Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:240316UIZR263.14.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
I [X.]
Verkündet am:

24. März 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Kreiskliniken [X.]
A[X.]V Art. 106
Abs. 2, Art. 108 Abs. 3; [X.] BW § 3 Abs. 1
a)
Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Kran-kenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizi-nische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen [X.] zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 A[X.]V anzusehen.
b)
Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß §
3 Abs.
1 [X.] BW sind ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan [X.] worden ist.
c)
Die Transparenzkriterien des Art.
4 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G und des [X.][X.] sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichs-leistungen von der Pflicht zur vorherigen [X.]eldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln
4 der [X.]ntscheidung und des Beschlusses genannten Vo-raussetzungen erfüllen.
[X.], Urteil vom 24. März 2016 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24.
März
2016
durch
den Vorsitzen[X.] Prof.
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, die Richterin Dr.
Schwonke
und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird unter Zurückweisung des [X.] Rechtsmittels das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.] gegen die Abweisung des Antrags auf Unterlassung, zugunsten der [X.] die handelsrechtlichen Verluste ([X.]) aus den Jahren 2012 und 2013 auszugleichen (Antrag aus der Klageschrift zu 1
a), sowie des Antrags auf [X.]rsatz von [X.] (Antrag aus der Klageschrift zu
3) im Urteil der 5. Zi-vilkammer des [X.] vom 23. Dezember 2013 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Der Kläger
ist der [X.]. Ihm gehören zwölf [X.]verbände an,
deren Mitglieder
die privaten Träger von mehr als 1.000 Krankenhäusern
und Rehabilitationskliniken sind. Die überwiegende [X.] betreibt Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Bundeslandes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser).
Zu den satzungsmäßi-gen Aufgaben des [X.] gehört die allgemeine ideelle Wahrnehmung der be-ruflichen und wirtschaftlichen Interessen von Kliniken und [X.]inrichtungen der Akutversorgung, Prävention, Rehabilitation und Pflege sowie von angeglieder-ten Versorgungseinrichtungen im stationären, teilstationären und ambulanten Bereich.

Der [X.], der [X.], ist neben der Klinikverbund Südwest GmbH
Gesellschafter der Kreiskliniken [X.]
gGmbH
(nachfolgend:
[X.] [X.]),
die Krankenhäuser in [X.] und [X.] betreiben.
Diese Kranken-häuser
sind seit dem Jahr 1999 in den Krankenhausplan des [X.] aufgenommen.
Im
Krankenhausplan 2010
sind sie mit 426 Plan-betten für sieben Fachgebiete der Grund-
und Regelversorgung ausgewiesen. Der [X.] hat
aufgrund eines
Konsortialvertrags, den er mit der [X.] und anderen Betreibern öffentlicher
Krankenhäuser ab-geschlossen hat,
Verluste
der Krankenhäuser [X.] und [X.] auszugleichen und die erforderlichen Investitionen sicherzustellen.

In seiner Sitzung vom 21.
April 2008 betraute der Kreistag des [X.] die Krankenhäuser [X.] und [X.] der Kreiskliniken [X.] mit der [X.]rbringung näher bezeichneter medizinischer Versorgungsleistungen und Notfalldienste
als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.
Der Betrauungs-1
2
3
-
4
-
akt wurde vom Landrat des [X.] am 22.
April 2008 unterzeichnet und ausgefertigt. Am 16.
Dezember 2013 verabschiedete der Kreistag des [X.] einen weiteren vom Landrat am 19.
Dezember 2013
unterzeichneten
Be-trauungsakt, in dem er die Krankenhäuser [X.] und [X.] der Kreiskliniken [X.] für bestimmte Fachgebiete mit der [X.]rbringung näher beschriebener Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute
und der den [X.] vom 21. April
2008 mit Wirkung zum 1.
Januar 2014 er-setzte.

Die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken [X.]
wiesen
Fehlbeträge von 562.869

2010, 3.347.154

.200.000

Jahr 2012 aus. Der Kreistag des [X.] fasste am 17.
Dezember 2012 den Beschluss, die
handelsrechtlichen
Verluste
([X.]) der [X.] [X.]
für das Jahr 2012 sowie ihre für die Folgejahre erwarteten erhebli-chen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein [X.] zur Verfügung stehen würde.

Ab
dem Jahr 2010 übernahm der [X.] [X.] zur Absi-cherung von Darlehen, die die Kreiskliniken [X.] zur Finanzierung von Investi-tionsmaßnahmen aufgenommen hatten
oder aufzunehmen beabsichtigten. Am 26.
Juli 2010
beschloss der
Kreistag
des [X.], [X.] in Hö-he von 3.225.000

.587.000

zu übernehmen.
Am 18.
Juli 2011 und 16.
Juli 2012 beschloss er
die Übernahme
weiterer
[X.] bis zu Beträgen von 18.261.000

und 14.896.000

en
[X.] zahlten
für die Übernahme
der [X.] keine [X.]en an den [X.].
In welcher Höhe die Kreiskliniken [X.] die Bürgschaften abgerufen haben, ist zwischen den Parteien streitig.

4
5
-
5
-
Außerdem
gewährte
der [X.] den
Kreiskliniken [X.] in den Jahren 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über 72.400

Zins-zahlungen
aus
von ihnen
aufgenommenen Investitionskrediten
bestimmt waren.

Der Kläger sieht in dem
Verlustausgleich
durch den [X.], seinen
[X.]
und seinen [X.] staatliche Beihilfen zu-gunsten der Kreiskliniken [X.], die mangels Notifizierung bei der [X.] gegen das [X.] des
Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V verstießen.

Der Kläger
hat beantragt,
1. den [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen,
es zu unterlassen,
a)
zugunsten der Kreiskliniken [X.]
gGmbH
die handelsrechtlichen Verlus-te ([X.]) der Kreiskliniken [X.] gGmbH aus den Jahren 2012 sowie 2013 bis 2016 auszugleichen,
b)
zugunsten der Kreiskliniken [X.] gGmbH Bürgschaften zu übernehmen, die mehr als 80% der damit besicherten [X.] ab-decken und/oder nicht bzw. nicht marktüblich verzinst werden ([X.]), und
c)
der Kreiskliniken [X.] gGmbH Investitionszuschüsse zu gewähren,

ohne dass
-

diese Leistungen zuvor bei der [X.] angemeldet wurden (Notifizierung) und
-

die [X.]
diese genehmigt hat,
es sei denn,
-
die [X.]
hat zwei Monate nach vollständiger [X.]eldung (Notifi-zierung) noch keinen abschließenden Beschluss im Vorprüfverfahren er-lassen und
-
der [X.] hat daraufhin der [X.] die [X.] der beabsichtigten Leistungen angezeigt und
-
die [X.]
hat innerhalb von weiteren 15 Arbeitstagen nach [X.]rhalt dieser Anzeige noch immer keine [X.]ntscheidung getroffen.

Ferner hat der Kläger den [X.] auf [X.]rsatz von Abmahnkosten in Höhe von 24.381,91

6
7
8
9
-
6
-

Der [X.] hat geltend gemacht, seine
Zuwendungen an die [X.] [X.] stellten keine staatlichen Beihilfen dar. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur [X.]eldung bei der [X.] befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die [X.]rbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dienten, mit denen er die Kreiskliniken [X.] betraut habe.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen
([X.], [X.] 2014, 401). Die Berufung des [X.] ist ohne [X.]rfolg geblieben
([X.], [X.]/[X.] [X.]-R
4817). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der [X.] beantragt, verfolgt der Kläger seine [X.] weiter.

[X.]ntscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem
Kläger stünden die gel-tend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Zuwendungen des [X.] an die Kreiskliniken [X.] nicht notifizierungspflichtig
gewesen
seien. Dazu hat es ausgeführt:

Die in Rede stehenden Leistungen stellten geschäftliche Handlungen des [X.] dar, auch wenn dieser
kraft hoheitlichen Auftrags
den
Betrieb der [X.] [X.] und [X.]
zur bedarfsgerechten Krankenhausver-sorgung der Bevölkerung sicherzustellen habe. Die
Zuwendungen verstießen nicht gegen die
Marktverhaltensregelung des Art.
108 Abs.
3 Satz
3
A[X.]V,
kei-ne staatlichen
Beihilfen ohne
vorherige [X.]eldung
bei der [X.] zu ge-10
11
12
13
-
7
-
währen. Dabei könne offenbleiben, ob
es sich bei den
in Rede stehenden
Leis-tungen
um
staatliche Beihilfen
handele, die
die
[X.] im beihilfe-rechtlichen Sinne
begünstigten
und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfäl-schen
sowie
den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchti-gen. Jedenfalls sei
der [X.]
nach der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G der [X.]
vom 28. November 2005 ([X.]. 2005 Nr. L 312/67)
von der [X.] freigestellt.

Die
bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleis-tungen sei
eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Aufgrund der Aufnahme der Kreiskliniken [X.]
in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar
fest, dass diese
Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte
Ver-sorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und
die-se Leistungen
nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten.
Aufgrund seines
Auftrags zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Krankenhausversorgung
(§
3 Abs.
1 [X.] BW)
müsse
der [X.] -
anders als private Krankenhausträger
-
seine
[X.] [X.]
und [X.]
betreiben.

