Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2008, Az. 5 StR 163/08

5 [X.]/08 [X.]BESCHLUSS vom 6. Mai 2008 in der Strafsache gegen wegen Totschlags

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 6. Mai 2008 beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. November 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten er-zielt [X.] in Übereinstimmung mit dem Antrag des [X.] [X.] den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende [X.] ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen ge-troffen: 2 Der Angeklagte und das spätere Opfer

[X.].

[X.] ein trainier-ter Ringer [X.] waren [X.] Landsleute und eng befreundet. [X.] ging die Freundschaft nach einem Streit in die Brüche. [X.]. schuldete dem Angeklagten eine größere Geldsumme und versprach, diese am 22. März 2007 während eines Treffens zu begleichen. [X.] 3 - 3 - lehnte [X.]. eine Zahlung aber erneut ab. Der Angeklagte wurde wütend, weil er sich betrogen fühlte. Der Streit eskalierte schnell. Die Kontrahenten schrien sich gegenseitig an und beleidigten sich wechselseitig. Sie schubsten sich, schlugen und traten gegeneinander und packten den jeweiligen Gegner am Kragen. Der Angeklagte versetzte [X.].

einen Kopfstoß. Er zog [X.] der Rangelei sein Messer und schlug [X.].

mit dem Messergriff ge-gen den Kopf. Hierdurch entstand eine stark blutende Kopfplatzwunde. [X.] wurde [X.]. wütend. Auch der Angeklagte wurde immer wütender und stach seinem ehemaligen Freund während der jetzt eskalierten Schläge-rei tödlich ins Herz. 2. Die Strafzumessung des [X.], insbesondere die Prüfung der Voraussetzungen eines minder schweren Falles des Totschlags im Sinne des § 213 StGB, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 4 5 a) Dabei stellt es noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Schwurgericht das Vorliegen einer Misshandlung oder schweren Beleidi-gung im Sinne des § 213 Alt. 1 StGB nicht erwogen hat, auch wenn eine see-lische Misshandlung [X.] hier eine Kränkung des Angeklagten wegen wieder-holter Nichterfüllung einer berechtigten Forderung [X.] den Tatbestand erfüllen kann und eine solche Kränkung in ihrem Zusammentreffen mit gegen den Angeklagten gerichteten Beleidigungen zu bewerten gewesen wäre (vgl. [X.]R StGB § 213 Alt. 1 Misshandlung 3 und 4). Denn nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte durch seinen Schlag mit dem Messer gegen den Kopf seines [X.] nach dem Ziehen des Messers durch den Angeklagten sich deutlich defensiv verhaltenden ([X.]) [X.] Kontrahenten eine Eskalation der körperlichen Auseinandersetzung hervorgerufen. Damit hat der Angeklagte nicht —ohne eigene Schuldfi im Sinne des § 213 StGB ge-handelt, weil er als Täter der Jähtat in unmittelbarem Zusammenhang mit der Tat zur Zuspitzung des Streits beigetragen hat (vgl. [X.]R StGB § 213 Alt. 1 Verschulden 2). - 4 - b) Indes erweisen sich strafschärfende Erwägungen des [X.] als rechtsfehlerhaft. Damit begegnet auch die Verneinung eines sonst minder schweren Falls des § 213 StGB durchgreifenden Bedenken. 6 aa) Das Schwurgericht hat zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er auf das den Messerangriff abwehrende und ausweichende Opfer einge-stochen hat, was auf eine besondere kriminelle Energie zum Tatzeitpunkt hinweise ([X.]). Damit ist indes [X.] wie auch der [X.] zutreffend beanstandet hat [X.] keine über die Tatausführung hinausreichende kriminelle Energie des Angeklagten festgestellt (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 3 Tötungsversuch 1). Hätte sich der körperlich kräftige [X.]. aktiv gewehrt, hätte sich sogar die Schuld des Angeklagten verringern können (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Mai 2006 [X.] 5 StR 158/06). 7 8 Daneben lässt das [X.] [X.] das strafschärfend das krasse Miss-verhältnis zwischen Anlass und Tat berücksichtigt hat, weil es bei dem eska-lierenden Streit lediglich um eine Geldforderung gegangen sei [X.] die festge-stellte nachvollziehbare Enttäuschung des Angeklagten über die erneute Nichtzahlung seiner berechtigten Forderung und die erlittene Beleidigung außer [X.]. [X.]) Abgesehen von der möglichen Auswirkung auf die Strafbemes-sung kann der Senat [X.] auch eingedenk des eingeschränkten revisionsge-richtlichen [X.] (vgl. [X.]St 3, 179; 24, 268) [X.] im Blick auf den einzigen rechtsfehlerfrei erwogenen strafschärfenden Umstand, die Auswirkungen der Tat auf die Familie des Opfers [X.], Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. [X.]. 318 und 325 m.w.N.), nicht ausschließen, dass bei wertungsfehlerfreier Subsumtion ein sonst minder schwerer Fall des § 213 StGB angenommen worden wäre. 9 - 5 - 3. Die Strafe muss demnach neu bestimmt werden. Dies hat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu erfolgen, die freilich um solche ergänzt werden können, die zu den aufrechterhaltenen nicht in [X.] treten. 10 [X.] [X.]