Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2017, Az. XI ZR 467/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:210217UXIZR467.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XI [X.]
Verkündet am:
21.
Februar 2017
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 256 Abs. 1
Zur Zulässigkeit einer auf die Feststellung gerichteten Klage, ein Verbraucher-darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der auf seinen Abschluss gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers in ein [X.] umgewandelt.
[X.], Urteil vom 21. Februar 2017 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-

Der X[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Januar 2017
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die
Richter Dr.
[X.] und [X.] sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und
Dr.
[X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der
[X.] wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 22.
September 2015 auf-gehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22.
Zivilkammer
des [X.]s [X.]
I vom 13.
Mai 2015 wird [X.], soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95

über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31.
Dezember 2014 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

-
3

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der [X.] geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Wider-rufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vor-gerichtlich verauslagter Anwaltskosten.
Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des [X.] zwei

überwiegend noch valutierende
-
Verbraucherdarlehensverträ-ge über 70.000

e belehrte die Klägerin über ihr
Wi-derrufsrecht jeweils wie folgt:

1
2
-
4

-
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-
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-
7

Mit Schreiben vom 8.
Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die [X.] um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und
Mitteilung der "[X.] der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen"
werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der [X.] "rechtliche Schritte zur Durch-setzung des Widerrufes"
zu ersparen. Mit Schreiben vom 9.
September 2014 und vom
11.
September 2014

dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9.
September 2014

wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück
und unterbreitete [X.].
Die Klägerin legte der
[X.] im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung"
ihres Prozess-bevollmächtigten vor, auf das
die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zu-rückweisung des Widerrufs reagierte.
Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam wi-derrufen"
und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darle-hensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung"
für eine der [X.] gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich
verauslagter Anwaltskosten hat das [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs-
und Zahlungsklage weiterverfolgt hat,
hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Ände-rung ihres [X.] veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8.
April 2014
(richtig: 8.
Juli 2014)
die Darlehensverträge in [X.] "umgewandelt"
worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich
verauslag-ter Anwaltskosten verurteilt. Mit
ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung
weiter.

3
4
-
8

Entscheidungsgründe:

Die Revision der [X.] hat Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.
Über die Revision
ist
antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündli-chen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern be-ruht auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962

V
ZR
110/60, [X.]Z
37, 79, 81 f.).

[X.]
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner
Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung
zulässig. Das Bestehen eines [X.]s sei feststellungsfähig. Die Klä-gerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen
lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten
wirtschaftlich lediglich über
die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer
Vorfälligkeitsentschädigung. Eine
Klage der [X.] auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne
die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage
abwehren. Im Falle einer [X.] der Klägerin
betreffe im ihr
günstigen Fall die Rechtsmeinung
des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in [X.] umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.
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-
9

Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr
erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Ertei-lung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen [X.]. Ein
Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung sol-cher
Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Wider-rufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es [X.] am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.
Aus dem Gesichtspunkt des [X.] begründet sei das Begeh-ren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.
Mit ihrem Schreiben vom 8.
Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf [X.] der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt,
um eine Eingangsbestätigung sowie
Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank"
angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der [X.] bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

I[X.]
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

8
9
10
-
10

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststel-lungsklage sei zulässig, weil das nach §
256 Abs.
1 ZPO erforderliche Feststel-lungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss
vielmehr, wie die Revision zu
Recht geltend macht, vorrangig mit der [X.] auf der Grundlage der §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) in Verbindung mit §§
346
ff.
[X.] gegen die Beklagte vorgehen.
a) Allerdings ist die Feststellungsklage der
Klägerin in
der zuletzt gestell-ten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14.
Oktober 2008

XI
ZR
173/07,

XI
ZR
248/07 und

XI
ZR
260/07, juris).
Vielmehr ist ihr
Antrag

insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst

in Übereinstimmung mit §
256 Abs.
1 ZPO auf die Feststel-lung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.
b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.
[X.]) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar
und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Pro-zess klären kann. Die auf Feststellung des [X.] gerichtete [X.] ist dann unzulässig (st.
Rspr., vgl. [X.], Beschluss vom 4.
April 1952

III
ZA
20/52, [X.]Z
5, 314, 315 und Urteil vom 2.
März 2012

V
ZR
159/11, WM
2013, 232 Rn.
14; [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., §
256 Rn.
7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revi-sionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1.
Juli 2014

