der Wahl sei, sich des Vertrages zu entledigen. Diese Sicht sei auch [X.], da an-sonsten der Vermieter bei einer Haftungsbeschränkung gemäß § 780 ZPO un-ter Umständen kein Entgelt für die unveränderte Gebrauchsgewährung erhielte.
Die einmonatige Ausschlussfrist des § 564 Satz 2 [X.], welche mit [X.]enntnis vom Tod des Mieters und dem eigenen Eintritt in das Mietverhältnis als Erbe beginne, sei am 20. März 2015 abgelaufen. Spätestens seit dem
20. Februar 2015 sei dem Beklagten seine Erbenstellung bekannt gewesen. Denn aus der ihm im Vorprozess an diesem Tag zugestellten Anspruchsbe-gründung habe er entnehmen können, dass auch seine Neffen und Nichten die Erbschaft ausgeschlagen hätten.
Auf die vom Beklagten im Berufungsverfahren erhobene [X.] sei ihm vorzubehalten, die Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Denn Voraussetzung der Einrede sei nur, dass der Erbe als solcher in [X.] genommen werde und sich auf sie berufe.

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II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] des [X.]lägers auf Nachzahlung von Betriebskosten aus §
556 Abs. 1, 3 [X.] in Verbindung mit § 4 des [X.], § 564 Satz 1, §
1922 Abs. 1, §
1967 Abs.
1 [X.] gegen den Beklagten nicht bejaht werden.
Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte wegen der ab dem 12. November 2015 angeordneten Nach-lassverwaltung nicht für reine Nachlassschulden in Anspruch genommen wer-den kann, sondern nur für solche Verbindlichkeiten, die er vor diesem Zeitpunkt durch Maßnahmen der Nachlassverwaltung selbst begründet hat und für die er deshalb (auch) selbst haftet (vgl. §§ 1975, 1984 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.]).
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch allein in dem [X.] einer [X.]ündigung des Beklagten nach § 564 Satz 2 [X.] eine dessen persönliche Haftung begründende Verwaltungsmaßnahme gesehen.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Feststel-lung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei Alleinerbe seines Bru[X.].
Denn das Berufungsgericht hat das pauschale Bestreiten seiner [X.] durch den Beklagten zu Recht als prozessual unbeachtlich gewertet (§
138 Abs. 2, 3 ZPO). Der darlegungs-
und beweisbelastete [X.]läger hat [X.] vorgetragen, dass der Beklagte mangels Erben erster Ordnung (§
1924 Abs. 1 [X.]) sowie infolge der Ausschlagung durch andere Erben [X.] (§ 1925 Abs. 3 [X.]) gesetzlicher Alleinerbe geworden sei. Dieser Vortrag ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen, da ihm der Be-14
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klagte nicht substantiiert entgegengetreten ist, sondern lediglich pauschal auf eine ungeklärte Erbfolge abgestellt hat (zu den Anforderungen an die Substanti-ierungslast der nicht beweisbelasteten Partei vgl. [X.], Urteile vom 4.
April 2014 -
V [X.], NJW 2015, 468 Rn. 11; vom 19. Dezember 2017

II
ZR 88/16, NJW 2018, 1089 Rn.
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f.).
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Mietverhältnis mangels Eintritts von [X.] nach §
563 Abs.
1, 2 [X.] beziehungsweise Fortsetzung nach § 563a Abs. 1 [X.] mit dem Beklag-ten als Erben fortgesetzt worden ist (§ 1922 Abs. 1, §
564 Satz
1 [X.]).
Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass er hiernach für die aus
dem Mietverhältnis resultierenden Verbindlichkeiten [X.] (§ 1967 Abs. 1 [X.]). Auch die erst nach dem Tod des Mieters fällig wer-denden Forderungen des Vermieters aus einem vom Erblasser eingegangenen Mietverhältnis -
vorliegend die Betriebskosten -
sind "vom Erblasser [X.] Schulden" im Sinne des § 1967 Abs. 2 [X.], sogenannte Erblasserschulden (vgl. [X.], Urteile vom 23. Januar 2013 -
VIII ZR 68/12, [X.], 933 Rn.
17; vom 5. Juli 2013 -
V [X.], [X.], 3446 Rn. 13 mwN). Der [X.] unterliegt dabei (zunächst) sowohl der Nachlass als auch das [X.] des Erben (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2013 -
V [X.], aaO Rn. 6).
3. Wie das Berufungsgericht weiter im Ausgangspunkt zutreffend gese-hen hat, kann der Erbe bezüglich solcher Erblasserschulden seine zunächst uneingeschränkte Haftung mit der Folge beschränken, dass nur noch der Nach-lass, nicht jedoch der Erbe mit seinem eigenen Vermögen haftet. Eine Möglich-keit, die mit dem Erbfall beziehungsweise mit der Annahme der Erbschaft

