Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2011, Az. V ZB 52/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V [X.]

vom

6. Oktober 2011

in der Notarkostensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 20 Abs. 2, 156
a)
§ 156 [X.] ist auch auf Notarkostenrechnungen aus der [X.] vor dem 1.
September 2009 anwendbar, wenn die gerichtliche Überprüfung erst danach beantragt wird.
b)
Eine Abweichung von dem Regelwert für die Beurkundung eines Vorkaufsrechts für ein Er[X.]aurecht lässt sich nicht darauf stützen, dass die Veräußerung eines Er[X.]aurechts nach dessen Inhalt auch
von der Zustimmung des [X.] abhängt.
c)
Eine solche Abweichung kommt nur ausnahmsweise und nur in Betracht, wenn der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts auf Grund von anderen für alle Beteiligten erkennbaren eindeutigen und sicher vorhersehbaren Umständen im [X.]punkt der Beurkundung weniger wahrscheinlich ist als die Nichtausübung.
d)
Bei der Bemessung der gebotenen Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 [X.] hat der Tatrichter ein Ermessen, dessen Ausübung im [X.] nur eingeschränkt überprüfbar ist.
[X.], Beschluss vom 6. Oktober 2011 -
V [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 6. Oktober 2011
durch [X.] [X.], [X.] Lemke
und
Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, die Richterin [X.] und den
Richter Dr.
Czub
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 17. Zivilsenats des [X.] vom 28. [X.]anuar 2011 wird auf Kosten des Beteiligten zu 1
zurückgewiesen.

Der Geschäftswert des [X.] beträgt

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 1 (fortan: Notar) beurkundete am 1. [X.]uli 2009 zwei [X.], in welchen eine große kreisangehörige Stadt dem Beteiligten zu 2 (fortan: [X.])
jeweils ein Er[X.]aurecht an zwei ihr [X.],
nahe beieinander liegenden innerstädtischen Grundstücken [X.], einem mit einem Bürogebäude bebauten und einem von der [X.]in auf ihre Kosten auf einer Teilfläche zur Schaffung von
Behörden-parkplätzen von der bisherigen Bebauung freizumachenden Grundstück. In bei-den Verträgen
ist
ein dingliches Vorkaufsrecht zugunsten der Stadt
für alle [X.] und -
als Inhalt des jeweiligen Er[X.]aurechts
-
vorgesehen, dass der [X.]
zur Veräußerung und Belastung des Er[X.]aurechts der Zustimmung 1
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der Stadt als Grundstückseigentümerin
bedarf. In seinen für die Verträge erteil-ten Kostenrechnungen vom 17. [X.]uli 2009, deren Schuldner der [X.]
ist, berechnete der Notar den Einsatzwert für die Beurkundung der
Vorkaufsrechte
auf der Grundlage des halben Werts der Sache (§ 20 Abs. 2 [X.]). Die Wert-ansätze von 12.243.900

r-kaufsrecht hält der [X.]
für überhöht. Er meint, es habe nicht die Hälfte, sondern nur ein Zehntel des Werts der jeweiligen Er[X.]aurechte angesetzt wer-den dürfen, da diese durch den Zustimmungsvorbehalt weitgehend entwertet seien. Den am 20. Dezember 2009 eingegangenen Antrag auf gerichtliche Ent-scheidung
hat das [X.] zurückgewiesen. Auf die
Beschwerde des Land-kreises hat das [X.] die Kostenrechnungen in dem beantragten Umfang gekürzt. Dagegen wendet sich der Notar mit der von dem [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde, die der [X.]
für unbegründet hält.

II.

Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass sich der Rechtsschutz ge-gen die vor dem Inkrafttreten von § 156 [X.] am 1. September 2009 erteilten Kostenrechnungen dennoch nach dieser Vorschrift richtet, weil der Antrag auf Entscheidung des [X.]s erst nach dem 1. September 2009 gestellt [X.] ist. Den Antrag hält es für begründet. Die Vereinbarung eines [X.] senke die Wahrscheinlichkeit, dass ein dem [X.] eingeräumtes Vorkaufsrecht praktische Bedeutung erlange, auf ein sehr geringes Maß herab. Der Zustimmungsvorbehalt bringe ein ausgeprägtes Interesse an Kontinuität zum Ausdruck und wirke abschreckend. Hier handele es sich zudem um [X.] zwischen Kommunen, die langfristig planten. Die Bauwerke sprächen nur einen kleinen Kreis von Nutzern 2
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an. Schließlich sei die Durchführung der Verträge von der Bewilligung von För-dermitteln
abhängig. Das zwinge die Stadt als Grundstückeigentümerin, an der Nutzung festzuhalten, um eine Rückforderung von Subventionen zu vermeiden. Diese Zweckbindung ergebe sich auch aus der nach dem Inhalt der Rechte zu-lässigen Nutzung. Deshalb sei der Wert der Vorkaufsrechte in den beiden an-gegriffenen Kostenrechnungen nicht mit der Hälfte, sondern mit 10% des Werts
der Sache anzusetzen.

III.

Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Prüfung stand. Das Rechtsmittel des Notars bleibt deshalb ohne Erfolg.

1.
Die Rechtsbeschwerde ist allerdings nach § 156 Abs. 4 Satz 1 [X.] i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft, weil sie von dem Beschwerdegericht [X.] worden ist. Sie ist
nach §§ 71 f. FamFG auch sonst zulässig. Diese [X.] sind, was das Beschwerdegericht nicht anders sieht,
nach dem hierfür allein maßgeblichen (Begründung des [X.] in BT-Drucks 16/6308 S. 359) Art. 111 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf den vorliegenden Altfall anwendbar. Die angegriffenen Kostenrechnungen sind zwar vor dem Inkrafttreten der Änderung des § 156 [X.] erteilt, der Antrag auf gerichtliche Nachprüfung ist aber erst danach gestellt worden. Darauf kommt es für die Bestimmung des in zeitlicher
Hinsicht anwendbaren Verfahrensrechts an; die hierfür nicht gedachte Vor-schrift des § 161 [X.] ist auf diesen Fall nicht anwendbar ([X.], [X.], 359, 360).

2. Die Rechtsbeschwerde ist indessen im Ergebnis nicht begründet.

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a) Der Geschäftswert eines Vorkaufsrechts für ein Er[X.]aurecht bemisst Ob das auch dann gilt, wenn
sich der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu dessen Verkauf vorbehalten hat, ist umstritten. Der
Streitstand stellt sich, wie die [X.] in ihrer durch das [X.] eingeholten [X.] im Einzelnen und zutreffend dargelegt hat, wie folgt dar: Nach einer Ansicht entwertet ein solcher Zustimmungsvorbehalt den Wert des Vorkaufsrechts er-heblich. Dieser könne nur noch mit 10% bis 20% des Werts nach Bebauung angesetzt werden (BayObLG, [X.] 1968, 760, 764; 1984, 113, 115; KG, [X.] 1999, 72, 74; [X.] 1994, 96 [[X.]]; [X.] 1969, 437, 438; OLG Braun-schweig, KostRspr § 20 Abs. 2 [X.] Nr. 18;
[X.], [X.] 1960, 214,
216; 1974, 629; 1976, 1364; [X.], Rpfleger 1960, 65; [X.], [X.] 1964, 242; Assenmacher/[X.], [X.], 16.
Aufl., Stichwort Er[X.]aurecht unter Nr. 1.2.7; Schwarz in [X.]/[X.]/Bengel/[X.], [X.], 18. Aufl., § 21 Rn. 25; [X.]/Wedewer, [X.] [Stand Dezember 2007] § 21 Rn. 5; v. [X.]/[X.], Handbuch des Er[X.]aurechts, 4.
Aufl., Rn.