XI
ZR
247/12, WM
2014, 1621 Rn.
18; [X.],
Urteile vom 8.
Juli 1955

I
ZR
201/53, [X.]Z
18, 98, 105
f. und vom 11.
Oktober 1989

IVa
ZR
208/87, WM
1990, 243).
11
12
13
14
-
11

bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.
(1)
Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überle-gungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der [X.] stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie
ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage
nicht davon ab, ob die Klägerin
ein Leistungsbegehren der [X.] auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders ab-wehren kann, sondern davon, ob sie den
wirtschaftlichen
Gegenstand ihres weiter gefassten [X.]

ihr aus dem [X.] resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12.
Januar 2016

XI
ZR
366/15, WM
2016, 454 Rn.
5
ff.)

möglich,
zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.
(2) Das ist hier der Fall:
(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin
möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] in Anspruch nehmen. Dem steht
nicht entgegen, dass

die Umwandlung der Darlehensverträge in [X.] unterstellt

eine "Sal-dierung"
der aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin
führte. Wechselseitige Ansprüche nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346 ff. [X.] unterliegen keiner automati-schen Verrechnung (Senatsurteil vom 10.
März 2009

XI
ZR
33/08, [X.]Z
180, 123 Rn.
19
f., Senatsbeschlüsse vom 22.
September 2015

XI
ZR
116/15, ZIP
2016, 109 Rn.
7 und vom 12.
Januar 2016

XI
ZR
366/15, WM
2016, 454 Rn.
16). Bis zur Aufrechnung
hat die Klägerin
einen Zahlungsanspruch auf 15
16
17
18
-
12

Rückgewähr der von ihr
auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.
(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin
auch zumutbar. Zwar hat der [X.] in Zusammenhang mit der Geltendmachung von
Schadens-ersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzu-mutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicher-weise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern ([X.], Urteile vom 12.
Juli 2005

VI
ZR
83/04, [X.]Z
163, 351, 361
f. und vom 21.
Januar 2000

V
ZR
387/98, WM
2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Er-mittlung der von ihr
erbrachten Leistungen, die sie nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] zurückverlangen kann, ohne [X.] möglich. Soweit sie von der [X.] Nutzungsersatz auf von ihr
erbrachte Zins-
und
Tilgungsleistungen beansprucht, kann
sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin
spie-gelbildlich §
497 Abs.
1 Satz
2 [X.] in der zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil
vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, WM
2016, 1930 Rn.
58, zur [X.] bestimmt in [X.]Z). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zah-lungsklage bedarf es daher nicht.
Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht
der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Scha-densentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsicht-lich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen 19
20
-
13

werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begeh-ren (Senatsurteil vom 27.
Mai 2008

XI
ZR
132/07, WM
2008, 1260 Rn.
51; [X.], Urteile vom 4.
Dezember 1986

III
ZR
205/85, NVwZ
1987, 733, vom 21.
Februar 1991

III
ZR
204/89, VersR
1991, 788 und
vom 17.
Juli 2009

V
ZR
254/08, NJW-RR
2010, 200 Rn.
11;
Beschluss vom 6.
März 2012

VI
ZR
167/11, r+s
2012, 461 Rn.
3). Nach
§
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten
Leistungen. Mit der Umwandlung des [X.] in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des [X.] betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins-
und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach §
812 Abs.
1 Satz 1 Fall
1, §
814 [X.] (Se-natsbeschluss vom 10.
Januar 2017

XI
ZB
17/16), da die primären Leistungs-pflichten aus dem [X.] entfallen sind. Damit ist die al-lein
die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrecht-liche Rechtsprechung nicht übertragbar.
(c) Eine Leistungsklage erschöpft
das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12.
Januar 2016 (XI
ZR
366/15, WM
2016, 454 Rn.
5
ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines [X.]s in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in
Fällen wie dem vorliegenden,
dem kein verbundener [X.] liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Ver-braucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom [X.] selbst, der als Dauer-schuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden [X.]. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin
wirtschaftlich in [X.] auf die §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] ge-21
-
14

stützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unter-schied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats
(Senatsurteile vom 27. Mai 2008

XI
ZR
132/07, WM
2008, 1260 Rn.
48
f. und vom 15.
Dezember 2009

XI
ZR
110/09, WM
2010, 331 Rn.
10) und des
XI[X.]
Zivilsenats
auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts ([X.], Urteile vom 7.
Mai 2008

XII
ZR
69/06, [X.]Z
176, 301 Rn.
37 und vom 3.
Juli 2002

XII
ZR
234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dor-tigen Kläger die Feststellung des [X.] des [X.] begehrten.
c) Die Leistungsklage tritt
auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung
rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weite-ren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30.
April 1991