vorliegend durch Ablauf der Ausschlagungsfrist (§ 1943 Halbs. 2 [X.])

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getretene [X.] zwischen dem ererbten Vermögen sowie dem [X.] wieder rückgängig zu machen, mithin beide Vermögens-massen voneinander abzusondern, ist die -
vorliegend im November 2015 an-geordnete -
Nachlassverwaltung. Diese führt dazu, dass der Erbe für Erblasser-schulden nicht mehr mit seinem eigenen Vermögen haftet, sondern sich die Haftung auf den Nachlass beschränkt (§ 1975 [X.]). Der Erbe
verliert seine Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis (§ 1984 Abs. 1 Satz 1 [X.]). An seine Stelle tritt der Nachlassverwalter, so dass Ansprüche gegen diesen geltend zu machen sind (§ 1984 Abs. 1 Satz 3 [X.]).
Die Haftungsbeschränkung erstreckt sich jedoch
nicht auf Forderungen, für welche der Erbe nicht nur als solcher, sondern (auch) persönlich haftet. Dies ist der Fall bei [X.]. Hierbei handelt es sich um [X.], die der Erbe bei der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses eingeht. Sie haben eine Doppelnatur und sind sowohl [X.]en des Erben als auch Nachlassverbindlichkeiten (vgl. [X.], Urteile vom 31.
Januar 1990 -
IV ZR 326/88, [X.]Z 110, 176, 179; vom 23.
Januar 2013

VIII
ZR 68/12, aaO Rn. 16; vom 5. Juli 2013 -
V [X.], aaO Rn. 14, mwN; vgl. auch [X.], 343, 345; [X.], Erbrecht, [X.], 2010, Rn. 3397). Für sie haftet der Erbe persönlich mit seinem Vermögen und mit dem Nachlass. Handelt es sich um einen Fall nicht ordnungsgemäßer Verwaltung des Nach-lasses oder steht das Verhalten des Erben damit in keinem Zusammenhang, haftet er ausschließlich mit dem eigenen Vermögen -
sogenannte (reine) Eigen-schulden. In beiden Fällen wirkt sich die infolge der Nachlassverwaltung einge-tretene Haftungsbeschränkung nicht aus; die (auch) persönliche Haftung [X.] fort und der Erbe kann trotz angeordneter Nachlassverwaltung in [X.] genommen werden (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2016, §
1967 Rn. 5 ff.). Hiernach ist maßgebend, um welche Art von Schuld es
sich bei den vorliegend streitigen Forderungen handelt.
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4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht diesbezüglich indes ange-nommen, dass das Unterlassen der [X.]ündigung nach § 564 Satz 2 [X.] eine Verwaltungsmaßnahme darstelle, die zu einer Eigenhaftung des Beklagten [X.]. Der maßgebende Zeitpunkt, ab dem die fortlaufend fällig werdende Schuld aufhört, eine "vom Erblasser herrührende" (§
1967 Abs. 2 [X.]), also eine Erb-lasserschuld zu sein, ist

entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

nicht das Verstreichenlassen der [X.]ündigungsfrist des § 564 Satz 2 [X.]. Allein das unterlassene Gebrauchmachen des Erben von seinem Recht zur außerordentli-chen [X.]ündigung begründet nicht seine persönliche Haftung.
a) Eine die Erbenhaftung begründende Verwaltungsmaßnahme kann rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Natur sein. Entscheidend ist stets, ob ein eigenes Verhalten des Erben [X.] ist (vgl. [X.], Urteile vom 31.
Januar 1990 -
IV ZR 326/88, aaO; vom 5. Juli 2013 -
V [X.], aaO; Münch[X.]omm[X.]/[X.]üpper,
7. Aufl., § 1967 Rn. 21).
b) Allein das Unterlassen der [X.]ündigung nach § 564 Satz 2 [X.] durch den Erben des Mieters stellt, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, [X.] dar, die zu einer persönlichen Haftung führt.
aa) Nach § 564 Satz 2 [X.] sind sowohl der Vermieter als auch der Erbe mit dem das Mietverhältnis fortgesetzt wird, berechtigt, dieses innerhalb eines Monats außerordentlich mit der gesetzlichen Frist (§ 573d [X.]) zu kündigen, nachdem sie vom Tod des Mieters und davon [X.]enntnis erlangt haben, dass weder ein Eintritt in das Mietverhältnis -
nach § 563 Abs. 1, 2 [X.] -
noch des-sen Fortsetzung -
nach § 563a Abs. 1 [X.] -
erfolgt sind. Der [X.] hat bereits entschieden, dass im Falle der Ausübung dieses [X.]ündigungsrechts auch die nach dem Erbfall und bis zur Beendigung des Mietverhältnisses fällig [X.] Forderungen reine Nachlassverbindlichkeiten bleiben ([X.]surteil vom 24
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23.
Januar 2013 -
VIII ZR 68/12, aaO Rn. 15 ff.; so auch [X.], Urteil vom 26.
September 2013 -
IX ZR 3/13, NJW 2014, 389 Rn. 10).
bb) Ob der Erbe demgegenüber im Falle der Nichtausübung des vorge-nannten [X.]ündigungsrechts für die nach Ablauf der [X.]ündigungsfrist fällig wer-denden Forderungen unbeschränkbar (auch) persönlich haftet, ist umstritten.
(1) Nach einer Ansicht sind Ansprüche aus dem Mietverhältnis, die nach dem versäumten [X.]ündigungstermin des § 564 Satz 2 [X.] fällig werden, [X.] auch [X.]en des Erben.
Dabei wird überwiegend angenommen, dass es sich hierbei um [X.] handelt, da die Entscheidung des Erben, von dem [X.]ündi-gungsrecht keinen Gebrauch zu machen, als Verwaltungsmaßnahme zu werten sei (vgl. [X.], [X.] (75) 1910, 352; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl. [1930], §
1967 [X.]. 6a; [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl. [1954], § 1967 Rn. 29; Soergel/
[X.], [X.], 13. Aufl., §
1967 Rn. 2; [X.], [X.], 1994, S.
159 f.; [X.], [X.], 325, 329; [X.], [X.], 321, 323; [X.]. [X.], 424 f.; im Ergebnis auch [X.], [X.], 1994, S. 638 f.). Das Verstreichenlassen der [X.]ündigungsfrist sei dem -
stillschweigenden -
Abschluss eines [X.] gleichzusetzen, da in der Nichtausübung der [X.]ündigung der konkludente Wille zur endgültigen Übernahme des Mietverhältnisses zu sehen sei. Bei wertender Betrachtung sei der Fortbestand des Mietverhältnisses nach Ablauf der [X.]ündigungsfrist daher nicht mehr auf den Erblasser zurückzuführen (vgl. [X.], [X.], aaO; [X.], [X.] 2013, 362, 366; [X.]t-Futterer/Streyl, Mietrecht, 14. Aufl., §
564 [X.] Rn. 3).
Andere sehen in den nach Ablauf der [X.]ündigungsfrist des §
564 Satz
2 [X.] fällig werdenden Forderungen sogar reine [X.]en des Er-28
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ben (so Boehmer, Erbfolge und Erbenhaftung, 1927, S.
121 f.; [X.], [X.], 1968, S.
28), weil das Gesetz in § 564 Satz 2 [X.] den Zeitpunkt benenne, ab dem der Erbe das Mietverhältnis im eigenen Namen und für eigene Rech-nung fortsetze.
(2) Nach der Gegenansicht bleiben auch die nach Ablauf der Frist des §
564 Satz 2 [X.] entstandenen Forderungen reine Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1967 [X.]. Das bloße Unterlassen der [X.]ündigung führe nicht zur Begründung von [X.] oder [X.]en des Erben, da dieser lediglich von einem ihm zustehenden Recht keinen Gebrauch gemacht habe. Damit könne allein das Unterlassen kein tauglicher Anknüp-fungspunkt für seine persönliche Haftung sein (vgl. [X.], [X.] (75) 1910, 463; [X.]/[X.], aaO Rn. 24; [X.], Erbrecht, aaO Rn. 3401; [X.], [X.] 1997, 34 [zu der Vorgängerregelung in §
569 Abs.
1 Satz
2 [X.] aF]).
(3) Die letztgenannte Ansicht trifft zu. Allein die Nichtausübung des [X.] [X.]ündigungsrechts durch den Erben führt nicht dazu, dass da-nach fällig werdende Forderungen aus dem Dauerschuldverhältnis Nachlasser-benschulden beziehungsweise [X.]en werden. Insbesondere ist allein dem Verstreichenlassen der Möglichkeit zur außerordentlichen [X.]ündigung ein dem stillschweigenden Abschluss eines [X.] gleichzusetzender rechtsgeschäftlicher Erklärungswert nicht beizumessen.
(a) Bereits der Sinn und Zweck der außerordentlichen [X.]ündigungsmög-lichkeit des § 564 Satz 2 [X.] spricht dagegen, in deren bloßen Nichtausnut-zung eine zur Eigenhaftung des Erben führende Verwaltungsmaßnahme zu sehen.