Der [X.] habe die ihm obliegende Aufgabe der stationären Kranken-hausversorgung wirksam auf die Kreiskliniken [X.]
übertragen. Der gesetzliche Sicherstellungsauftrag in Verbindung mit der Aufnahme der Kreiskliniken [X.]
in den
Krankenhausplan sei in ergänzender Zusammenschau mit den Regelun-gen in den [X.]en des [X.] als eine
Betrauung anzusehen, die
den Anforderungen der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G genüge.

[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete
Revision hat
teilweise [X.]rfolg. Sie führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es
die Klageanträge
hinsichtlich des
14
15
16
-
8
-
Verlustausgleichs bei den
Kreiskliniken [X.]
für die
[X.] und 2013 sowie auf [X.]rsatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Dagegen bleibt die Revision
erfolglos, soweit
das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag
hin-sichtlich des
Ausgleichs
der [X.] der Kreiskliniken [X.]
für die
Jahre 2014 bis 2016, der
Übernahme von
Bürgschaften
und der
Gewährung von [X.]
abgewiesen
hat.

[X.] Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des [X.] in den Jahren 2010 bis 2012 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das [X.] zur Änderung des [X.] mit Wirkung ab 10.
Dezember 2015 neu gefasst worden ([X.]
I, S.
2158). Die Vorschrift des §
4 Nr.
11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich in §
3a UWG ent-halten, wobei eine §
3 Abs.
1 UWG aF entsprechende [X.] worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des [X.] sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird.

Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der
Tatbestand setzt eine geschäftliche Handlung voraus.

I[X.] Das Berufungsgericht hat den
Kläger
als
gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
2 UWG klage-
und anspruchsbefugt
angesehen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechts-fehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezo-gen.

17
18
19
-
9
-
II[X.] Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die in Rede ste-henden Zuwendungen stellten geschäftliche Handlungen des [X.] dar, die der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der Kreiskliniken [X.] die-nen.

1. [X.]ine "geschäftliche Handlung"
ist nach §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unterneh-mens
vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem [X.] oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistun-gen objektiv zusammenhängt.

Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des [X.] und nicht der [X.]rfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe
-
vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung
-
auch der Förderung fremden [X.] dient (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2012 -
I
ZR
54/11, [X.], 301 Rn.
20
f. = [X.], 491 -
Solarinitiative). Das kann insbesondere der Fall
sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen [X.]rfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (vgl. [X.], Urteil vom 21.
September 1989 -
I
ZR
27/88, [X.], 463, 464 = [X.], 254 -
Firmenrufnummer; Urteil vom 18.
Oktober 2001 -
I
ZR
193/99, [X.], 550, 554 = [X.], 527
-
[X.]lternbriefe). [X.]ine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juli 1993 -
I
ZR
174/91, [X.], 917, 919 = WRP 1993, 741
-
Abrechnungs-Software für Zahnärzte, [X.]).
20
21
22
-
10
-

2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Zuwendungen des [X.] auf die Förderung des Absatzes von Kranken-hausleistungen der Kreiskliniken [X.] gerichtet. Sie sollen diesen
ermöglichen, im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern um die entgeltliche Behandlung von Patienten zu bestehen. Als Gesellschafter hat der [X.] ein wirtschaftli-ches Interesse daran, dass die Kreiskliniken [X.] mithilfe der in Rede stehen-den Leistungen die Krankenhäuser [X.] und [X.] kostendeckend, jedenfalls aber mit möglichst geringen Verlusten betreiben.

IV. Das Berufungsgericht
hat zutreffend angenommen, dass das
Verbot des
Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V, Beihilfemaßnahmen ohne vorherige [X.]el-dung bei der [X.] durchzuführen ([X.]), eine Marktverhaltensregelung im Sinne von §
3a UWG ist.

Nach
Art.
108 Abs.
3 A[X.]V wird die [X.] von jeder beabsichtig-ten [X.]inführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann (Satz
1). Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art.
107 A[X.]V mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz
2 vorgesehene förmliche Prüfverfahren ein (Satz
2). Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die [X.] einen abschließenden Beschluss erlassen hat (Satz
3).

Dieses
[X.] hat auch die Funktion, die
Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor [X.]verfälschungen zu schüt-zen, die durch die Gewährung der -
schon allein mangels vorheriger Notifizie-rung
-
rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011
-
I
ZR
136/09, [X.]Z 188, 326 Rn.
53 -
Flughafen Frankfurt-23
24
25
26
-
11
-
Hahn; Urteil vom 21.
Juli 2011 -
I
ZR
209/09, [X.], 157 Rn.
35
-
Flughafen [X.]).

V. Das Berufungsgericht hat
einen Verstoß des [X.] gegen das [X.] des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V
durch
Gewährung der
in Rede stehenden Zuwendungen an die Kreiskliniken [X.]
verneint.
Diese Beur-teilung hält auf der Grundlage der
bislang
getroffenen Feststellungen
rechtlicher
Nachprüfung
nicht stand, soweit
sie sich auf
Leistungen des [X.] bis zum [X.] bezieht. Hinsichtlich der
Zuwendungen ab dem [X.] hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht angenommen, dass sie nicht
vorab
der [X.] notifiziert
werden mussten.

1.
Das
[X.]
des Art.
108
Abs.
3 Satz 3 A[X.]V gilt allein für
staatliche Beihilfen im Sinne des Art.
107 Abs.
1 A[X.]V (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 15.
Juli 2004 -
C-345/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.]uZW 2004, 571 Rn.
31
-
Pearle; Urteil vom 21.
November 2013 -
C-284/12, [X.]uZW 2014, 65 Rn.
35
-
Deutsche [X.]).
Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das [X.]sverbot
haben
die Gerichte
der Mitgliedstaaten zu
entscheiden, ob die in Rede stehende Maßnahme
eine staatliche Beihilfe
darstellt
(vgl. [X.]uGH, [X.]uZW 2004, 571 Rn.
31
-
Pearle; [X.]uZW
2014, 65 Rn.
34
f. -
Deutsche [X.]; [X.]Z 188, 326 Rn.
25 -
Flughafen Frankfurt-Hahn). Das gilt jedenfalls, solange die [X.]
-
wie vorliegend
-
kein förmliches Prüfverfahren nach Art.
108 Abs.
2 A[X.]V eröffnet hat (vgl. [X.]uGH, [X.]uZW 2014, 65 Rn. 41
f. -
Deutsche [X.]).

a) Gemäß Art.
107 Abs.
1 A[X.]V sind, soweit in den [X.] nicht et-was anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte [X.] gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen dro-27
28
29
-
12
-
hen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mit-gliedstaaten beeinträchtigen.
Jedoch stellt eine staatliche Maßnahme
unter be-stimmten Voraussetzungen
keine
Beihilfe im Sinne des
Art.
107 Abs.
1 A[X.]V
dar, soweit
sie als Ausgleich für Leistungen
anzusehen ist, die von Unterneh-men zur [X.]rfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten
und
durch
die genannte Maßnahme gegenüber ihren
Wettbewerbern
keine günsti-gere [X.]stellung erlangen
(vgl. [X.]uGH,
Urteil vom 24.
Juli 2003
-
C-280/00, [X.]. 2003, [X.] =
NJW 2003, 2515
Rn.
87
ff.
-
Altmark Trans).

b) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend beurteilt, ob die Zuwen-dungen des [X.] an die Kreiskliniken [X.]
einen Vorteil im beihilferechtli-chen Sinn darstellen, weil sie ihr
eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (vgl. [X.]uGH, NJW 2003, 2515
Rn.
84 -
Altmark Trans; [X.]uGH, Urteil vom 8.
Mai 2013 -
C-197/11 und
[X.]/11, [X.]uZW 2013, 507 Rn.
83 -
Libert). [X.]benso hat es offen gelassen, ob die Leistungen des [X.] geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Im Hinblick darauf ist in der Revisionsinstanz zugunsten des [X.] davon auszu-gehen, dass die in Rede stehenden Zuwendungen
staatliche Beihilfen im Sinne von Art.
107 Abs.
1 A[X.]V
sind.

2.
Für den Fall, dass es sich bei den Zuwendungen des [X.] an die Kreiskliniken [X.] um staatliche Beihilfen handele, hat das Berufungsgericht angenommen, diese
seien gemäß
Art.
106 Abs.
2 und 3 A[X.]V in Verbindung mit der Freistellungsentscheidung 2005/842/[X.]G der [X.]
vom 28.
November 2005 über die Anwendung von Art.
86 Abs.
2 [X.]G-Vertrag (jetzt Art.
106 Abs.
2 A[X.]V) auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der [X.]r-bringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse be-30
31
-
13
-
trauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden,
von der Notifizierungs-pflicht freigestellt.

a) Das Berufungsgericht hat
zu Recht
angenommen, dass es bei der
Be-urteilung, ob ein Verstoß gegen das [X.] des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V
vorliegt, zu prüfen hatte, ob die als Beihilfen beanstandeten [X.] nach Art.
106 Abs.
2 und 3 A[X.]V von der [X.] befreit sind (vgl. [X.]uGH, [X.]uZW 2013, 507 Rn.
102 -
Libert; Struß, [X.] 2014, 405, 406).

b) Gemäß Art.
106 Abs.
2 Satz
1 A[X.]V gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die [X.]regeln, soweit die An-wendung dieser Vorschriften nicht die [X.]rfüllung der ihnen übertragenen beson-deren Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach können Beihilfen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Regeln und insbesondere von der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein (vgl. [X.] in Birn-stiel/[X.]/[X.], [X.]uropäisches Beihilfenrecht, 2013, Kap.
1 Rn.
2443
und 2491; Streinz/Koenig/[X.], [X.]V/A[X.]V, 2.
Aufl., Art.
106 A[X.]V Rn.
41).