XI
ZR
223/90,
WM
1991, 1115, vom 30.
Mai 1995

XI
ZR
78/94, WM
1995, 1219, 1220, insofern in [X.]Z
130, 59 nicht abge-druckt, und vom 5.
Dezember 1995

XI
ZR
70/95, WM
1996, 104). Im Gegen-teil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechts-kräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. [X.], Urteile vom 17.
Juni 1994

V
ZR
34/92, WM
1994, 1888, 1889
f. und vom 27.
März 2015

V
ZR
296/13, WM
2015, 1005 Rn.
8; anderer Sachverhalt Se-natsurteil vom 27.
Juni 1995

XI
ZR
8/94, [X.]Z
130, 115, 119
f.).
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies
nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter I[X.]2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt
hat, die Klägerin könne von der [X.] aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95

sen in Höhe von fünf

richtig:

Prozentpunkten ([X.], Beschluss vom 7.
Februar 2013

VII
ZB
2/12, WM
2013, 509 Rn.
12)
über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31.
Dezember 2014 ersetzt verlangen.
22
23
-
15

a) Das Berufungsgericht hat

seinen Rechtsstandpunkt als richtig unter-stellt, der Eintritt des [X.] der [X.] richte sich allein nach §
286 [X.]

rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug
sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirk-samen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen
den Schuldner voraus (vgl. [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
286 Rn.
8
ff.), auf den sich die

zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR
27/10, WM
2010, 1596 Rn.
14)

Mahnung beziehen muss
([X.], Urteile vom 6.
Mai 1981

IVa
ZR
170/80, [X.]Z
80, 269, 276
f. und vom 1.
Dezember 1961

VI
ZR
60/61, VRS
22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die
von der Klägerin beanspruchte Leistung
haben
weder sie selbst
in ihrem Schreiben vom 8.
Juli 2014 noch das [X.] klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht
zugleich
den Bezugspunkt für eine Mahnung oder
Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt.
Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der [X.], um eine Ungewiss-heit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt ([X.], Urteil vom 6.
Mai 1981

IVa
ZR
170/80, [X.]Z
80, 269, 277).
b) Auch nach Maßgabe der §
357 Abs.
1 Satz
2 und
3 [X.] a.[X.] in [X.] mit §
286 Abs.
3 [X.]
hätte das Berufungsgericht nicht davon ausge-hen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang
des Wi-derrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.]
a.[X.]
in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] befunden.

24
25
-
16

Zwar wollte der Gesetzgeber

wie der [X.] zu entnehmen

mittels des Zusatzes in §
357 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 [X.] a.[X.], die Frist des
§
286 Abs.
3 [X.] beginne "mit der Widerrufs-
oder [X.]", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungs-aufstellung als Voraussetzung des [X.] freistellen (vgl. BT-Drucks.
14/3195,
S.
33;
14/6040,
S.
199;
15/2946, S.
23
f.;
15/3483,
S.
22; au-ßerdem [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
357 Rn.
3, 5; MünchKomm[X.]/
[X.], 6.
Aufl., §
357 Rn.
40; [X.]/[X.], [X.], Neubearb.
2012, §
357 Rn.
8; [X.]/Medicus/Stürner, [X.], 8.
Aufl., §
357 Rn.
3).
Da der Gesetzgeber allerdings nur §
286 Abs.
3 [X.] an die besondere
Situation des Verbraucherwiderrufs
angepasst hat, unterliegt der Eintritt des [X.] im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (Münch-Komm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
357 Rn.
40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§
348, 320
[X.] nur dann in
Schuldnerverzug geraten, wenn
ihr die Klägerin die von ihr selbst nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] geschuldete Leistung
in einer den Annahmeverzug begründen-den Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.
Die Klägerin hat der [X.]
nach §
294 [X.] ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war ([X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
294 Rn.
2).
Ein der Erklärung der [X.], sie werde die ihr gemäß §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes ([X.], Urteil vom 20.
Januar 1988

IVa
ZR
128/86, WM
1988, 459; [X.]/[X.], [X.]O, §
295 Rn.
4; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
295 Rn.
7)
wörtliches Angebot der Klägerin nach §
295 Satz
1 [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 1991

V
ZR
229/90, [X.]Z
116, 244, 250)
26
27
28
29
-
17

hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8.
Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der [X.] vom 9.
September 2014 und 11.
September 2014.
Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte
werde auf ihrer Weigerung be-harren
([X.], Urteil vom 9.
Oktober 2000

II
ZR
75/99, WM
2000, 2384). [X.] hat die Beklagte in ihren
Schreiben vom 9.
September 2014 und 11.
September 2014
ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.
Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der aus-weislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des [X.] mandatiert worden (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 2016

IX
ZR
208/15, VersR
2016, 1139
Rn.
20).