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Der Zweck des § 564 Satz 2 [X.] liegt darin, der fehlenden persönlichen (vertraglichen) Verbindung zwischen dem Vermieter und dem Erben Rechnung zu tragen. Tritt der bisher nicht in einer solchen Verbindung zum Vermieter ste-hende Erbe in das Mietverhältnis ein, gewährt § 564 Satz 2 [X.] jeder Ver-tragspartei das Recht zur außerordentlichen [X.]ündigung (vgl. Motive zum Ent-wurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1888, [X.], [X.]; [X.], S.
220; [X.], 35, 37; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2018, § 564 Rn.
3; Münch[X.]omm[X.]/Häublein, 7. Aufl., § 564 Rn. 2).
Dieses Recht ist jedoch keine Pflicht. Es räumt dem Erben lediglich die Möglichkeit ein, sich aus dem Mietverhältnis, in das er eingetreten ist, zu lösen. Eine darüberhinausgehende Zielsetzung, [X.]larheit darüber zu schaffen, wer künftig und endgültig Schuldner der dem verstorbenen Mieter obliegenden Pflichten ist (so aber [X.], [X.] 2013, 362, 366), wohnt der Vorschrift nicht inne. Für eine solche [X.]larstellung besteht auch kein Bedürfnis, da die erbrecht-lichen Vorschriften die Rechte-
und Pflichtenstellung regeln. Die [X.]ündigungs-möglichkeit des § 564 Satz
2 [X.] schützt somit lediglich die Interessen beider Vertragspartner an [X.], begründet im Falle ihrer Nichtausübung jedoch nicht die Eigenhaftung des Erben (vgl. [X.], Erbrecht, aaO).
Auch dient das Sonderkündigungsrecht dabei in erster Linie dem [X.], da die im Einzelfall aufgrund der Dauer des Mietverhältnisses verlängerte [X.]ündigungsfrist (§ 573c Abs. 1 Satz 2 [X.]) abgekürzt wird (§
573d Abs. 2 [X.]) und er insbesondere kein berechtigtes Interesse darlegen muss (§
573d Abs. 1 [X.]; vgl. BT-Drucks. 14/4553, [X.]). Demgegenüber kann der Mieter gemäß § 573d Abs. 2 Satz 1 [X.] das Mietverhältnis ohnehin innerhalb der ge-setzlichen Frist und ohne Vorliegen eines Grundes kündigen. Auf das Sonder-kündigungsrecht des § 564 Satz 2 [X.] ist er somit nur angewiesen, wenn es sich um ein Zeitmietverhältnis (§ 575 Abs. 1 [X.]) handelt oder wenn die [X.]ün-35
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digung
zulässigerweise (vgl. hierzu etwa [X.]surteile vom 22. Dezember 2003 -
VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448; vom 23. November 2005 -
VIII ZR 154/04, [X.], 1056 Rn. 14) für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. [X.]/[X.], aaO Rn. 8). Die Annahme einer persönlichen Haftung des Erben allein aufgrund Nichtausübung des [X.] stünde somit zu dessen Bedeutung für den Mieter außer Verhältnis.
(b) Vom Erben binnen eines Monats ab [X.]enntnis vom Eintritt in das Miet-verhältnis und
seiner Erbenstellung die [X.]ündigung zu verlangen, um eine per-sönliche Haftung zu vermeiden, ist zudem mit seinem Recht, über die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft zu entscheiden, nicht zu vereinbaren (vgl. [X.], Erbrecht, aaO).
Hierfür steht dem Erben gemäß § 1944 Abs. 1 [X.] ein Zeitraum von sechs Wochen zur Verfügung (vgl. zur Frist [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2017, § 1944 Rn. 8). Da die [X.]ündigungsfrist des § 564 Satz 2 [X.] mit vier Wo-chen kürzer ist als diejenige zur Ausschlagung, müsste
der Erbe somit im Ein-zelfall vor seiner Entscheidung, ob er die Erbschaft annimmt oder ausschlägt, bereits das Mietverhältnis kündigen. Damit würde dem vorläufigen Erben fak-tisch eine Pflicht zur Verwaltung des Nachlasses auferlegt, die ihn aber grund-sätzRn.
1). Zudem steht die mit der [X.]ündigung verbundene Folge der irreversiblen Beendigung des Mietverhältnisses mit der dem Erben durch das [X.] eingeräumten Möglichkeit, über die Annahme der Erbschaft binnen sechs Wochen frei zu entscheiden, in Wi[X.]pruch. Der Erbe müsste die Zu-sammensetzung des Nachlasses ändern, noch bevor er sich -
gegebenenfalls nach weiteren Erkundigungen über Art und Bestand -
zu dessen dauerhafter Übernahme zu erklären hat.
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(c) Die Annahme einer nicht beschränkbaren persönlichen Haftung des Erben ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zum Schutz des [X.] geboten.
Zwar führt die Nachlassverwaltung dazu, dass sich der Vermieter bezüg-lich der nach Ablauf der [X.]ündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten -
sofern eine sonstige Verwaltungsmaßnahme des Erben nicht vorliegt -
nur aus dem Nachlass befriedigen kann. Dies ist jedoch Folge der gesetzlich vorgese-henen Haftungsbeschränkungsmöglichkeit, wobei den Interessen der [X.] dadurch hinreichend Rechnung getragen wird, dass der Erbe nicht mehr über den Nachlass verfügen (§ 1984 Abs. 1 Satz 1 [X.]) und diesen damit nicht mehr schmälern kann. Dem Vermieter steht somit zur Befriedigung seiner Forderung mit dem Nachlass die Vermögensmasse des von ihm gewähl-ten Vertragspartners -
des Erblassers -
zur Verfügung.
Zur Vermeidung weiterer auflaufender Forderungen kann auch der [X.] das Mietverhältnis kündigen. Neben dem außerordentlichen [X.]ündigungs-recht aus § 564 Satz 2 [X.] kann er sich regelmäßig auf eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 1 [X.] berufen, etwa wenn der Erbe auf die erste ausgebliebene Mietzahlung erklärt, der Nachlass sei wertlos, und die [X.] erhebt. Der Vermieter muss in einem solchen Fall nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 [X.], mithin wei-tere Nichtzahlungen, abwarten (vgl. [X.]surteil vom 9. März 2005