Nach Art.
106 Abs.
3 A[X.]V achtet die [X.] auf die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung
und richtet erforderlichenfalls geeigne-te Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach
ist sie befugt,
die
Ausnahmeregelung
des
Art.
106 Abs.
2 A[X.]V zu
konkretisieren
und die sich aus Art. 106 A[X.]V ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchzu-setzen
(vgl. [X.]uGH, Urteil vom 17. November
1992 -
Rs 271, 281 und 289/90, [X.]. 1992, I-5833 Rn.
12 -
Telekommunikationsdienste; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.]-[X.]recht, 5.
Aufl., Art.
106 Abs.
3 A[X.]V 32
33
34
-
14
-
Rn.
1; [X.] in [X.]/[X.], [X.]V/A[X.]V, 4. Aufl., Art. 106
A[X.]V
Rn.
58, 60).
Von dieser Befugnis hat die
[X.] mit
der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G
Gebrauch gemacht.
Diese
[X.]ntscheidung ist mit Wirkung
zum 31.
Januar 2012 durch den Beschluss der [X.] 2012/21/[X.] vom 20.
Dezember 2011 über die Anwendung von Art.
106 Abs.
2 A[X.]V auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der [X.]r-bringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse [X.] sind, ersetzt worden
([X.]. vom 11.
Januar 2012 L 7/3).

Gemäß Art.
3 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G sind staatliche Beihilfen, die
als
Ausgleichszahlungen für die [X.]rbringung von Dienstleistungen von all-gemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser [X.]ntscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem [X.] vereinbar und von der [X.] gemäß Art.
108 Abs.
3 A[X.]V freigestellt, sofern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften
der [X.] in Bezug auf die [X.] nichts anderes bestimmt ist. Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art.
5 Abs.
1 Unterabs.
2 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewähr-ten Vorteile. Gemäß Art.
3 des Beschlusses 2012/21/[X.] sind staatliche Beihil-fen in Form von Ausgleichsleistungen für die [X.]rbringung öffentlicher [X.]en, die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem [X.] vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen [X.]eldung nach Art.
108 Abs.
3 A[X.]V befreit, wenn sie auch
die
Voraussetzungen aufgrund des A[X.]V oder sektorspezifischer
Rechtsvorschriften der [X.] erfüllen.

3. Das Berufungsgericht hat
zutreffend
angenommen, dass es sich bei den medizinischen Versorgungsleistungen der [X.] [X.] und [X.] um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
im Sinne von Art. 106 Abs. 2 A[X.]V
handelt.
35
36
-
15
-

a) Bei
der
Beurteilung der
Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten
[X.]rmessensspielraum, soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen
(vgl. [X.]rwä-gungsgrund
7 Satz
2 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G
und [X.]rwägungsgrund
8 Satz
2 des Beschlusses 2012/21/[X.]).
Das gilt insbesondere für
die Organisati-on des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung
sowie die [X.] der dafür bereitgestellten Mittel, die nach Art.
168
Abs.
7 Satz
1
und 2 A[X.]V in der Verantwortung der
Mitgliedstaaten liegen.

Gemäß Art.
2 Abs.
1 Buchst.
b der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G und des Beschlusses 2012/21/[X.] zählen zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirt-schaftlichem Interesse im Sinne von Art.
106 Abs.
2 A[X.]V Tätigkeiten von Krankenhäusern, die von dem jeweiligen Mitgliedstaat als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft wurden. Nach [X.]rwägungs-grund
16 Satz
3 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G und [X.]rwägungsgrund
11 Satz
5 des Beschlusses 2012/21/[X.] sollen Krankenhäuser, die medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen erbringen, im Rahmen der
[X.]ntscheidung
und
des Beschlusses von der [X.] befreit sein.

b) Nach §
1 Abs.
1 Satz
1 [X.] BW
sind
die bedarfsgerechte Versor-gung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und ei-genverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern sowie eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten. Bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen, wie sie die [X.] [X.] und [X.] er-bringen, handelt es sich gemäß §
1 Abs.
1 Satz
3 [X.] BW um eine Dienst-37
38
39
-
16
-
leistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse.
Sie ist unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, die ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt (vgl. [X.][X.] 82, 209, 230) und zu den Pflichtaufgaben der öffentli-chen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge gehört (vgl. [X.] in [X.]/
[X.], Krankenhausrecht, 2010,
§
16
A Rn.
23).

Allerdings wird nach §
1 Abs.
2 Satz
1 [X.] BW die Aufgabe der be-darfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen
nicht
allein von
öffentlichen, sondern gleichermaßen
durch
freigemeinnützige und private Krankenhausträger
erfüllt.
Die Finanzierung dieser Aufgabe erfolgt im Wege der dualen Krankenhausfinanzierung.
Dabei werden die Investitionskos-ten
im Wege der öffentlichen Förderung und die laufenden Betriebskosten durch die von den Krankenkassen zu zahlenden Pflegesätze finanziert (vgl. [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
16
A Rn.
26).

Sollen
aber
darüber hinaus
-
wie im Streitfall -
öffentliche Mittel selektiv nur
bestimmten, insbesondere öffentlichen
Krankenhäusern
zugewendet wer-den, kann die für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem
Interesse bestehende Ausnahme von der [X.] nur in Anspruch genommen werden, wenn
diesen Krankenhäusern
eine über die Tätigkeit der anderen Krankenhäuser hinausgehende besondere Aufgabe übertragen worden ist, die ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs nicht erfüllt
würde (vgl. [X.], Mitteilung vom 25. August 2010
-
[X.] 6/2003
Rn.
78
-
Deutschland
[nachfolgend:
Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.]]). Diese besondere Aufga-be, deren Übertragung schon der Wortlaut des Art. 106 Abs. 2 A[X.]V vor-aussetzt,
muss sich von der Tätigkeit der ohne diese Unterstützung am Markt tätigen Unternehmen unterscheiden (vgl. Mitteilung der [X.] über die Anwendung der Beihilfevorschriften der [X.]uropäischen [X.] auf [X.] für die [X.]rbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli-40
41
-
17
-
chem Interesse, [X.]. vom 11.
Januar 2012 C
8/4
Rn. 47
[nachfolgend:
[X.]]).
Auch im Hinblick auf den in Art.
21 [X.]-Grundrechtecharta und Art.
3 Abs.
1 GG verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung kann eine aus-gleichsfähige Dienstleistung der öffentlichen Krankenhäuser von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur angenommen werden, wenn ihnen im Verhältnis zu den anderen Krankenhäusern eine spezifische Gemeinwohlverpflichtung
auferlegt wird, die über die alle Krankenhäuser treffende Gemeinwohlaufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen hinausgeht (vgl. [X.]uG, Urteil vom 7.
November 2012 -
T-137/10
Rn.
94 f. und 121
f. -
CBI, juris).

c) Anders als die Revision meint, setzt eine ausgleichsfähige Dienstlei-stung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse indes keine konkrete Kran-kenhaussonderaufgabe eines öffentlichen Krankenhauses in der Form voraus, dass sich die von
diesem
erbrachten Versorgungsleistungen von denjenigen anderer Krankenhäuser unterscheiden müssen.
Bei
öffentlichen
Krankenhäu-sern
kann sich ein Defizitausgleich
nicht nur
aus der Übertragung von Sonder-aufgaben,
sondern
auch aus anderen Gründen als notwendig erweisen, wie insbesondere der Sicherstellung des [X.] und der Lebensfähigkeit des [X.] (vgl. [X.]uG, Urteil vom 7.
November 2012 -
T-137/10 Rn.
161
f. -
CBI, juris). [X.]ine Übereinstimmung der den öffentlichen Kranken-häusern übertragenen "Gemeinwohlsonderaufgaben"
mit den ihnen übertrage-nen "allgemeinen"
Krankenhausaufgaben
schließt mithin
das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht
ohne weiteres aus.

d) [X.]ine beihilferechtlich ausgleichsfähige besondere Pflicht hat das [X.] zu Recht darin
gesehen, dass der [X.] nach §
3 Abs.
1 [X.] BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der
durch Bescheid gemäß § 7 42
43
-
18
-
Abs. 1 [X.]
BW in den Krankenhausplan aufgenommenen [X.] [X.] und [X.] verpflichtet ist.

aa) Wenn
die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit [X.] Krankenhäusern nicht
durch andere Träger sichergestellt
wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß §
3 Abs.
1 [X.] BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Kranken-hauseinrichtungen zu betreiben.
[X.] sich der
gesetzliche Sicherstel-lungsauftrag,
sind sie
-
anders als die freigemeinnützigen und privaten Kran-kenhausträger
-
auch zum Betrieb eines defizitär arbeitenden Krankenhauses verpflichtet, ohne es vollständig oder teilweise schließen zu dürfen. Diese
allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhaus-betriebs auch im Fall seiner
Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitaus-gleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen
(vgl.
Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.]
Rn.
81 und 83; Ausle-gungs-
und Anwendungshilfe des [X.] zur Um-setzung der Freistellungsentscheidung 2005/842/[X.]G im Krankenhaussektor [im Folgenden:
Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums], S.
3
f.; [X.], [X.], 245, 248). Dabei können die zur Verhinderung einer Versor-gungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren [X.]intritt geschaffen werden, sondern
müssen permanent vorgehalten werden. Der [X.] ermöglicht
daher einen Verlustausgleich nicht erst bei [X.]intritt des [X.] (aA wohl
[X.], [X.]uZW 2013, 769, 772).

bb)
Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Umstand, dass die [X.] [X.] und [X.]
in den Krankenhausplan aufgenommen seien, ergebe sich, dass ihr Betrieb zur bedarfsgerechten Versorgung der Be-44
45
-
19
-
völkerung
nach §
3 Abs.
1 [X.] BW
notwendig sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne [X.]rfolg.

