Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2010, Az. 5 StR 104/10

5 [X.] [X.] vom 20. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 20. Mai 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 3. September 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben; die [X.] bleiben mit Ausnahme der zu § 21 StGB getroffenen bestehen. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, wegen sexu-eller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, wegen schwe-ren Raubes, wegen Raubes in Tateinheit mit versuchter sexueller Nötigung und mit fahrlässiger Körperverletzung, wegen versuchter sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung in vier Fällen, zweimal davon in Tateinheit mit Diebstahl, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen dieses Urteil mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Ausführungen, mit denen das [X.] eine verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten nach § 21 StGB verneint hat, halten rechtli-cher Überprüfung nicht stand. 2 a) Nach den Feststellungen der sachverständig beratenen [X.] ist die Persönlichkeit des Angeklagten bei einer dissozialen Entwicklung von einer Selbstwertstörung geprägt, die eine fetischistisch-sadistische Devi-anz nach sich gezogen hat. Der Defekt habe jedoch keine mehr als nur leich-te Einschränkung des Steuerungsvermögens des Angeklagten bewirkt. Dies erweise sich daran, dass dieser beim Verkehr mit seiner Lebensgefährtin —auf den kleinsten Hinweis ihrerseits innehalten und von ihr ablassenfi habe können ([X.]). 3 4 b) Auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] ist nicht jede Devianz ohne Weiteres gleichzusetzen mit einer schweren ande-ren seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB; die [X.] kann allerdings dann beeinträchtigt sein, wenn abweichende Sexual-praktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des [X.] und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken auszeichnet (vgl. [X.], 201; [X.]R StGB § 21 seelische [X.], 22). Im vorliegenden Fall sind Anzeichen dafür vorhanden, dass der Ange-klagte eine überdurchschnittliche Triebanomalie aufweist, die das [X.] einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne von § 20 StGB erfüllt. Dem Angeklagten liegen neun nahezu identische sexuelle Ge-walttaten gegenüber ihm völlig unbekannten Frauen zur Last. Dabei verfolgte er die Opfer jeweils bis in ein Gebäude, teils auch in deren Wohnung hinein und riss ihnen [X.] bzw. Strumpfhose herunter. Teils berührte er sie an Vulva oder Anus, teils penetrierte er sie auch mit dem Finger. Wegen sechs [X.] ist er bereits 1999 zu einer Jugendstrafe von 5 - 4 - zwei Jahren und wegen einer abermals sehr ähnlichen Tat 2005 zu einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt worden. Ferner verbringt er einen wesentlichen Teil seiner Zeit damit, heimlich sein Mobiltelefon unter den Rock von Frauen zu halten und damit Fotos bzw. [X.] von deren Schrittgegend herzustellen. Bei dieser Sachlage durften die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht mit einer derart knappen, wohl eine Wertung der psychiatrischen Sachver-ständigen übernehmenden Begründung ausgeschlossen werden. Vielmehr hätten die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen der Sach-verständigen im Urteil so wiedergegeben werden müssen, wie dies zum Ver-ständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sons-tiger Rechtsfehlerfreiheit erforderlich ist (vgl. [X.]St 7, 238, 239 f.; [X.], 307, 308; NStZ-RR 2009, 45 f.). Der Umstand allein, dass der Angeklagte seiner Lebensgefährtin nicht in gleicher Weise Gewalt angetan hat, vermag dabei eine rechtlich relevante Beeinträchtigung des Steuerungs-vermögens des Angeklagten nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschlie-ßen. Hingegen liegen für eine Aufhebung der Schuldfähigkeit (§ 20 StGB) keine Anhaltspunkte vor. 6 c) Der Rechtsfehler zieht den Wegfall des Strafausspruchs nach sich; auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann keinen Bestand haben. Das gilt zudem deswegen, weil für den Fall, dass sich das neue Tatgericht von den Voraussetzungen des § 21 StGB sicher überzeugen sollte, zu prüfen sein wird, ob der Angeklagte in einem psychiatrischen Krankenhaus [X.] ist (§ 63 StGB). Gegebenenfalls wäre der Maßregel nach § 63 StGB unter den hier vorliegenden Umständen gegenüber der Sicherungsverwah-rung der Vorrang einzuräumen (§ 72 StGB; vgl. [X.]St 42, 306, 308; [X.] NStZ-RR 2007, 138, 139). 7 d) Die Feststellungen sind mit Ausnahme der zu § 21 StGB getroffe-nen fehlerfrei und können bestehen bleiben. Das [X.] ist nicht [X.] - 5 - dert, ergänzende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. 2. Für den Fall, dass das neu entscheidende Tatgericht einen Zustand verminderter Schuldfähigkeit nicht oder nicht sicher festzustellen vermögen sollte, weist der Senat darauf hin, dass die Erwägungen, mit denen das an-gefochtene Urteil die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB angenommen hat, durchgreifenden Bedenken begegnen. 9 Das [X.] hat als Vorverurteilung im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB die durch das [X.] in [X.] verhängte einheit-liche Jugendstrafe von zwei Jahren herangezogen. Dabei hat es ausge-schlossen, dass das seinerzeit entscheidende Jugendschöffengericht wegen der beiden schwersten der sechs von ihm abgeurteilten Taten eine Jugend-strafe von unter einem Jahr verhängt hätte, sofern sie als [X.] geson-dert abgeurteilt worden wären. Dies steht zwar grundsätzlich in Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Vorverurteilungen 2 und 6; [X.] NStZ-RR 2007, 171 f.; NStZ 2002, 29). [X.] darf davon nur ausgegangen werden, wenn das Tatgericht [X.] darüber treffen kann, wie der [X.] des Vorverfahrens die einzelnen Taten bewertet hat; er darf sich nicht an dessen Stelle setzen und im [X.] eine eigene Strafzumessung vornehmen ([X.] aaO). An diesbezügli-chen Feststellungen fehlt es hier. 10 - 6 - Jedoch wird das neue Tatgericht § 66 Abs. 2 (und 3) StGB zu prüfen haben. Die Voraussetzungen jener Vorschriften liegen [X.] was das angefoch-tene Urteil auch nicht verkannt hat [X.] unzweifelhaft vor. 11 [X.] Raum [X.] [X.]