[X.], NJW 2005, 2552 unter [X.]; [X.], [X.], 424).
Zudem hat der Vermieter die Möglichkeit, einer Berufung des Erben auf die Haftungsbeschränkung auf den Nachlass entgegenzuwirken. Er kann ihn zur Aufstellung eines [X.] über den Nachlass auffordern. Versäumt der Erbe die ihm hierzu gesetzte Frist (§ 1994 Abs. 1 Satz 2 [X.]) 40
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oder ist ihm Inventaruntreue (§ 2005 Abs. 1 Satz 1 [X.]) vorzuwerfen, führt dies ohne Verschulden zu einer unbeschränkbaren, persönlichen Haftung allen [X.] gegenüber. Verweigert der Erbe nach erstelltem [X.] die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, haftet er dem Gläubiger gegenüber, der den Antrag auf eidesstattliche Versicherung gestellt hat, unbe-schränkt (§ 2006 Abs. 3 Satz 1 [X.]).
(d) Der Erbe wird allerdings
in der Regel Anlass haben, sich in eigenem Interesse Gedanken über die Fortführung des Mietverhältnisses zu machen. Denn wenn er die [X.]ündigung unterlässt, obwohl er die Wohnung nicht nutzt und auch nicht nutzen will, entstehen laufend unnötige weitere Mietkosten, die den Nachlass des Erben schmälern. Zudem kommt gegebenenfalls auch eine Haf-tung des Erben mit seinem [X.] gegenüber den übrigen Nachlass-gläubigern in Betracht (§ 1978 Abs. 1 [X.]), wenn die [X.] dadurch geschmälert wird und zur
Befriedigung der Nachlassverbindlichkeiten nicht mehr ausreicht (vgl. [X.]/[X.], aaO Rn.
24; Münch[X.]omm[X.]/
[X.]üpper, aaO, §
1978 Rn. 2; [X.], Erbrecht, aaO, Rn.
3574; [X.], [X.], 175, 176).
c) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der Beklagte ha-be von einer [X.]ündigung des Mietverhältnisses "bewusst"
abgesehen, um die Wohnung "gezielt zur weiteren
Aufbewahrung des Nachlasses zu nutzen". [X.] Vorbringen lässt sich der angegebenen Stelle der Berufungsbegründung des Beklagten nicht entnehmen und ist auch sonst weder festgestellt noch er-sichtlich. Im Übrigen könnte einer solchen nicht nach Außen erkennbaren inne-ren Willensbildung der oben genannte rechtsgeschäftliche Erklärungswert nicht beigemessen werden.