(1) Die
nach
§
3
Abs.
1 [X.] BW bestehende
Pflicht der Land-
und Stadtkreise, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser zu betreiben, bezieht sich
sowohl
auf
die [X.]rrichtung
neuer
Krankenhäuser
als auch
auf
den
weiteren
Betrieb bestehender
Krankenhäuser
(vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des [X.], LT-Drucks.
9/3399, S.
37 und 52). Die Verpflichtung zum Betrieb eines eigenen Krankenhauses obliegt den Land-
und Stadtkreisen nach §
3 Abs.
1 [X.] BW allerdings nur subsidiär für den Fall, dass die bedarfsgerechte Krankenhausver-sorgung nicht durch den Betrieb von Krankenhäusern in [X.] oder
privater Trägerschaft gedeckt wird (vgl. Begründung zum Regierungsent-wurf des [X.] aaO S.
38;
Lam-brecht/[X.] in [X.]/[X.] aaO §
14 Rn.
12; [X.]/[X.], [X.] BW, §
3 [X.].
1.1 [Stand: September 2008]).

(2) Nach Ansicht des
Berufungsgerichts kann sich
eine Versorgungslü-cke
allein
aus dem Krankenhausplan ergeben. Da
die
[X.]
[X.]
und [X.]
in den Krankenhausplan als bedarfsnotwendig aufgenommen [X.] seien, sei die zwingende Pflicht des [X.] zum Betrieb der Kreiskran-kenhäuser entstanden. Ihm sei es daher
verwehrt
zu prüfen, ob auch ohne die [X.] die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sichergestellt werden könnte.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die nach § 7 Abs. 1 [X.] BW in den [X.]
aufgenommenen [X.] [X.] und [X.] sind zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Kranken-hausleistungen
im Sinne von § 3 Abs. 1 [X.] BW erforderlich.

46
47
-
20
-
Nach
§
4 Abs.
1 Satz
1 und 4, Abs.
3 Satz
1 [X.] BW stellt die [X.]-regierung
zur Verwirklichung des
in §
1
dieses Gesetzes genannten Ziels der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Kranken-häusern einen
Krankenhausplan auf, der regelmäßig aktualisiert, durch [X.]inzel-fallentscheidungen nach §
7 Abs.
1
[X.] BW
laufend angepasst und bei [X.] insgesamt fortgeschrieben wird. Der Krankenhausplan stellt nach §
5 Abs.
1 Satz
1 [X.] BW die für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Versor-gung in [X.] erforderlichen Krankenhäuser dar (bedarfsgerech-te Krankenhäuser),
die in dem Plan mit ihren Betriebsstätten nach gegenwärti-ger und zukünftiger Aufgabenstellung ausgewiesen sind (§
6 Abs.
1 Satz
2 [X.] BW). Wird eine
Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern
notwen-dig,
ist gemäß §
5 Abs.
3 Satz
2 [X.] BW nach pflichtgemäßem [X.]rmessen abzuwägen, welches der Krankenhäuser den Zwecken des §
1 [X.] BW
so-wie den Zielen und Grundsätzen der §§
1 und 6 sowie des §
8 Abs.
2 [X.] am besten gerecht wird.

[X.]in zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignetes und leistungsfähiges Krankenhaus wird danach in den Krankenhausplan aufgenom-men, wenn sich nach der Bedarfsanalyse des planerstellenden Ministeriums für seinen [X.]inzugsbereich ohne die angebotenen Planbetten ein Fehlbestand bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung ergäbe oder wenn es nach der anzustellenden Krankenhausanalyse
unter
mehreren zur Bedarfsdeckung geeigneten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhäusern die [X.] Versorgung der Bevölkerung am besten befriedigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.
Juli 1985 -
3
C
25/84, BVerwG[X.] 72, 38, 51; Urteil vom 25.
September 2008 -
3
C
35/07, BVerwG[X.] 132, 64 Rn.
18; Urteil vom 14.
April 2011 -
3
C
17/10, BVerwG[X.] 139, 309 Rn.
15).

48
49
-
21
-
Der Aufnahme der [X.]
[X.]
und [X.] in den [X.] liegt damit
die -
durch Feststellungsbescheide des [X.] vom 22.
Dezember 2008 und 28.
Januar 2011
nach §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] BW
umgesetzte
-
Beurteilung des planerstellenden Minis-teriums zugrunde, in ihrem
[X.]inzugsbereich
bestehe
ein Bedarf der Bevölkerung an den im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhausleistungen, dessen Deckung andere Krankenhausträger nicht gleichermaßen sicherstellen könnten oder wollten, weshalb ein Bedarf für die Versorgung der Bevölkerung gerade durch die Krankenhäuser [X.] und [X.] bestehe
(vgl. [X.], [X.] BW, 2012,
§
3 Rn.
5; [X.]/[X.] aaO §
3 [X.].
1.2; einschränkend
[X.], [X.]uZW 2015, 739, 743).

(3) Da es sich dabei um dieselben Umstände handelt, die nach §
3 Abs.
1 [X.] BW die Pflicht des [X.] zum Betrieb der [X.] begründen, sind die
Voraussetzungen für die
Betriebspflicht
gemäß §
3 Abs.
1 [X.] BW
ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den
Krankenhausplan aufgenommen
worden
ist. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Vorschrift
eine Pflicht des [X.] zum Be-trieb eines Krankenhauses nicht bereits aufgrund
seiner
Aufnahme in den Krankenhausplan, sondern erst
dann
besteht, wenn
andernfalls eine durch an-dere Krankenhausträger
nicht
zu schließende Versorgungslücke vorliegt. Diese
zweite Voraussetzung gewinnt eigenständige Bedeutung
etwa
in Fällen, in de-nen der Krankenhausplan einen künftigen voraussichtlichen Versorgungsbedarf ausweist, ein im (aktualisierten) Krankenhausplan ausgewiesener zusätzlicher Versorgungsbedarf entsteht oder sich
eine Versorgungslücke
durch den [X.] oder die Herausnahme eines in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhauses ergibt.

50
51
-
22
-
(4) [X.]ntgegen der Ansicht der Revision spricht die Systematik des [X.] nicht gegen eine Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags des [X.] nach §
3
Abs.
1 [X.] BW durch Aufnahme der [X.] [X.] und [X.] in den Krankenhausplan.

Aus den in §
21 Abs.
1 [X.] BW vorgesehenen Ausgleichszahlungen an
Krankenhäuser, die aufgrund einer [X.]ntscheidung nach §
7 Abs. 1 oder 4
[X.] BW
oder mit Zustimmung des [X.] ihren Betrieb ganz oder teilweise schließen, folgt
nicht, dass ein
Stadt-
oder
Landkreis ein in den Krankenhausplan aufgenommenes öffentliches Krankenhaus schließen darf. Die Regelung in §
21 Abs. 1 [X.] BW bezieht sich auf [X.],
die mit der -
in einem Feststellungsbescheid nach §
7 Abs.
1 oder 4 [X.] BW umgesetzten
-
Krankenhausplanung übereinstimmen
(vgl. [X.]/Kalbfell, [X.] BW, §
21 [X.].
2 und 3 [Stand: September 2008]). Danach kommt
die Schlie-ßung eines öffentlichen Krankenhauses in Betracht, wenn es aus dem aktuali-sierten, angepassten oder fortgeschriebenen Krankenhausplan herausgenom-men
wird, weil für seinen Betrieb kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. In diesem Fall gebietet der gesetzliche Sicherstellungsauftrag des [X.] nicht den
weiteren
Betrieb des Krankenhauses.

Die in §
40 [X.] BW geregelte Befugnis des [X.], gegenüber einem Stadt-
oder Landkreis die erforderlichen Anordnungen zur [X.]r-füllung der [X.] nach §
3
dieses Gesetzes
zu treffen, wenn
dort
die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung nicht gewährleis-tet ist, schließt nicht aus, dass der Betrieb eines in den Krankenhausplan auf-genommenen öffentlichen Krankenhauses zur Sicherstellung der bedarfsge-rechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung geboten ist.

52
53
54
-
23
-
[X.]ntgegen der Ansicht der
Revision begründet eine
entsprechende
An-ordnung des [X.] keine Pflicht des [X.] zum Betrieb eines Krankenhauses, sondern setzt eine solche Pflicht voraus. §
40 [X.] BW ist Rechtsgrundlage für das [X.], die sich aus §
3 [X.] BW ergebende Verpflichtung der Land-
und Stadtkreise zum Betrieb eines [X.] durchzusetzen, wenn diese sich ihrer Verpflichtung entziehen (vgl. [X.]/[X.] aaO §
40 [X.].
1 und 2; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
40 Rn.
2).

