Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2010, Az. VII ZR 218/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Februar 2010 [X.], Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 57 Abs. 2; BGB § 126 Die Schriftform für die Vereinbarung eines Honorars für die örtliche Bauüberwa-chung bei Ingenieurbauwerken und Verkehrsanlagen ist gewahrt, wenn dem [X.] ein Angebot über ein Honorar vorausgeht, das mit einem Prozentsatz von 2,65 der anrechenbaren Kosten errechnet wird, und der Vertrag sodann, ohne dass der Prozentsatz von 2,65 nochmals erwähnt wird, dieses Honorar als Be-rechnungshonorar vorsieht. [X.], Urteil vom 11. Februar 2010 - [X.] - OLG Düsseldorf

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2010 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] Kuffer, [X.], Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] werden das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 28. Oktober 2008 und das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 4. Dezember 2007 aufgehoben. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin [X.] • zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. Februar 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewie-sen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt als Erbin ihres Ehemannes, eines Ingenieurs (künf-tig: Erblasser), restliches Honorar. 1 Der Beklagte und der Erblasser schlossen 2001 zwei Verträge über In-genieurleistungen im Zusammenhang mit der Aufhöhung und Sanierung eines Banndeiches, darunter einen [X.] Bauoberleitung, Objektbetreuung 2 - 3 - und Dokumentation sowie die örtliche Bauüberwachung. Die Parteien verein-barten für diesen Vertrag ein Berechnungshonorar, das mit 359.518,38 DM net-to ausgewiesen war. Dem war ein Angebot des Erblassers mit einer Honorarbe-rechnung vorausgegangen, die mit diesem Nettobetrag endete und in der für die örtliche Bauüberwachung nach § 57 [X.] 2,65 % von den anrechenbaren Kosten in Ansatz gebracht worden waren. Die Klägerin verlangt aus diesem Vertrag eine Restzahlung von 27.266,17 • und aus dem anderen Vertrag 1.557,51 •. Insgesamt macht sie [X.] • zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem [X.] seit 18. Februar 2006 geltend. Zwischen den Parteien ist, nachdem der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin nach Vorlage des Erbscheins nicht mehr in Frage gestellt hat, lediglich das Honorar für die örtliche Bauüberwa-chung aus § 57 [X.] (in der damals geltenden Fassung vom 1. Januar 1996, künftig nur: [X.]) streitig. Die Klägerin meint, sie könne ein Honorar auf der Basis einer Vereinbarung von 2,65 % der anrechenbaren Kosten verlangen. Der Beklagte ist der Auffassung, es gelte gemäß § 57 Abs. 2 Satz 3 [X.] ein Prozentsatz von 2,1. Auf dieser Grundlage hat er eine Überzahlung der Schlussrechnung zum [X.] örtliche Bauüberwachung von 23.117,35 • errechnet und insoweit mit seinem daraus folgenden Anspruch ge-gen den [X.] in Höhe von 1.557,51 • die Aufrechnung erklärt. 3 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. 4 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Be-gehren weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision der Klägerin führt zur Verurteilung des Beklagten zur [X.] von [X.] • zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20. Februar 2006. Wegen des geringfügig überhöhten Zins-anspruchs war die Klage abzuweisen. [X.] Das Berufungsgericht stimmt dem [X.] in der Beurteilung zu, dass das Schriftformerfordernis des § 57 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht gewahrt sei und die Klägerin daher nur ein Honorar von 2,1 % der anrechenbaren Kosten verlangen könne. 7 Im [X.] Bauüberwachung sei der Prozentsatz von 2,65 nicht aufgeführt. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei dem Formerfordernis nicht dadurch genügt, dass das unter § 7 des Vertrags als "Berechnungshonorar" genannte Honorar von 359.518,38 DM mit dem Angebotspreis des Erblassers übereinstimme. Allein durch die Bezeichnung der Vergütung als Berechnungs-honorar werde die Berechnungsformel selbst nicht zum Vertragsinhalt. [X.] sei, dass die Grundlagen für die Honorarberechnung im Vertrag schriftlich fixiert werden. Dazu gehöre auch die Vereinbarung über den Prozentsatz der anrechenbaren Kosten nach § 57 Abs. 2 Satz 1 [X.]. 8 Der schriftliche Vertrag nehme auf das Angebot des Erblassers keinen ausreichenden Bezug, so dass die Schriftform nicht gewahrt sei. Dafür, dass die Honorarberechnung dem Vertrag als Anlage beigefügt worden sei, sei kein Beweis angetreten worden. 9 - 5 - I[X.] 10 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 11 1. Gemäß § 57 Abs. 2 Satz 3 [X.] gilt ein Honorar von 2,1 vom Hundert der anrechenbaren Kosten nach § 52 Abs. 2, 3, 6 und 7 [X.] als vereinbart, wenn ein Honorar nach Satz 1 oder Satz 2 nicht bei Auftragserteilung schriftlich vereinbart worden ist. Das Honorar für die örtliche Bauüberwachung kann nach § 57 Abs. 2 Satz 1 [X.] mit 2,1 bis 3,2 vom Hundert der anrechenbaren Kos-ten nach § 52 Abs. 2, 3, 6 und 7 [X.] vereinbart werden. Eine derartige [X.] haben die Parteien schriftlich bei Auftragserteilung getroffen. Sie [X.] sich aus dem von beiden Seiten unterschriebenen [X.] [X.]. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der zu vereinbarende Prozentsatz in der Vertragsurkunde fixiert sein müsste. a) Die nach § 57 Abs. 2 [X.] erforderliche Schriftform ist gewahrt, wenn eine Vereinbarung über den Prozentsatz in einer Urkunde enthalten ist, die [X.] unterschrieben haben, § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB. Ob eine Vereinba-rung über den Prozentsatz getroffen worden ist, ist durch Auslegung der unter-schriebenen Erklärung zu ermitteln. Diese Auslegung ist nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen. Es können auch außerhalb des Vertrags liegende, zur Erforschung des [X.] geeignete Umstände herangezogen wer-den ([X.], Urteil vom 25. März 1983 - [X.], [X.] 87, 150, 154; Urteil vom 20. Dezember 1974 - [X.], [X.] 63, 359, 362), wenn der ein-schlägige rechtsgeschäftliche Wille der Parteien in der Urkunde einen, wenn auch nur unvollkommenen, Ausdruck gefunden hat. Die Grenze bei der Berück-sichtigung dieser Umstände ist erst dort überschritten, wo der beurkundete Text die Richtung des rechtsgeschäftlichen Willens nicht einmal dem Grunde nach erkennen lässt ([X.], Urteil vom 20. Dezember 1974 - [X.], aaO, 364). 12 - 6 - Nach diesen Grundsätzen kann von einer Vereinbarung eines Prozent-satzes der anrechenbaren Kosten gemäß § 57 Abs. 2 [X.] auch dann [X.] werden, wenn der Prozentsatz in der Vertragsurkunde nicht fixiert ist, jedoch ein entsprechender Wille in der Vertragsurkunde zum Ausdruck gekom-men ist und die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände diesen Willen bestätigen. Es besteht kein Grund, von diesen anerkannten [X.] bei der Anwendung der Schriftformregeln der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure abzuweichen. Zu Unrecht beruft sich die Revisions-erwiderung für ihre abweichende Meinung auf Vygen in [X.]/ [X.]/Vygen, [X.], 6. Aufl., § 4 Rdn. 16. Dort ist lediglich zutreffend dar-gestellt, dass zu der schriftlichen Honorarvereinbarung auch die für die Hono-rarberechnung maßgeblichen Berechnungskriterien gehören. Zu der [X.], eine Honorarvereinbarung nach den allgemeinen Grundsätzen so auszule-gen, dass ein Berechnungsfaktor vereinbart ist, verhält sich der Kommentar nicht. 13 b) Das Berufungsgericht hat diese Auslegung nicht vorgenommen. Da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, kann der Senat sie selbst vor-nehmen ([X.], Urteil vom 10. Juli 2003 - [X.] ZR 411/01, [X.], 1566 = [X.] 2003, 762 = NZBau 2003, 562). Der Wille der Parteien, einen Prozentsatz von 2,65 zu vereinbaren, hat in der Vertragsurkunde einen zwar nur unvoll-kommenen, aber noch ausreichenden Ausdruck gefunden, indem einerseits ein Berechnungshonorar vereinbart ist und andererseits die Honorarvereinbarung einen festen Betrag von 359.518,38 DM ausweist. Mit dieser Vereinbarung ha-ben die Parteien verdeutlicht, dass das angegebene Honorar nach der Hono-rarordnung für Architekten und Ingenieure berechnet wird, eine Berechnung mit bestimmten Berechnungsfaktoren bereits stattgefunden hat und die dieser Be-rechnung zugrunde gelegten nicht variablen Berechnungsfaktoren gelten sollen. 14 - 7 - Auf dieser Grundlage bestehen keine Bedenken, für die Auslegung der Honorarvereinbarung auf die dem Vertragsschluss vorausgegangene [X.] zurückzugreifen. In dieser Honorarberechnung ist das Honorar für die örtliche Bauüberwachung nach einem Prozentsatz von 2,65 berechnet. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Parteien ihrer [X.] diesen Prozentsatz zugrunde legen wollten. Das ergibt sich schon daraus, dass das in der Honorarberechnung ermittelte Honorar mit 359.518,38 DM identisch ist mit dem im Vertrag genannten Berechnungshono-rar. Diese Identität kann vernünftigerweise nur darauf zurückgeführt werden, dass die Parteien den in der Honorarberechnung genannten Prozentsatz ak-zeptierten. 15 2. Die Parteien haben daher [X.] gemäß § 57 Abs. 2 Satz 1 [X.] eine Honorarvereinbarung von 2,65 vom Hundert der anrechenbaren Kosten getroffen. Da gegen die Honorarberechnung in den Schlussrechnungen im Übrigen keine Bedenken erhoben wurden, steht der Klägerin der geltend gemachte [X.] von [X.] • zu. Die Aufrechnung des [X.] geht ins Leere, weil eine Überzahlung nicht vorliegt. 16 Mit der Bezahlung befindet sich der Beklagte erst seit dem 20. Februar 2006 in Verzug, § 286 Abs. 3 BGB. Soweit die Klägerin für einen früheren Zeitraum Zinsen beansprucht, ist die Klage abzuweisen. 17 - 8 - II[X.] 18 [X.] beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. [X.] Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.12.2007 - 4 O 491/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.10.2008 - [X.] U 3/08 -