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d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich für die Beur-teilung der Rechtsfolgen eines Unterlassens der [X.]ündigung des Erben des Wohnraummieters nach § 564 Satz 2 [X.] nichts aus dem Urteil des V.
Zivilsenats vom 5. Juli 2013 (V [X.], aaO Rn. 15) herleiten. Diese Ent-scheidung des [X.] beruht, wie darin ausdrücklich hervorgehoben ist, auf den Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts.
5. [X.] erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
Zwar kommt eine Eigenhaftung des Beklagten insoweit in Betracht, als er im Zeitraum vor der Anordnung der Nachlassverwaltung einen fälligen [X.] des [X.]lägers auf Herausgabe der Mietsache nach der Beendigung des [X.] nicht erfüllt hat. Denn das Unterlassen hat Handlungsqualität, wenn für den Erben eine Rechtspflicht zum Handeln bestand und er hiergegen verstößt (vgl. Münch[X.]omm[X.]/[X.]üpper, 7. Aufl., § 1967 Rn. 21). Eine solche Pflicht bestand vorliegend in Form der Pflicht zur Rückgabe der Mietsache ge-mäß § 546 Abs. 1, § 985, § 857 [X.] nach wirksamer Beendigung des Mietver-hältnisses.
Insoweit fehlt es jedoch bisher an ausreichenden Feststellungen des Be-rufungsgerichts dazu, zu welchem Zeitpunkt das Mietverhältnis geendet hat und der Herausgabeanspruch des [X.]lägers fällig geworden ist. Nach dem im Beru-fungsurteil in Bezug genommenen Urteil des [X.]s vom 11. Mai 2016 im Vorprozess ist der Beklagte zur Räumung und Herausgabe der Mietwohnung aufgrund einer [X.]ündigung vom 30. April 2015 verurteilt worden. Feststellungen dazu, zu welchem Zeitpunkt der Herausgabeanspruch fällig geworden ist, sind jedoch bisher nicht getroffen.