[X.]ine die [X.] des [X.] konkretisierende Anordnung des [X.] kommt in Betracht, wenn sich aus dem [X.] oder einer bedarfsplanerischen [X.]inzelfallentscheidung ergibt, dass eine noch nicht oder nicht mehr von einem Krankenhaus gedeckte Versor-gungslücke besteht, zu deren Schließung kein anderes Krankenhaus bereit
und
in der Lage ist (vgl. [X.]/[X.] aaO § 3 [X.]. 1.2). Ist
der Betrieb ei-nes öffentlichen Krankenhauses
aufgrund seiner
Aufnahme in den [X.] zur Sicherstellung der bedarfsgerechten
Versorgung der
Bevölkerung geboten, kann das [X.] gemäß §
40 [X.] BW gegenüber dem verpflichteten Stadt-
oder Landkreis die Aufrechterhaltung des Kranken-hausbetriebs in dem im Krankenhausplan ausgewiesenen Umfang anordnen, wenn dieser die vollständige oder teilweise Schließung des Krankenhauses be-absichtigt (vgl. [X.]/[X.] aaO §
40 [X.].
2).

Ob eine solche Anordnung ergeht, hängt von den jeweiligen Umständen des [X.]inzelfalls ab. So hat das [X.] Karlsruhe keine Anordnung gemäß § 40 [X.] BW getroffen, als der [X.] im November 2013 die Be-legabteilung für Geburtshilfe des Krankenhauses [X.] wegen einer nicht aus-reichenden Anzahl von [X.] geschlossen hat.
Daraus lässt sich
entge-gen der Ansicht der Revision
jedoch nicht ableiten, der [X.] habe den Be-trieb der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser [X.] und 55
56
57
-
24
-
[X.]
auch im Übrigen
nicht nach §
3 Abs.
1 [X.] BW aufrechtzuerhalten. Aus der Schließung einer Fachabteilung folgt nicht, dass an den anderen Ver-sorgungsleistungen der Krankenhäuser [X.] und [X.] kein Bedarf der [X.] mehr besteht. [X.]benso wenig
kommt es auf den
ohnehin
nach § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz ausgeschlossenen neuen Vortrag des
Klä-gers
an, andere Stadt-
und Landkreise hätten sich zur Schließung
bestimmter
in den Krankenhausplan aufgenommener
Krankenhauseinrichtungen berechtigt gesehen.

e) Anders als die Revision meint, steht der Pflicht der öffentlichen Hand zum Betrieb
eines nicht kostendeckend arbeitenden und -
wie vorliegend
-
in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH betriebenen Krankenhauses
nicht entgegen, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft das Insolvenzverfahren
über ihr Vermögen zu eröffnen ist (§
11 Abs.
1,
§§
16, 17, 19 [X.]). Die finanziellen
Zuwendungen
der öffentlichen Hand
sollen
die Insolvenz gerade verhindern.

f) Die Revision wendet vergeblich ein, die Subventionierung eines von der öffentlichen Hand betriebenen Krankenhauses aus kommunalen [X.] widerspreche dem gesetzlichen System der Krankenhausfinanzierung und sei deshalb
keine im Sinne von Art.
106 Abs.
2 A[X.]V erforderliche Aus-gleichszahlung.

Das
System der dualen Krankenhausfinanzierung
gemäß § 4 [X.]
ent-hält keine Regelungen zum
Ausgleich von
allgemeinen
Defiziten des operativen Geschäfts (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2014, 205, 210). Soweit Krankenhaus-
und Sozialleistungsträger
nach §
5 Abs.
2, §
11 Abs.
1 KH[X.]ntG, §
18 Abs.
2 [X.] Zuschläge für die Vorhaltung von Leistungen
eines Kranken-hauses
vereinbaren, die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung 58
59
60
-
25
-
notwendig und aufgrund des geringen [X.] mit den Fallpau-schalen nicht kostendeckend finanzierbar sind, soll allein
die Kostenunterde-ckung
in
bestimmten Leistungsbereichen
ausgeglichen werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, §
5 KH[X.]ntG [X.].
III
3 [Stand: November 2014]).

Die Revision macht nicht geltend, dass
schon
diese
gesetzlichen
Bestim-mungen
eine auskömmliche
finanzielle Ausstattung der Krankenhäuser sicher-stellen.
Der Sicherstellungsauftrag der öffentlichen Hand
gebietet zudem
die Durchführung auch nicht kostendeckender Behandlungen und die medizinische Versorgung der Bevölkerung in unwirtschaftlichen Bereichen
(vgl. [X.], [X.], 245, 248).
Die gesetzlich
vorgesehene duale
Finanzierung ist
daher keine abschließende Regelung, die staatliche Ausgleichsleistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebs eines öffentlichen Krankenhauses ausschließt
(vgl. Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.] Rn.
18
f.; Bericht der [X.] zum "[X.]"
der [X.]uropäischen [X.] [nachfolgend:
Bericht der Bundesregierung], S.
10
f.).

Anderes
ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus Art.
71 Abs.
3 Satz
2 und 3 der Verfassung des [X.]. Die darin festgelegte
Verpflichtung des [X.], gegenüber den Gemeinden oder Gemeindeverbänden einen finanziellen Ausgleich für die mit der Übertra-gung einer öffentlichen Aufgabe einhergehenden Kosten zu schaffen, schließt nicht das Recht eines [X.] aus, einem zur [X.]rfüllung des Sicherstel-lungsauftrags betriebenen
öffentlichen
Krankenhaus Zuwendungen aus dem kommunalen Haushalt zukommen zu lassen.

g)
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler
den [X.]inwand
des
[X.] zurückgewiesen, die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung
des 61
62
63
-
26
-
[X.] [X.] werde tatsächlich durch andere
Krankenhäuser
als die Kreis-krankenhäuser [X.] und [X.] gewährleistet.

aa) Der Kläger hat
behauptet, 70% der Patienten im [X.] wählten für die stationäre Behandlung andere Krankenhäuser als die Kreiskran-kenhäuser [X.] und [X.].
Die medizinische Grundversorgung der verblei-benden 30% der Patienten könne von den 17 im Umkreis von 30 km gelegenen kommunalen, privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern sichergestellt werden. Daraus
ergibt sich nicht, dass
eine
wohnortnahe Versorgung der [X.] des [X.] [X.]
auf diese Weise
dauerhaft möglich ist.

bb) Davon abgesehen genügt zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten
Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen
nicht
eine bloße
Be-reitschaft von Krankenhausträgern, die
den
Krankenhäusern
[X.] und [X.] übertragenen Leistungen zu erbringen. Ohne Aufnahme in den Krankenhaus-plan
besteht keine Verpflichtung, einen entsprechenden Bettenbestand
in der
Grund-
und Regelversorgung vorzuhalten und die darauf entfallenden Patienten
tatsächlich
zu behandeln. [X.]rst eine Ausweisung im Krankenhausplan verpflich-tet die Plankrankenhäuser im Rahmen ihres [X.] zur Kranken-hausbehandlung der gesetzlich Versicherten
(§
108 Nr.
2, §
109 Abs.
4 Satz
2 SGB V, §
8 Abs.
1 Satz
4 Nr.
1 KH[X.]ntG), die
den weitaus größten Teil der Ge-samtbevölkerung ausmachen.

Sollten
sich andere
Krankenhausträger zur
[X.]rbringung der [X.] für besser geeignet als die [X.] [X.] und [X.] halten,
könnten
sie durch eine Verpflichtungsklage oder durch eine Anfech-tungsklage gegen die an die Kreiskliniken [X.]
gerichteten Feststellungsbe-scheide
auf ihre
Aufnahme in den Krankenhausplan hinwirken
(§
7 Abs.
1 [X.] BW). Im Hinblick auf die regelmäßige Aktualisierung des Krankenhaus-64
65
66
-
27
-
plans, seine Anpassung durch [X.]inzelfallentscheidungen und seine Fortschrei-bung bei
Bedarf könnten andere Krankenhausträger auch später beantragen, mit dem den [X.]n [X.] und [X.] zugeteilten Bettenkontin-gent in den Krankenhausplan aufgenommen zu werden
(vgl. [X.], NVwZ-RR 2002, 507, 508).
Der grundrechtlich gewährleisteten
Berufsfreiheit (Art.
12 Abs.
1, Art.
19 Abs.
3 GG) und dem
Grundsatz der Gleichbehandlung (Art.
3 Abs.
1 GG) wird dadurch
entsprochen, dass die
anderen Krankenhäuser eine
Chance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben und im Fall der [X.]sdeckung die Rechtsstellung eines Plankrankenhauses bei Aufnahme eines Neubewerbers wieder zur Disposition steht (vgl. [X.], NJW 2004, 1648, 1649; NVwZ 2009, 977, 978).