II[X.]
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§
561 ZPO).
1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der [X.] die unter [X.]1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon [X.], weil die Feststellungsklage unzulässig ist.
2. Der
Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter [X.] unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des [X.] der [X.] ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich 30
31
32
33
34
-
18

verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung
verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen
verletzt habe.
Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (Münch-Komm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
249 Rn.
180).
Daran fehlt es hier. Vor der Entste-hung von Ansprüchen
nach §
357 Abs.
1 Satz 1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.]
soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19.
September 2006

XI
ZR
242/05, WM
2006, 2303 Rn.
16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.
Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der [X.] (§
563 Abs.
3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen
ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit ste-hen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.
1. Unbeschadet der
Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Kläge-rin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug
befand. Der [X.] ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises
bedarf (§
139 Abs.
2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28.
Oktober 2014

XI
ZR
348/13, [X.]Z
203, 115 Rn.
70, vom 22.
Juni 1999

XI
ZR
316/98, WM
1999, 1555
f.
und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR
387/15, WM
2017, 84 35
36
37
-
19

Rn.
39; [X.], Urteil vom 21.
November 1991

I
ZR
98/90, NJW-RR
1992, 868, 869
f.).

2.
Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.
a) Der Senat kann auf die Revision der [X.] die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des [X.] erkannt hätte, auf diese Tatsache hin-weisen
müssen.
In solchen Fällen muss, sofern dies

wie hier

noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben wer-den, eine
nach §
264 Nr.
2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. [X.], Urteile vom 12.
Juli 2005

VI
ZR
83/04, [X.]Z
163, 351, 362, vom 17.
Juni 1994

V
ZR
34/92, WM
1994, 1888, 1890
und vom 27.
März 2015

V
ZR
296/13, WM
2015, 1005 Rn.
9).
b)
Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststel-lungsklage
erkennen.
[X.]) Freilich
ist das Feststellungsinteresse gemäß §
256 Abs.
1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung ([X.], Beschluss vom 27.
September 2011

II
ZR
256/09, juris Rn.
9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abge-wiesen werden (Senatsurteil vom 1.
Juli 2014

XI
ZR
247/12, WM
2014, 1621 Rn.
18; [X.], Urteile vom 24.
Februar 1954

II
ZR
3/53, [X.]Z
12, 308, 316, vom 9.
November 1967

KZR
10/65, GRUR
1968, 219, 221
unter [X.] und vom 27.
März 2015

V
ZR
296/13, WM
2015, 1005 Rn.
9 a.E.). Gründe der pro-zessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststel-lungs-
zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.
38
39
40
41
-
20

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.
(1) Allerdings entsprachen die
von der [X.] erteilten
Widerrufsbe-lehrungen
den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach §
355 Abs.
3 Satz
3
Halbsatz
1 [X.] in der zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) noch am 8.
Juli 2014 fortbestand.
(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.
Sie hat die Bedingungen des §
355 Abs.
2 Satz
3 [X.] a.[X.] zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom
27.
September 2016

XI
ZR
309/15, [X.], 2215 Rn.
8).
Der Verweis auf §
312c Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] in der hier maßgebli-chen, zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 10.
Juni 2010 geltenden [X.] (künftig: a.[X.]) und auf §
1 [X.]-InfoV in der zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) umschrieb hin-reichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach §
312d Abs.
2 und 5 Satz
2 [X.] in der zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 3.
August 2009
geltenden Fassung (künftig: a.[X.]) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung
auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vor-schrift stellt, wenn der Gesetzestext

wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die [X.]-Informationspflichten-Verordnung

für jedermann ohne weiteres zu-gänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Beleh-rung (Senatsurteil vom 22.
November 2016

XI
ZR
434/15, Umdruck Rn.
19, zur [X.] bestimmt in [X.]Z).
42
43
44
45
46
-
21

Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung
"Die Frist beginnt "
nicht irreführend. Er erweckte nicht den
(unzutreffen-den) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach §
187 Abs.
1 [X.], sondern nach §
187 Abs.
2 [X.] zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des §
312d Abs.
2 [X.] a.[X.] und war damit hinreichend bestimmt.
(b) Die Angaben der [X.] zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufs-folgen"
gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage
2 zu §
14 Abs.
1 und 3 [X.]-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 31.
März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]). Sie waren, oh-ne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27.
September 2016

XI
ZR
309/15, WM
2016, 2215 Rn.
9).
(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit eini-gen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im [X.] (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung ge-mäß Anlage
2 zu §
14 Abs.
1 und 3 [X.]-InfoV a.[X.] gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der [X.] ebenfalls nicht undeutlich, obwohl [X.] Verträge nicht vorlagen.