Teil [X.] Rn. 78; Mümmler, [X.] 1983, 1150, 1155). Zur Begründung wird auf die geringe Bedeutung eines Vorkaufsrechts neben einem Zustimmungsvorbe-halt sowie darauf verwiesen, dass die Bestellung des Vorkaufsrechts wegen der Einbeziehung des Werts der Bebauung andernfalls eine höhere Gebühr [X.] als die Bestellung des Er[X.]aurechts an sich. Nach
der Gegenmeinung min-dert die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts für den Grundstückseigen-tümer
die wirtschaftliche Bedeutung eines ihm eingeräumten Vorkaufsrechts nicht. Das Vorkaufsrecht einerseits und der Zustimmungsvorbehalt andererseits hätten eine unterschiedliche Funktion. Auch komme es für die Bewertung der Beurkundungstätigkeit nicht darauf an, in welchem Umfang von den eingeräum-ten Rechten und Befugnissen Gebrauch gemacht werde ([X.], [X.] 6
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1960, 51, 52; [X.], [X.] 1961, 434, 435; [X.], [X.] 1963, 569, 570; [X.], [X.] 2006, 134, 135; [X.], [X.]ur-Büro 1976, 354; 1982, 1867
f.; [X.], Rpfleger 1964, 131; [X.],
[X.],
4.
Aufl., §
21 Rn. 8; [X.], [X.], 41. Aufl., § 20 [X.]
Rn.
36; [X.], Streifzug durch die Kostenordnung, 7. Aufl., Rn. 456 unter Abweichung von der gegenteiligen Ansicht in 6. Aufl., Rn. 384, 391; Hügel/[X.] in Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Ge-richtsbarkeit, 23.
Aufl., § 57 Rn.
59
M Kostenanmerkung 1 a cc).

b) Den Senat überzeugt die zweite Ansicht.

[X.]) Mit der Einräumung eines Vorkaufsrechts
wird ein durch den [X.] des Kaufvertrags mit dem [X.] und die Ausübung des Vorkaufsrechts
bedingter Kaufvertrag geschlossen. Der Wert des Vorkaufsrechts entspricht aber nicht dem vollen Wert dieses Kaufvertrags, weil unsicher ist, ob es zu dem Eintritt der Bedingungen
kommt. Der Gesetzgeber hält deren Eintritt oder [X.], wie auch das Beschwerdegericht nicht verkennt, für
gleich [X.] und hat deshalb als Regel den halben Wert der Sache vorgegeben.

[X.]) Eine Abweichung von der gesetzlichen Regel kommt nur in Betracht, wenn sich die Erwartung des Gesetzgebers, der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts seien
gleich wahrscheinlich oder unwahr-scheinlich, als unzutreffend erweist. Dafür kann es allerdings nicht darauf an-kommen, ob das beurkundete Vorkaufsrecht von dem einzelnen Vorkaufsbe-rechtigten
tatsächlich ausgeübt werden wird. Denn das lässt sich nicht vorher-sehen. Eine solche Spekulation wäre keine taugliche Grundlage für die [X.] -
hier
-
eines Notars. Von dem Regelwert für die Beurkun-dung eines Vorkaufsrechts kann deshalb nur abgewichen werden, wenn der 7
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Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts auf Grund von für alle Beteiligten erkennbaren eindeutigen Umständen
im [X.]punkt der Beur-kundung sicher weniger wahrscheinlich sind als das Nichteintreten dieser Um-stände.

cc) Das kann, anders als das Beschwerdegericht meint, nicht schon auf Grund des Umstands angenommen werden, dass die Veräußerung eines Erb-baurechts nach dessen Inhalt auch von der Zustimmung des [X.] abhängt. Welchen Einfluss ein solcher Vorbehalt
auf den für die Bemessung der Gebühr maßgeblichen Eintritt oder [X.] der [X.] des Vorkaufs hat, bleibt letztlich Spekulation
und ist damit keine taugliche Grundlage für eine Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 [X.].

[X.] Die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts wäre sinnlos, wenn der Grundstückseigentümer mit einem gleichzeitig vereinbarten Zustimmungsvor-behalt die Absicht verfolgte, den Eintritt der Bedingungen für das Wirksamwer-den des ihm selbst eingeräumten Vorkaufsrechts durch die Verweigerung der Zustimmung von vorneherein zu verhindern. Ein Grundstückseigentümer, der dieses Ziel anstrebt, wird gewöhnlich davon absehen, sich ein Vorkaufsrecht einräumen zu lassen. Soll ihm aber nach dem Vertrag -
wie hier
-
ein dingliches Vorkaufsrecht,
noch dazu für alle Verkaufsfälle,
eingeräumt werden, liegt dem regelmäßig die Vorstellung zugrunde, dass dieses Vorkaufsrecht tatsächlich auch einmal zur Ausübung kommen kann, dass es also auch zustimmungsfähi-ge Verkäufe gibt, die dennoch zur Ausübung des Vorkaufsrechts führen.