4. Gemäß
Art.
4 Satz
1 und 2 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G
und Art.
4 Satz 1 des Beschlusses 2012/21/[X.]
wird
die [X.]rbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs-
oder Rechtsakte übertragen, deren Form von den Mitgliedstaaten frei gewählt werden kann.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die formalen Anforderungen des Art.
4 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G an einen [X.] erfüllt sind.

a)
Die
Betrauung
setzt
einen oder mehrere
Hoheitsakte voraus, durch den oder die dem betreffenden Unternehmen die Aufgabe einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbindlich übertragen wird (vgl. [X.]uGH, Urteil vom 11.
April 1989 -
Rs.
66/86, [X.]. 1989, 803
= NJW 1989, 2192
Rn.
55 -
Ahmed Saeed Flugreisen; [X.]uG, Urteil vom 12.
Februar 2008
-
T-289/03, [X.]. 2008, II-81
Rn.
181 -
BUPA; Urteil vom 7.
November 2012
-
T-137/10 Rn.
101,
108
f.
-
CBI, juris; [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2015
-
KZR
17/14, [X.], 304 Rn.
29 = [X.]
2016, 133
-
Zentrales Verhand-lungsmandat).
Der Auftrag muss
das betraute Unternehmen zur [X.]rbringung der 67
68
-
28
-
Dienstleistung
grundsätzlich
verpflichten (vgl. [X.]uG, [X.]. 2008, II-81
Rn.
188
-
BUPA; [X.], [X.], 304
Rn. 32
-
Zentrales Verhandlungsmandat).

b) Danach
hat
der [X.] die
Kreiskliniken [X.]
damit
betraut, die
[X.]r-bringung medizinischer
Versorgungsleistungen in den Krankenhäusern [X.] und [X.] sicherzustellen.
Die Bestimmung des §
3 Abs.
1 [X.] BW und die Aufnahme der Kreiskliniken [X.]
in den Krankenhausplan genügen zwar
für sich allein
nicht den Anforderungen an einen [X.], weil
sie die
Kreis-kliniken [X.]
nicht zum Betrieb der [X.] verpflichten. [X.]ine sol-che Verpflichtung folgt aber
aus den [X.]en vom 21.
April 2008 und 16. Dezember 2013.

In den Paragraphen
1 und 2 des als "Öffentlicher Auftrag ([X.])"
bezeichneten
Kreistagsbeschlusses
vom 21.
April 2008 hat der [X.] auf der Grundlage der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G sowie unter Verweis auf sei-nen gesetzlichen Sicherstellungsauftrag und die Feststellungsbescheide über die Aufnahme in den Krankenhausplan
die Krankenhäuser der Kreiskliniken [X.]
mit der [X.]rbringung
näher bestimmter
medizinischer
Versorgungsleistun-gen, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundener
Nebenleistungen [X.]. [X.]ine entsprechende Betrauung findet sich in Absatz
1 der Vorbemerkung und §
1 Abs.
1
des [X.]s vom 16. Dezember 2013.
Die [X.]e
bringen damit
unmissverständlich zum Ausdruck, dass das betraute Unter-nehmen in die Pflicht genommen werden soll (vgl. [X.], [X.], 304
Rn.
36 -
Zentrales Verhandlungsmandat).

Bei den [X.]en
des [X.]
handelt es sich
unabhängig von ihrer
äußeren Form um
Verwaltungsakte
im Sinne des
§
35 [X.]
BW
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
35
Rn.
71
f.). Sie regeln die
[X.]rbringung von Krankenhausleistungen in den Krankenhäusern [X.] und 69
70
71
-
29
-
[X.] durch die
Kreiskliniken [X.]. Gründe für
eine
Nichtigkeit dieser [X.] nach §
44 [X.] hat das Berufungsgericht nicht
gesehen
und wer-den von der
Revision nicht
geltend gemacht.
Soweit die Revision auf den Vor-trag des [X.] zu
einer formellen Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte ver-weist, legt
sie nicht
dar, dass die gerügten Mängel zur Nichtigkeit der Betrau-ungsakte führten.

5.
Die Freistellung von
der [X.] nach der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G und dem Beschluss 2012/21/[X.] setzt ferner voraus, dass der [X.] bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt.
[X.]ntgegen der An-sicht des Berufungsgerichts ist das allein bei dem [X.] vom 16. [X.] der Fall, nicht jedoch bei dem [X.] vom 21. April 2008, der für den Ausgleich der [X.] der Kreiskliniken [X.] aus den Jahren 2012 und 2013 maßgeblich ist.

a) Aus dem [X.] hervorgehen müssen nach Art.
4 Satz
3 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G Art und Dauer der [X.] (Buchst.
a), das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbe-reich (Buchst.
b), Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewähr-ten ausschließlichen oder besonderen Rechte (Buchst.
c), die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen (Buchst.
d) sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Über-kompensierung entsteht
und
mögliche
überhöhte Ausgleichszahlungen [X.] werden (Buchst.
e). Inhaltsgleiche Regelungen
finden
sich in Art.
4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/[X.], der lediglich zusätzlich in
Buchst.
f einen
Ver-weis auf diesen Beschluss verlangt.

b)
In §
2 Abs.
1 des [X.]s vom 21. April
2008 und §
1 Abs.
1 des [X.]s vom 16. Dezember 2013
sind die Krankenhäuser der 72
73
74
-
30
-
Kreiskliniken [X.]
in [X.] und [X.] als beauftragte Unternehmen ausgewie-sen.

c) Die von
den Kreiskliniken
zu erbringenden Gemeinwohlaufgaben
sind in den [X.]en hinreichend klar definiert worden.

Der [X.] muss nicht jede einzelne Tätigkeit -
etwa jede Art von medizinischer
Versorgung
-
festlegen, die mit der [X.]rbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einhergeht. [X.]ine weite Definition der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe
reicht aus, solange ihr Umfang feststeht
und auf dieser Grundlage eine korrekte Verteilung der Kosten zwischen Dienst-leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und anderen Tätigkeiten
des betrauten Unternehmens möglich ist (vgl. Leitfaden der [X.] zur Anwendung der Vorschriften der [X.]uropäischen [X.] über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf [X.]en von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse inklusive Sozialdienstleis-tungen vom 7.
Dezember 2010 [im Folgenden:
Leitfaden der [X.] 2010]
Rn.
3.4.8; Leitfaden der [X.] zur Anwendung der Vor-schriften der [X.]uropäischen [X.] über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem wirt-schaftlichem Interesse vom 29.
April 2013 [im Folgenden:
Leitfaden der [X.] 2013]
Rn.
55
f.).

In §
2 Abs.
1 des [X.]s vom 21. April
2008 und §
1 Abs.
1 des [X.]s vom 16. Dezember 2013
sind näher bezeichnete medizinische Versorgungsleistungen der Grund-
und Regelversorgung, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundene Nebenleistungen als von den Krankenhäusern [X.] und [X.] zu erbringende Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft-75
76
77
-
31
-
lichem Interesse aufgeführt. In Abgrenzung dazu sind in §
2 Abs.
2
bzw. §
1 Abs.
2 der [X.]e von den [X.]n
erbrachte [X.]en genannt, die nicht von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind. [X.]i-ne weitergehende Festlegung der Leistungsbereiche ist nicht erforderlich (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2014, 245, 246; [X.] in Birnstiel/Bungen-berg/[X.] aaO Kap.
1 Rn.
762).

d) Die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen sind im [X.] vom 21. April
2008
unzureichend
ausgewiesen. Demgegenüber finden sich im [X.] vom 16. Dezember 2013
ausreichende Vorgaben für die Berechnung
der Zuwendungen.

aa) Die Ausweisung der Parameter soll eine nachvollziehbare und über-prüfbare Berechnung
der Zuwendungen ermöglichen, um zu vermeiden, dass die [X.]rbringer der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse überhöhte Zahlungen erhalten, und auf diese Weise eine Überkompensation verhindern
(vgl. Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.] Rn.
84; Leitfaden der [X.] 2013 Rn.
122). Weil die
Bestimmung des Ausgleichs der mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbundenen Kosten von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt, verfügen die Mitgliedstaaten
dabei zwar
über einen weiten Wertungsspielraum.
Die Pa-rameter für die Ausgleichszahlungen müssen
aber
so objektiv und transparent gefasst sein, dass
dem begünstigten Unternehmen aus dem Ausgleich kein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der es gegenüber konkurrierenden Unterneh-men begünstigt, und
jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausge-schlossen ist (vgl. [X.]uG, [X.]. 2008, II-81
Rn.
214 -
BUPA; Urteil vom 7.
Novem-ber 2012 -
T-137/10 Rn.
189 und 191
-
CBI, juris; [X.]uG, [X.], 234 Rn.
148 -
Zweckverband Tierkörperbeseitigung [X.]; DAWI-Mittei-78
79
-
32
-
lung
Rn.
54). [X.]ntscheidet die Behörde, dem Dienstleistungserbringer [X.] für alle Kostenpositionen zu gewähren, muss sie vorab festle-gen, wie diese Kosten bestimmt und kalkuliert werden (vgl. [X.] Rn.
56).