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III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht
entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Die genaue Feststellung des Zeitpunktes der Rückgabepflicht des [X.] ist entscheidungserheblich. Zwar macht der [X.]läger vorliegend einen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten nach Abrechnung geltend. Ein solcher Anspruch wird erst mit Zugang einer formell ordnungsgemäßen [X.] fällig (st. Rspr.; vgl. etwa [X.]sbeschluss [[X.]] vom 19.
Dezember 1990 -
VIII ARZ 5/90, [X.]Z 113, 188, 194; [X.]surteile vom 27.
November 2002 -
VIII ZR 108/02, [X.], 334 unter [X.]; vom 28. April 2010 -
VIII ZR 263/09, NJW 2010, 1965 Rn. 8; vom 7. Februar 2018 -
VIII ZR 189/17, NJW 2018, 1599 Rn. 25). Die Fälligkeit trat vorliegend im November 2016 ein und liegt damit, unabhängig von deren genauem Zeitpunkt, nach der Fälligkeit der Herausgabepflicht. Jedoch kommt es zur Beurteilung der Frage, ob der Beklagte persönlich haftet, auf die Fälligkeit der einzelnen, in die [X.] eingeflossenen, [X.] an, da diese, auch wenn sie als Saldo einer Betriebskostenjahresabrechnung verlangt werden, in der Sache wiederkehrende Leistungen bleiben (vgl. [X.]surteil vom 20. Juli 2016 -
VIII ZR 263/14,
NJW 2016, 3231 Rn. 19). Damit kann der [X.]harakter die-ser vorliegend monatlich zu zahlenden Schuld als Erblasserschuld einerseits beziehungsweise [X.] oder [X.] andererseits durch den späteren Fälligkeitszeitpunkt eines Anspruchs aus der [X.] nicht mehr geändert werden. Somit stellen die vor Fälligkeit der Rückgabepflicht aus §
546 Abs. 1, § 985 [X.] zu zahlenden Betriebskosten 50
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Erblasserschulden dar, für welche der Beklagte infolge der Nachlassverwaltung nicht (mehr) in Anspruch genommen werden kann.
Für das weitere Verfahren weist der [X.] darauf hin, dass ein Vorbehalt nach § 780 ZPO nur ausgesprochen werden darf, wenn der Erbe als Prozess-partei wegen einer (reinen) Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 [X.]) in Anspruch genommen wird, was vorliegend nicht der Fall ist. Denn die Vorschrift des § 780 ZPO soll sicherstellen, dass der Titel bereits regelt, ob sich der Erbe in der Zwangsvollstreckung auf die Beschränkung seiner Haftung (noch) berufen kann ([X.], Urteil vom 11. Juli 1991 -
IX ZR 180/90, NJW 1991, 2839, 2840). Wenn der Erbe auch persönlich haftet, ist dies nicht der Fall (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Juli 2013 -
V [X.], aaO Rn.
6 mwN).
Im vorliegenden Verfahren kann der [X.]läger den Beklagten -
wie oben
un-ter II. bereits ausgeführt -
nur wegen [X.]en mit Erfolg in [X.] nehmen, weil die Nachlassverwaltung angeordnet ist und eine [X.]lage

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wegen reiner Erblasserschulden nur gegen die Nachlassverwalterin gerichtet werden kann (§ 1984 Abs. 1 Satz 3 [X.]).
Dr. Milger
Dr. [X.]
[X.]

[X.]osziol
Dr. [X.]t

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.08.2017 -
87 [X.] 4393/16 -

LG [X.], Entscheidung vom 04.04.2018 -
23 [X.]/17 -