(2) Eine andere Gestaltung wäre auch nicht zulässig. Der Zustimmungs-vorbehalt gibt dem Grundstückseigentümer nämlich nicht das Recht, das Wirk-samwerden des
Kaufvertrags mit dem [X.]
nach eigenem
Gutdünken zu ver-10
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hindern. Dem Er[X.]auberechtigten steht vielmehr nach § 7 Abs. 1
und 3
Erb-bauRG ein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung des Grundstückseigentü-mers zu der beabsichtigten Veräußerung zu. Danach kann die verweigerte [X.] des Grundstückseigentümers durch das Gericht ersetzt werden, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Er[X.]aurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmä-ßige Erfüllung der sich aus dem Er[X.]aurechtsinhalt ergebenden Verpflichtun-gen bietet. Dieses Verfahren muss
entgegen der Ansicht des [X.] auch nicht abschrecken. Ein Grundstückseigentümer, der seine Zustim-mung pflichtwidrig und schuldhaft verweigert, haftet dem Er[X.]auberechtigten nach § 280 Abs. 1, §
241 Abs. 2 BGB auf Ersatz des
daraus entstehenden Schadens
(vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 1994 -
V [X.], [X.], 770, 771), es sei denn, der Er[X.]auberechtigte hätte den Schaden im Wege ei-nes Antrages nach § 7 Abs.
3 Er[X.]auRG auf gerichtliche Ersetzung der [X.] verhindern können
(vgl. auch [X.], [X.], 205, 207).

(3) Damit hängt das Wirksamwerden des
Kaufvertrags mit dem [X.], aber auch des durch den Vorkaufsfall und die Ausübung des Vorkaufsfall be-dingten Kaufvertrags über das Er[X.]aurecht mit dem Grundstückseigentümer selbst auch bei einem Zustimmungsvorbehalt letztlich davon ab, welches Inte-resse der Grundstückseigentümer bei Eintritt des Vorkaufsfalls konkret hat und wie er seine rechtlichen Möglichkeiten einschätzt, dieses Interesse
auch durch Verweigerung der Zustimmung zu verwirklichen.
Diese Situation lässt sich bei der Beurkundung nicht sicher abschätzen und rechtfertigt deshalb eine Herab-setzung des [X.] eines Vorkaufsrechts nicht.

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(4) Eine solche Herabsetzung
ist auch nicht, wie teilweise geltend ge-macht wird, damit zu rechtfertigen, dass die Gebühr für die Beurkundung des Vorkaufsrechts höher ausfallen könne
als die für die Bestellung des Er[X.]au-rechts selbst. Das ist
zwar möglich, hat seinen Grund aber in der Wahl des Werts der Sache als Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gebühr und besagt nichts darüber, mit welcher Wahrscheinlichkeit es zur Ausübung des Vorkaufsrechts und/oder des Zustimmungsvorbehalts kommt.

c) Dass der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des [X.] weniger wahrscheinlich sind als das Nichteintreten dieser Umstände, kann sich indes auch aus anderen für alle Beteiligten erkennbaren eindeutigen und sicher vorherzusehenden Umständen im [X.]punkt der Beurkundung erge-ben. Solche Umstände liegen hier, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, vor.