Da es häufig
unmöglich ist, zu Beginn der [X.]rbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle kostenrelevanten Faktoren zu kennen, ist keine detaillierte Berechnung des
aus öffentlichen Mitteln auszuglei-chenden Betrags
erforderlich. [X.]s reicht
aus, dass der [X.] die Grund-lagen für die zukünftige Berechnung der bei der [X.]rbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anfallenden Kosten und damit der Ausgleichsleistung enthält, damit
deutlich wird, auf welcher Basis
der
Ausgleich erfolgt
und wie er bestimmt wird (vgl. [X.] Rn.
55; Leitfaden der [X.] 2010 Rn.
3.5.1; Leitfaden der [X.] 2013 Rn.
116). Im Fall der öffentlichen
Krankenhausträgerschaft genügt ein Verweis auf den vom zu-ständigen Krankenhausgremium jährlich aufzustellenden Wirtschafts-
oder Haushaltsplan, in dem vorab die aus der [X.]rbringung der Dienstleistung von all-gemeinem wirtschaftlichem Interesse folgenden [X.]rträge und Aufwendungen und ein sich daraus ergebendes mögliches
Defizit ausgewiesen werden
(vgl. Auslegungshilfe
des Bundesgesundheitsministeriums, S.
6
[insoweit ausdrück-lich gebilligt in
Mitteilung [X.] 6/2003 der [X.]
Rn.
87 f.]; Bericht der Bundesregierung, S.
13; [X.], [X.] 2008, 198, 236
f.; [X.], [X.], 245, 250;
[X.]/[X.], [X.] 2014, 245, 246; vgl. auch [X.]uG, Urteil vom 7.
November 2012 -
T-137/10 Rn.
195 und 200 -
CBI, juris).

bb) Der [X.] vom 21. April
2008
genügt
diesen Anforderungen nicht. Nach dessen
§
3 Absatz
1
und 3
leistet
der [X.] zum Ausgleich des [X.] der Kreiskliniken [X.]
eine Ausgleichszahlung, deren Höhe sich aus seinem Haushaltsplan ergibt
und die nicht über das hinausgehen darf, 80
81
-
33
-
was
zur Abdeckung der durch die [X.]rfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verur-sachten Kosten erforderlich ist. [X.]s fehlen
aber Angaben dazu,
wie die
[X.]innah-men und Ausgaben ermittelt werden, die voraussichtlich
auf die Dienstleistun-gen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
entfallen
und
aus denen sich der erforderliche Ausgleichsbetrag ergibt. Der [X.]
vom 21. April 2008
nimmt dafür
auch nicht auf den [X.] der Kreiskliniken [X.]
Bezug.

[X.]) Mangels
ausreichender
Parameter für die
Berechnung der Aus-gleichszahlungen
kann der
[X.] vom 21. April
2008
nicht
Grundlage für eine Freistellung des
vom [X.]
für [X.] und 2013
beschlos-senen
Verlustausgleichs für die
Kreiskliniken [X.]
von der -
für das Revisions-verfahren
zu unterstellenden
-
[X.] nach Art.
108 Abs.
3
Satz
3 A[X.]V
sein. [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei den Transparenzkriterien des Art.
4 der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G und des Beschlusses 2012/21/[X.] nicht um
rein
formale Regelungen, deren Nichteinhal-tung
ohne
Rechtsfolgen bleibt. Nach
dem jeweiligen
Artikel
3 der [X.]ntscheidung und des Beschlusses
sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen [X.]eldung nur
dann
freigestellt, wenn sie die
jeweils
in
den
Artikeln
4 der [X.]ntscheidung
und
des Beschlusses genannten Vor-aussetzungen erfüllen (vgl. [X.]uGH, [X.]uZW 2013, 507 Rn.
99 -
Libert). Andern-falls
fehlt es an
einer
Betrauung
im Sinne der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G und des Beschlusses 2012/21/[X.], die
vom [X.]rfordernis der Notifizierung befreit
(vgl.
Leitfaden der [X.] 2010 Rn.
3.4.4
und 3.4.5; Struß, [X.] 2014, 405, 406; [X.], npoR 2015, 1, 3; [X.], [X.]uZW 2015, 739, 744).

dd) Dagegen bildet der ab 1.
Januar 2014 wirksame [X.] vom 16. Dezember 2013 eine hinreichende Grundlage zum
Ausgleich der Jahres-fehlbeträge
der Kreisklinken [X.]
für die Jahre 2014 bis 2016. Dieser
Betrau-82
83
-
34
-
ungsakt
ist ferner
maßgeblich, soweit
der Kläger
mit den Anträgen zu 1
b und 1
c Unterlassungsansprüche
gegen die
künftige
Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von [X.] ohne vorherige Notifizierung bei der [X.]
geltend macht. [X.]in auf eine Verletzungshandlung gestütz-ter Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhal-ten nicht nur im Zeitpunkt seiner Vornahme
-
der Kläger bezieht sich auf
in den Jahren 2010 bis 2012 gewährte [X.] und Investitionszuschüs-se
-
unzulässig war, sondern
es
auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen [X.]nt-scheidung ist (st. Rspr.;
vgl. [X.], [X.], 301 Rn.
17 -
Solarinitiative; [X.], Urteil vom 8.
Oktober 2015 -
I
ZR
225/13, [X.], 513
Rn.
13
= [X.], 586
-
[X.]izellspende, jeweils [X.]).

In § 7 des
[X.]s
vom 16. Dezember 2013
ist
ausreichend transparent festgelegt, nach welchen Parametern
die Ausgleichsleistungen für die [X.]rbringung der als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem [X.] qualifizierten Krankenhausleistungen berechnet werden. Nach §
7 Abs.
2 Satz
1
des [X.]s
ergibt sich die Höhe möglicher Verlustübernahmen und
eines auszugleichenden [X.] aus den
künftigen, nach den dort vorgesehenen Parametern erstellten und beschlossenen jeweiligen [X.] der Kreiskliniken [X.]. Andere Ausgleichsleistungen
nach § 7 Abs. 1
des [X.]s
(insbesondere die Übernahme von Bürgschaften zur Absicherung von Investitionsdarlehen und die Gewährung von Trägerzu-schüssen für Investitionen) sind nach
dessen
§
7 Abs.
2 Satz
2 und 3 im
Jah-reswirtschaftsplan oder anderweitig gesondert auszuweisen. Das gilt auch für den im jeweiligen Wirtschaftsjahr höchstens notwendigen Kreditaufnahmebe-darf und die
Höhe der maximal zu übernehmenden Bürgschaften.
Die [X.] ist damit aus dem [X.] vom 16. Dezember 2013
ausreichend
klar ersichtlich.

84
-
35
-
e)
Der [X.] vom 16. Dezember 2013
erfüllt
die weitere Vor-aussetzung des Art. 4 Buchst. e des Beschlusses der [X.]
2012/21/[X.], Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Zahlungen zu treffen, die zu einer Überkompensation führen.

aa) Die Maßnahmen zur Verhinderung
von Überkompensationen dürfen sich nicht im Ausspruch eines solchen Verbots erschöpfen, sondern müssen konkrete Vorkehrungen dagegen vorsehen, dass die Höhe der [X.] die zur [X.]rbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verursachten Kosten übersteigt
(vgl. [X.]uG, Urteil vom 7.
November 2012 -
T-137/10 Rn.
251 und 255 -
CBI, juris).
[X.]ine solche Vorkehrung
stellt
die
Verpflichtung zur getrennten Buchführung
gemäß
Art.
5 Abs.
9 des Beschlus-ses 2012/21/[X.]
dar.
Danach
müssen in der Buchführung eines Unternehmens, das -
wie
im Streitfall
die Kreiskliniken [X.]
-
auch Tätigkeiten ausübt, bei de-nen es sich nicht um Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichem [X.] handelt, die Kosten und [X.]innahmen in Verbindung mit der [X.]rbringung der Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse von allen anderen Tätigkeiten getrennt ausgewiesen werden.
Außerdem ist anzugeben, nach wel-chen Parametern die Zuordnung der Kosten und [X.]innahmen erfolgt. Die ge-trennte Buchführung
dient dem erleichterten Nachweis, dass die
Ausgleichs-zahlungen
an das Unternehmen
nicht die Nettokosten der erbrachten Dienst-leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übersteigen und daher keine Überkompensation vorliegt (vgl. Leitfaden der [X.] 2010 Rn.
3.5.11).

§
7 Abs.
5 des
[X.]s
vom 16. Dezember 2013
enthält
hinrei-chende Vorgaben zur [X.]in-
und Durchführung der
getrennten Buchführung. Da-nach sind
in der Buchführung die Kosten und [X.]innahmen, die sich aus der [X.]r-bringung der einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem In-85
86
87
-
36
-
teresse ergeben, getrennt von allen sonstigen Tätigkeiten auszuweisen, wobei
hierüber eine Trennungsrechnung zu erstellen ist.

bb) Ob die
Kreiskliniken [X.]
sich an
diese
Vorgabe
halten, ist für die Freistellung der
für sie bestimmten Ausgleichsleistungen
von der [X.]elde-pflicht nach Art.
108 Abs.
3 A[X.]V
ohne
Bedeutung.

