Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2004, Az. XI ZR 479/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:13. Januar 2004Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: ja[X.]R: ja_____________________BGB §§ 276 [X.], 437 a.[X.]) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und [X.] ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldver-sprechen anzusehen (Bestätigung von [X.], 286).b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und [X.], deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Girover-kehr - eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzungbegründet.[X.], Urteil vom 13. Januar 2004 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Januar 2004 durch [X.],[X.] [X.], [X.], [X.] und die [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom20. August 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines Acquiring-Unternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studen-ten, der im Nebenerwerb als Inhaber eines [X.] einenEDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für [X.] in [X.] 3 -Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eineServicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: [X.]) ist der Beklagteverpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der [X.] bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2ihrer [X.] "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegenKarteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, aufordnungsgemäß erstellten [X.]en ausgewiesen und vom Kar-teninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der [X.] u.a. darauf zu achten, daß auf dem [X.] die Nummer undder Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Trans-aktionsdatum, Firma, Anschrift und [X.] angegebenwerden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der [X.] die "[X.] gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unterEinhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden".Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der [X.] wird er der Zedentin manuell erstellte [X.] spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach [X.] zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht [X.] ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete [X.] verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4Abs. 2 der [X.]: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können [X.] innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefor-dert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nichtohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." DerVertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die [X.] einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet [X.] die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüg-lich der vereinbarten [X.] -Das [X.], in dem der Vertragspartner nicht zur Ak-zeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt [X.] a der [X.] wie [X.] schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung vonWaren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage [X.] sind Name und Anschrift des Karteninhabers, [X.] Gültigkeitsdauer der Karte sowie der [X.] die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file"auf den [X.] einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei [X.] istfür jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zeden-tin) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Ver-tragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, [X.] zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echt-heit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückge-treten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigen-schaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nichtentsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilteGenehmigungsnummer eingeschränkt. ..."Der Beklagte reichte der Zedentin mit [X.] 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben [X.] vom 8. Februar 2000, 13 [X.] vom 20. März 2000 unddrei [X.] vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. [X.] auf allen [X.]n als Karteninhaber "G. M. ", insge-samt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. [X.] er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Geneh-migungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zeden-tin dem Beklagten die [X.] abzüglich der Servicegebühr inHöhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, er-hielt aber von den - überwiegend in [X.] ansässigen - Karteninha-bern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die [X.] -rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 nebst Zinsen.Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbele-gen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen einesG. M. aus [X.] und unter Angabe der Nummern und Ab-laufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß [X.] jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt wordenseien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mitdem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Ein-gang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach [X.] gelie-fert.Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der [X.] erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht.- 6 -I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wiefolgt begründet:Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGBa.[X.], gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mitNr. 4 Abs. 2 und 11 a der [X.] und wegen positiver Vertragsverletzungbegründet.Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem [X.] entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen [X.] des [X.] ([X.], 286 ff.) als Forde-rungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1BGB a.[X.] für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Kar-teninhaber. Die [X.] gemäß [X.] a der [X.] bringe ledig-lich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1[X.]G. Das [X.] weiche stark von der Zahlung unter [X.] der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchs-anfällige Abwicklungsform dar, die weder vom [X.] vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesemVerfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertrags-unternehmens durch die [X.] nicht unangemessen. Die mitdem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der [X.] Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erstdadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Be-steller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das [X.] entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit [X.] 7 -im [X.] hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auchdas Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderenVerteilung des [X.] wäre das Kreditkartenunternehmen vorsorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mitdem [X.] verbundenen Vorteile rechtfertigten keine [X.] Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunter-nehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitierevon dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffenund durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbietenkönne. Die Vergabe der [X.] führe zu keiner anderenWertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und dieBonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaberund Besteller prüfe.Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mitNr. 4 Abs. 2 der [X.] der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habegegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen [X.], weil er die [X.] nicht ordnungsgemäß ausgefüllt ha-be. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "[X.]". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nichtberufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ih-ren [X.] ausdrücklich vorbehalten habe.Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruchwegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entge-genhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder [X.] verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes- 8 -Eigenverschulden an der [X.], daß eine vermeintlichePflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagtenhätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängenmüssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die [X.] Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus[X.] zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe.Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbrin-gen bei Einholung der [X.] mitgeteilt, daß es sichum [X.] Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewe-sen, daß die Karteninhaber in [X.] nicht mit dem Besteller in [X.] übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte [X.] das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, in-dem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt undhierfür separate [X.] eingeholt habe. Es sei [X.] auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der [X.] hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungenvon einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. [X.] sei aber mit dem Charakter des [X.] zu erklären und falle gegenüber dem [X.] Beklagten nicht ins Gewicht.Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten ausder Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positi-ver Vertragsverletzung [X.] 9 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1,325 Abs. 1 BGB a.[X.] begründet. Die Vertragsparteien haben keinen [X.] vereinbart.a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 ([X.], 286,290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, [X.]Z 152, 75,80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kredit-kartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forde-rungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. [X.] dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschendenAuffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegendZustimmung gefunden hat ([X.]/[X.], [X.]. § 676 h [X.]. 6; [X.]/[X.], HGB 31. Aufl. (7) [X.]. [X.]; [X.] a-1.02; [X.] § 437 BGB Nr. 9 a; [X.]/[X.] LM§ 437 BGB Nr. 10; Freitag [X.], 322, 323; [X.], 1084; [X.], 1153, 1154; [X.] 2002, 913, 914;[X.] [X.] 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch [X.],Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. [X.]. 4.1043 f.; [X.], 849, 851 f. und [X.] a-2.02; a.[X.], 2215, 2216; [X.], 1993, 1994 f.; [X.], 2112, 2114;Heermann [X.] 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertrags-typ nur im Einzelfall für möglich hält; unklar [X.] 2002, 1382,1383), gelten [X.] -b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die [X.] Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilungkeinen Anlaß.aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf [X.] der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 verein-barten [X.] ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom16. April 2002 ([X.], 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunk-tion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit [X.]. Der Wortlaut dieser [X.] ist auch unter [X.] durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertrags-freiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privat-autonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Ver-tragstyps, nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifi-kation ein ([X.], [X.]. [X.]. 1626). Die [X.] wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die [X.]verschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat[X.], 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtlicheEinordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der [X.] entspricht. Die rechtliche Qualifikation des [X.] auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die [X.] im Ein-zelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind ([X.] § 437BGB Nr. 9 a).bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargelder-satzfunktion (Senat [X.], 286, 292), die der Kreditkarte nicht [X.] unter Vorlage der Karte, sondern, anders als [X.] meint, auch im [X.] zukommt. Die- 11 -[X.] der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der [X.] im [X.] eine andere Funktion als im [X.] haben soll. Das [X.] ist am Endeder [X.] unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit [X.] gegenüber [X.] und [X.] bzw. Reisebüros geregelt. Für diese [X.] zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Aus-druck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen [X.]. Voneinem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte [X.] zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bar-geldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das[X.].Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung [X.] ([X.], 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unter-schiede zwischen Nah- und [X.] geboten. Fernabsatz-geschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzichtauf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden,sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. [X.] des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit [X.] und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den ver-traglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charak-ter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann [X.] nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im[X.], die [X.] abgesprochen werden.2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf [X.] a der[X.] stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 [X.]G un-- 12 -wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mitdem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkartedurch unbefugte Dritte im [X.] belastet.a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in sei-nem Urteil vom 16. April 2002 ([X.], 286, 295 ff.) entschieden. [X.] Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zu-stimmung gefunden hat ([X.]/[X.], HGB 31. Aufl. (7) BankGesch[X.]. [X.]; Hadding [X.] a-1.02; [X.] § 437 BGB Nr. 9 a;[X.]/[X.] LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann [X.] 2002, 1170, 1172 f.;[X.] 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; [X.] 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; [X.][X.] 2003, 321, 329 f.; [X.] 2002, 913, 914; a.A. Bitter [X.] a-2.02; [X.], 1219; Freitag [X.], 322, 329; [X.], 2215, 2216; [X.], 1993, 1997 f.; [X.], 2112, 2114),wird festgehalten.b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsge-richts, der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmenkeine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung [X.] mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegender Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden,daß die Vertragsunternehmen bei [X.] ohnehin [X.] tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu,sondern hängt von den [X.] im Einzelfall ab.Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden,Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das [X.] -orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol-che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einer-seits Bitter [X.], 1219, andererseits [X.] [X.] 2003, 321, 330),bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine [X.]-Klausel, die [X.] des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 [X.]G unan-gemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das[X.] für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnetund er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. [X.] Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei [X.] der [X.] nicht vor sorglosen oder kriminellen Ver-tragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst [X.], indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzep-tanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht -einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung [X.].Die Entscheidung des [X.], die Kreditkarte einesBestellers im Einzelfall im [X.] zu akzeptieren, rechtfertigtes, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung mei-nen, ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen.Die Anwendung des [X.]s beruht nicht allein darauf, daßder [X.] die Karte im Einzelfall akzeptiert, [X.] darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr miß-brauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Im-plementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl.[X.]Z 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegen-de Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identitätvon Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der [X.] -mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw.zu nutzen. Der [X.] ist zwar anders als das Kreditkar-tenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aberwegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfungseiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber [X.] hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 ([X.], 286,297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkar-tenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderver-fahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere [X.], verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die [X.] über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertrags-unternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund [X.] eine angemessene Aufteilung des [X.] zwischenKreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die allei-nige Belastung des [X.] mit diesem Risiko gerechtfer-tigt (Senat [X.], 286, 299).3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der [X.] i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1BGB in voller Höhe begründet.a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im An-satz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der [X.]zu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllteoder nach Fristablauf zugeleitete [X.]e die Zedentin nicht [X.]. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefor-dert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung- 15 -gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungensind hier erfüllt.aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden An-gabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunter-nehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicherVerwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde dieAnwendung der Nr. 4 Abs. 2 der [X.] auf diesen Fall in einem Wer-tungswiderspruch zur Unwirksamkeit der [X.] der [X.] ader [X.].bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "[X.]" nicht auf den [X.]en eingetragen und deshalb keinenZahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem [X.] gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte,kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß diesinnerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der [X.] möglich gewesen wäre.b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinemim Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht einge-wandt, daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive [X.] (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 [X.] hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des [X.] besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegenihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mit-verschuldens, in Höhe des Preises, den er für den durch die [X.] verursachten Erwerb der bestellten [X.] bezahlt hat.Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver-hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen,des anderen Teils nicht verletzt werden ([X.], Urteil vom 10. März 1983- [X.], [X.], 795, 796). Insbesondere der [X.] seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zu-verlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß anKontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Scha-densersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und [X.] seit langem anerkannt (vgl. [X.]Z 73, 207, 211; 95, 103,108; [X.], Urteil vom 29. Mai 1978 - [X.], [X.], 998, 999).Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die [X.], wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer,so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten [X.]e nichtnur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die [X.] liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem ein-zigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was dasBerufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifi-zierbaren Karteninhaber mit dem auf den [X.]en eingetrage-nen Namen des Bestellers vor Zahlung an den [X.]. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten invielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Ver-tragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermö-gensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von [X.] verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfah-rens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-- 17 -geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der [X.] be-stimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermei-den, in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damitvor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen [X.] und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr [X.] zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestensnach der Vorlage der [X.]e und vor der Zahlung die Überein-stimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nachEinreichung der [X.]e hätte sie den Mißbrauch erkennen undvon Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, dader Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller gelei-stet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.bb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings ge-mäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzep-tanz der Kreditkarten im [X.] zur [X.]erheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Ge-samtumstände der Bestellungen das [X.] in seinem eige-nen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob [X.] allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen [X.] mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die [X.] [X.] untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3Abs. 7 der [X.] entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn [X.] einen Rechnungsbetrag dadurch unter den ge-nehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung ei-nes Geschäfts mehrere [X.]e für dieselbe Kreditkarte aus-stellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung [X.] auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß- 18 -Nr. 1 Abs. 2 der [X.] auf jedem [X.] der "Rechnungsendbe-trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. [X.] mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomentevom [X.] absehen. Es handelte sich nicht nur um die [X.] und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kun-den. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge beider telefonischen Einholung der [X.] erfahren, daßes sich bei den angegebenen Kartennummern um solche [X.]rKreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter [X.] von 15 [X.]n Kreditkarten durch einen Besteller aus[X.], war auch unter Berücksichtigung der weltweiten [X.] der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann [X.] den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie [X.] - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkartenbesitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden.Da für den Beklagten kein Bezug des [X.] Bestellers zu [X.] als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von [X.] dieser Karten im [X.] absehen und dadurchden Schadenseintritt verhindern [X.] Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klagewegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, istrechtsfehlerhaft.a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatz-anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte [X.] erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des [X.] auf das [X.] eingelassen hat. Dadurch hat- 19 -er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende [X.], sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber [X.], ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädi-gen, leichtfertig verletzt.b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisions-verfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie darge-legt - durch die ungenügende Prüfung der [X.]e und dierechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur [X.]beigetragen hat.[X.] Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der [X.] der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des [X.] treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumäni-schen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen [X.] beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschuldender Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlichgeworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den- 20 -Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab-zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder demanderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).[X.] [X.] Joeres Wassermann Mayen