[X.]) Der Umstand, dass der Grundstückseigentümer hier eine Gemeinde ist, genügt dafür allerdings nicht. Eine Gemeinde kann zwar von einem Vor-kaufsrecht nicht nach Belieben Gebrauch machen. Sie müsste dazu die kom-munalrechtlichen Vorgaben beachten und dürfte das Vorkaufsrecht nur ausü-ben, wenn sie das Er[X.]aurecht für ihre Zwecke benötigt. Sie bedürfte der [X.] Genehmigung, die hier zudem der beteiligte [X.] er-teilen müsste, der zugleich Inhaber des Er[X.]aurechts ist. Außerdem müssten
im Haushalt der Grundstückseigentümerin die für den Ankauf erforderlichen Mittel bereitgestellt worden sein. Diese
Umstände mögen ein nicht zu überwin-dendes Hindernis für die Ausübung des Vorkaufsrechts im konkreten Verkaufs-fall darstellen. Sicher vorhersehen
lässt sich das aber nicht. Der [X.] dürf-te die Genehmigung auch nicht von seinen eigenen Interessen abhängig ma-chen, sondern nur von den objektiven Bedürfnissen der Grundstückseigentüme-14
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rin. Ob Haushaltsmittel bereitstehen, bestimmt sich letztlich nach der durch den [X.] entstehenden zukünftigen Lage, die sich nicht ansatzweise vorher-sehen lässt. Das alles besagt über die geringere Wahrscheinlichkeit des Ein-tritts des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts nichts.

[X.]) Dass der Eintritt des Vorkaufsfalls hier mit der erforderlichen Eindeu-tigkeit und Sicherheit unwahrscheinlicher
ist als von dem Gesetzgeber in § 20 Abs. 2 [X.] für den Regelfall vorausgesetzt, ergibt sich aber vor allem aus der nach den Er[X.]aurechten zulässigen Nutzung der Er[X.]augrundstücke und den von dem [X.] nach den Angaben des Notars in den Kostenrechnungen vorgesehenen erheblichen Investitionen.

[X.] Die

genutzt werden. Das schränkt den Kreis der denkbaren Verkaufsfälle stark
ein. Ohne weiteres verkäuflich wären die beiden Er[X.]aurechte danach nur an [X.] Träger öffentlicher Aufgaben. Verkäufe an
Dritte
müssten dagegen von einer Änderung des Er[X.]aurechts oder wenigstens einer Zustimmung der Grund-stückseigentümerin begleitet werden.

(2) Eine solche Veränderung der Nutzung ist wenig wahrscheinlich. Auf beiden Er[X.]augrundstücken sollten Baumaßnahmen durchgeführt werden, de-ren Umfang in den Kostenrechnungen mit 2 Mio.

k-plätze zu nutzende Er[X.]augrundstück und mit 28
Mio.

bebaute Er[X.]augrundstück angegeben und von den Beteiligten nicht angezwei-felt wird. Diese Investitionen setzen indes, worauf das Beschwerdegericht zu Recht hingewiesen hat, ausweislich der [X.] in § 19 des [X.]. 1163/2009 und § 20 des [X.]. 1162/2009 die Bewilli-17
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gung von [X.] voraus. Das zwingt
wiederum dazu, deren spätere Rückforderung wegen Verfehlens des Förderzwecks zu vermeiden. Als Er-werbsinteressenten kommen
deshalb nur Träger in Betracht, die in den Förder-zweck eintreten können.

(3) Ob die Grundstückseigentümerin überhaupt Veranlassung haben kann, bei solchen Verkaufsfällen das Vorkaufsrecht auszuüben, ist zweifelhaft. Wenig wahrscheinlich ist aber, dass
sie bereit und in der Lage sein wird, in [X.] Verkaufsfällen die Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts zu schaffen. Angesichts des beschriebenen Investitionsvolumens von etwa 30

auch eine große kreisangehörige Stadt wie die Grundstückseigentümerin nicht ohne weiteres aufbringen kann.

cc) Bei der Bemessung der hiernach gebotenen Abweichung
von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 [X.] hat der Tatrichter ein Ermessen. Dessen Ausübung durch das Beschwerdegericht ist im
Rechtsbeschwerdeverfahren
nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden.
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IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 156 Abs. 5 Satz 3 und Abs. 6
[X.], § 84 FamFG. Den Geschäftswert hat der Senat gemäß § 30 Abs. 1
[X.] nach
der Differenz zwischen den abgerechneten und den geänderten Gebühren festgesetzt.

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.11.2010 -
5 T 26/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.01.2011
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17 W 3/11 -

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