(1) Art. 4 des Beschlusses
2012/21/[X.]
stellt allein auf den Inhalt des [X.] ab. Nach Art. 6 Abs. 1 dieses
Beschlusses haben die Mitglied-staaten durch Kontrollen zu gewährleisten, dass Ausgleichsleistungen die in dem Beschluss festgelegten Voraussetzungen erfüllen und zu keiner Überkom-pensation führen. Hat ein betrautes Unternehmen einen zu hohen Ausgleich erhalten, so fordert es der Mitgliedstaat zur Rückzahlung der [X.] auf (Art. 6 Abs. 2
Satz 1
des Beschlusses). [X.]s muss eine Rechtspflicht des betrauten Unternehmens zur [X.]rstattung überhöhter Ausgleichsleistungen be-stehen (vgl. [X.]uG, Urteil vom 7.
November 2012 -
T-137/10
Rn.
259
und 262
f.
-
CBI, juris; [X.]BeihVgR/Wolf,
Art.
107 Rn.
876).
Dieser Mechanis-mus gewährleistet, dass dem Unternehmen nur der erforderliche [X.] verbleibt, der ohne Notifizierung bei der [X.] gewährt werden
darf.
Tatsächliche Mängel bei der getrennten Buchführung führen infolgedessen nicht dazu, dass alle ohne Notifizierung gewährten Ausgleichszahlungen gegen das [X.] verstoßen, sondern allein dazu, dass die [X.] Trennung der Buchführung durch den
Mitgliedstaat
künftig
sicherzu-stellen und eine
etwaige Überkompensation
des betrauten Unternehmens
infol-ge mangelhafter buchhalterischer Trennung
abzuschöpfen ist.

(2) Nach §
9 Abs.
1
des [X.]s vom 16. Dezember 2013 [X.] Kontrollmechanismen, um überhöhte Ausgleichsleistungen aufzudecken. Danach führen
die Kreiskliniken [X.] zur Vermeidung von Überkompensatio-88
89
90
-
37
-
nen in ihrem jeweiligen
Jahresabschluss den Nachweis über die Verwendung der Mittel, während der [X.] die Schlussrechnung über die durch [X.] geförderten Maßnahmen prüft und jährlich eine Übersicht der übernommenen Bürgschaften aufstellt.
Nach
§
9 Abs.
2 des [X.]s sind
die Kreiskliniken [X.]
zur Rückzahlung der Überkompensation nach [X.] durch den [X.] verpflichtet. Diesem steht danach bei [X.] Verwendung der Ausgleichsleistungen für andere Tätigkeiten als der
[X.]r-bringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ein öffentlich-rechtlicher [X.]rstattungsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.
März 1985 -
7
C
48/82, BVerwG[X.] 71, 85, 88; OVG [X.], [X.] 2010, 728, 729).

(3) [X.]s bedarf daher
im Streitfall
keiner [X.]ntscheidung, ob sich die von der Kreiskliniken [X.]
erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli-chem Interesse mit den Tätigkeiten ihres Zweckbetriebs
decken, für den sie gemäß §
63 Abs.
3, §
67 Abs.
1 [X.] gesonderte Aufzeichnungen über die [X.]in-nahmen und Ausgaben führen. [X.]benso kann offenbleiben, ob die Kreiskliniken [X.]
die [X.]innahmen und Ausgaben für ihren Zweckbetrieb steuerrechtlich [X.] erfasst haben.

f) Schließlich verweist
der [X.] vom 16. Dezember 2013 auf seinem Deckblatt ausdrücklich auf den Beschluss
2012/21/[X.]
der [X.], so dass die in Art. 4
Buchst.
f
des Beschlusses
enthaltene Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist.

6. Damit lag für
diejenigen von der Klägerin beanstandeten
Zuwendun-gen,
die auf Grundlage des [X.]s vom 16. Dezember 2013 gewährt worden sind, eine wirksame Freistellung von der [X.] gemäß dem Beschluss
2012/21/[X.]
der [X.] vor.
91
92
93
-
38
-

C. [X.]in Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]uropäi-schen [X.] nach Art.
267 Abs.
3 A[X.]V ist nicht veranlasst, weil keine vernünf-tigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend
entscheidungserheblichen Be-stimmungen
der Art.
106 und
108 A[X.]V sowie der [X.]ntscheidung 2005/842/[X.]G
und des Beschlusses 2012/21/[X.] der [X.] bestehen (st.
Rspr.;
vgl. [X.]uGH, Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
Rs.
283/81, [X.]. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 -
C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 1.
Oktober 2015
-
C-452/14,
GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 -
AIFA / [X.], [X.]).

D. Danach ist die Revision zurückzuweisen, soweit sich der
Kläger
ge-gen den Verlustausgleich
bei
den
Kreiskliniken [X.]
für die
Jahre 2014 bis 2016, die Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionszu-schüssen ohne vorherige Notifizierung
bei der [X.] wendet. Soweit der Kläger
den Ausgleich von
[X.]n
der Kreiskliniken [X.]
für die
[X.] und 2013
beanstandet
sowie den
[X.]rsatz von Abmahnkosten be-gehrt, ist
das Berufungsurteil aufzuheben und
die Sache mangels [X.]ntschei-dungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Auf der Grundlage der
bislang
getroffenen Feststellungen kann nicht ab-schließend beurteilt werden, ob es sich bei dem Ausgleich der handelsrechtli-chen Verluste der Kreiskliniken [X.]
für [X.] und 2013
um
nach
Art.
108 Abs.
3 Satz
1 A[X.]V
anmeldepflichtige
staatliche Beihilfen
im Sinne von Art.
107 Abs.
1 A[X.]V handelt.

94
95
-
39
-
[X.]. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Fol-gendes hin:

[X.] Bei der Beurteilung der Frage, ob
der
vom [X.]
am 17. Dezember 2012
beschlossene Ausgleich der [X.] der Kreiskliniken [X.]
für die
[X.] und 2013 eine staatliche Beihilfe
darstellt, wird das Berufungs-gericht zu
prüfen
haben, ob
-
wie die Revisionserwiderung geltend macht
-
eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der [X.] vorliegt.

1. [X.]ine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der [X.] haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regi-onale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten [X.] oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von [X.] die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen (vgl. [X.]uGH, NJW 2003, 2515
Rn.
77
f. und 82
-
Altmark Trans; [X.]uGH, Urteil vom 29.
April 2004 -
C-372/97, [X.]. 2004, [X.] Rn.
60 -
Italien/[X.]; Urteil vom 3.
März 2005 -
C-172/03, [X.]. 2005,
[X.] = [X.]WS 2005, 222 Rn.
32
f. -
[X.]r). Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypotheti-scher Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. [X.]uGH, NJW 2003, 2515
Rn.
79 -
Altmark Trans; von [X.]/[X.] in [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.]uropäischen [X.], Art.
107 A[X.]V Rn.
69 [Stand: Oktober 2011]; [X.] in von der Groeben/[X.], [X.]uropäisches [X.]srecht, 7.
Aufl., Art.
107 A[X.]V Rn.
58).

96
97
98
-
40
-
2. In Anwendung dieser Grundsätze
hat die [X.]
angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines
einzigen Mitgliedstaats
an-bietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die [X.] für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Nieder-lassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwi-schen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29.
April 2015 -
SA.33149 Rn.
19, SA.37904 Rn.
15 und SA.38035 Rn.
12, je-weils
[X.]).
Nach Ansicht der [X.] fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl.
DAWI-Mit-teilung
Rn. 40).
Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im [X.] [X.], deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus [X.] stammen und die Standardleistun-gen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits-
und
[X.]rstattungssystems beeinflussen lässt,
hat
die [X.]
einen
grenzüberschreitenden
Wettbewerb um Patienten
verneint. Da
trotz der seit über 200 Jahren bestehenden,
teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits-
und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die [X.] als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unterneh-men mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. [X.], [X.] vom 29.
April 2015 -
SA.38035 Rn.
13
ff.; für ein Ärztehaus in [X.] vgl. [X.], Beschluss vom 29.
April 2015 -
SA.37904 Rn.
16
ff.).

99
-
41
-
3. Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht anhand der von den Krankenhäusern [X.] und [X.] erbrachten Gesundheitsleistungen und [X.] Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer
in der Umgebung gelegener
Krankenhäuser sowie unter [X.]inbeziehung
der geo-graphischen Lage und der Verkehrsverbindungen
der [X.] zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des [X.] an die Kreiskliniken [X.]
allein
lokale Auswirkungen haben, die
nicht geeignet sind,
den Handel mit an-deren Mitgliedstaaten
zu beeinträchtigen.

I[X.] Sollte es sich bei dem
Verlustausgleich
für die
Kreiskliniken [X.]
um eine staatliche Beihilfe
des [X.] handeln, steht der Annahme
eines
Ver-stoßes
gegen das [X.] des
Art.
108 Abs.
3 Satz
3 A[X.]V nicht entgegen, dass der Ausgleich
der Verluste
für [X.] und 2013 tat-sächlich ausschließlich auf die [X.]rbringung der im [X.] vom 21. April
2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurückzuführen
ist. Unabhängig vom [X.]rgebnis der materiellen
Prüfung
hinsicht-lich
der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt, die allein der [X.] vorbehalten
ist
(vgl. [X.]uGH, Urteil vom 21.
Oktober 2003 -
C-261/01 und [X.]/01, [X.]. 2003,
I-12249
= [X.]uZW 2004, 87 Rn.
75 -
van Calster
u.a.;
100
101
-
42
-
[X.]uGH, [X.]uZW 2014, 65 Rn.
28 -
Deutsche [X.], [X.]; [X.]Z 188, 326 Rn.
25 -
Flughafen Frankfurt-Hahn), gelten für den
[X.]
in diesem Fall
[X.]eldepflicht und [X.] des Art. 108 Abs. 3 Satz
3 A[X.]V.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Schwonke
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 23.12.2013 -
5 O 72/13 -

[X.], [X.]ntscheidung vom 20.11.2014 -
2 U 11/14 -