[X.] müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23.
September 2003

XI
ZR
135/02, WM
2003, 2232, 2234 unter I[X.]2.b.[X.]). Wie der Senat mit Urteil vom 23.
Juni 2009 (XI
ZR
156/08, WM
2009, 1497 Rn.
17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht ge-nerell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu de-ren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.
47
48
49
50
-
22

Auch der [X.] (9) der Anlage
2 zu §
14 Abs.
1 und 3 [X.]-InfoV a.[X.] sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte"
vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag.
Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbeleh-rung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurtei-lung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein"
könne ([X.], Begründung zur [X.] zur Änderung der [X.]-Informationspflichten-Verordnung, BAnz.
2008, 957, 962 unter B.I[X.]2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen"
als undeutlich und unwirksam zu [X.] sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber

wenn auch für an-dere als [X.]

selbst durch die Übernahme des [X.] nicht veränderten [X.]es der Folgeversionen der Anla-ge
2 zu §
14 Abs.
1 und 3 [X.]-InfoV a.[X.] (dazu BT-Drucks.
16/11643, S.
147) in [X.]
(11), später (10) und schließlich (12) der Anlage
1 zu Art.
246 §
2 Abs.
3 Satz
1 EG[X.] und [X.]
(7), später (8) der Anlage
2 zu Art.
246 §
2 Abs.
3 Satz
1 EG[X.] in Verbindung mit §
360 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Satz
1, Abs.
3 Satz
1 und
2 [X.], jeweils in der zwischen dem 11.
Juni 2010 und dem 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.[X.]), zu er-kennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung
(und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG
[X.], BKR
2015, 337, 338
f.).
Sein erst ab dem 30.
Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarle-hensverträge gemäß Anlage
6 zu Art.
247 §
6 Abs.
2 und §
12 Abs.
1 EG[X.] eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks.
17/1394, S.
30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKomm[X.]/
[X.], 7.
Aufl., §
358 Rn.
71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des §
360 [X.] a.[X.] und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des §
355 51
52
-
23

Abs.
2 Satz
1 [X.] a.[X.] nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die [X.] Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen"
seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG
Düsseldorf, Urteil vom
29.
Januar 2016

22
U
126/15, juris Rn.
111; OLG
Köln, Urteil vom 24.
Februar 2016

13
U
84/15, juris Rn.
76
ff.; Beschluss vom 23.
März 2015 -
13
U
168/14, juris Rn.
6; Beschluss vom 3.
Mai 2016

13
U
33/16, juris Rn.
9
ff.; OLG
[X.], BKR
2015, 337, 338
f. und
WM
2016, 123, 124
ff.; Beschluss vom 21.
Mai 2015

17
U
709/15, juris Rn.
5; OLG
Naumburg, Urteil vom 7.
Oktober 2015

5
U
95/15, juris Rn.
24).
(d) Schließlich gaben die Hinweise der [X.] zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darle-hensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
13
ff., zur [X.] bestimmt in [X.]Z).
(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach §
312d Abs.
2 und 5 Satz
2, §
312c Abs.
1 und
2 Satz 1 Nr.
1 [X.], §
1 [X.]-InfoV a.[X.] erteilt,
steht wegen §
355 Abs.
3 Satz
3 Halbsatz
2 [X.] a.[X.] indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] a.[X.] in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin"
habe "keinerlei diesbezügliche Informatiten".
Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Ge-samtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaf-ten Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für [X.] geltenden Regelungen seien solche In-formationen "aus Rechtsgründen"
nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die 53
54
55
-
24

Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informati-onspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des §
286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der [X.] günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.
Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Dabei weist der Senat da-rauf hin, dass das Berufungsgericht

sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen

Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der [X.] nachzuholen haben
wird.
56
-
25

Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem [X.] zugelassenen Rechtsan-walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnis-urteils bei dem [X.], [X.] 45a, 76133
Karlsruhe, durch
Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Ellenberger
[X.]
[X.]

Menges
[X.]
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 13.05.2015 -
22 [X.]/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.09.2015 -
17 U 2271/15 -

57