Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2008, Az. XI ZR 192/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 192/07 Verkündet am: 17. Juni 2008 [X.] [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundes[X.]ichtshofes hat auf die mündliche [X.] vom 17. Juni 2008 durch [X.] Grüneberg, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandes[X.]ichts Karlsruhe vom 13. März 2007 wird zurückgewiesen. Die Beklagte wird, nachdem sie die Nichtzulassungsbe-schwerde gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Ober-landes[X.]ichts Karlsruhe vom 13. März 2007 zurückge-nommen hat, dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt. Die Kosten des Revisions- und des [X.] trägt die Beklagte. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Klä[X.] nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung ei-nes Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-gung in Anspruch. 1 - 3 - Der Klä[X.], ein damals 41 Jahre alter Lehrer, der sich zur Steuer-ersparnis mit einer Einlage von 34.856 DM an dem geschlossenen [X.]

" (im Folgenden: [X.]) beteiligen wollte, bot mit notarieller Urkunde vom 6. Juli 1994 der K.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem [X.] verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsver-trages mit einer ebensolchen [X.] an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für den Klä[X.] erklärten Beitritts am 16. September 1994 in dessen Namen mit der Rechtsvor-gän[X.]in der [X.] (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 40.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der [X.] weder das Original noch eine Ausfertigung der vom Klä[X.] der Treuhänderin erteilten [X.] vor. Der Nettokreditbetrag von 36.000 DM (= 18.406,51 •) wurde auf Anweisung der Treuhänderin an die [X.] bzw. auf ein Konto der Treu-händerin ausgezahlt. Nachdem der Klä[X.] Zinsen in Höhe von 16.379,88 • gezahlt hatte, kündigte er am 22. November 2005 die Fondsbeteiligung. Die Beklagte erstattete ihm die seit dem 1. Januar 2002 gezahlten Zinsen. 2 Der Klä[X.] hat die Beklagte auf Rückzahlung der zuvor gezahlten Zinsen, abzüglich erlangter Fondsausschüttungen, in Höhe von 8.338,80 • nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fondsanteile Beteiligten, hilfsweise gegen Übertragung der [X.], auf Feststellung der Verpflichtung der [X.], den Klä[X.] von An-sprüchen der [X.] freizustellen, auf Feststellung, dass der [X.] 3 - 4 - kein Anspruch gegen den Klä[X.] aus dessen Fondsbeteiligung zustehe, und auf Erstattung vor[X.]ichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 964,82 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Land[X.]icht hat un-ter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen den Klä[X.] aus dessen Fondsbeteiligung hat, weil die-ser nicht entsprechend § 128 HGB für eine Bereicherungsforderung der [X.] gegen die [X.] in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hafte. Das Berufungs[X.]icht hat die Berufung der [X.] zurückge-wiesen und auf die Berufung des Klä[X.]s die Beklagte zur Rückzahlung der [X.] geleisteten Darlehenszinsen in Höhe von 1.533,84 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche aus der Fondsbeteiligung und der Ansprüche gegen die beim Erwerb der Fonds-anteile Beteiligten verurteilt. Das Berufungs[X.]icht hat die Revision für die Beklagte zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Ihre Nichtzulas-sungsbeschwerde, mit der sie sich dagegen gewandt hat, dass das Beru-fungs[X.]icht die Verjährung des [X.] bezüglich der [X.] erbrachten [X.] verneint hat, hat die Beklagte zurückgenommen. 4 Entscheidungsgründe:
A. Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 5 - 5 - 6 Die Beklagte hat ihre Revision auf ihre aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 HGB hergeleitete Forderung beschränkt, die Ge-genstand der negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte gegen den Zahlungsanspruch des Klä[X.]s auf[X.]echnet hat. Dies ergibt sich aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entschei-dung des Berufungs[X.]ichts, der mit der Leistungsklage geltend gemach-te Bereicherungsanspruch des Klä[X.]s sei bezüglich der [X.] erbrachten [X.] nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Be-schränkung der Revision auf die Gegenforderung, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage ist und mit der die Beklagte auf[X.]echnet hat, ist zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 1995 - [X.], [X.], 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschrän-kung der Berufung: [X.], Urteile vom 21. Juni 1999 - [X.], [X.], 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - [X.], [X.], 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).
B. Die Revision ist unbegründet. 7 [X.] Das Berufungs[X.]icht hat hinsichtlich der im Jahre 2001 gezahlten Zinsen in Höhe von 1.533,84 • einen unverjährten Rückzahlungsan-spruch des Klä[X.]s gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] bejaht, weil der 8 - 6 - Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 [X.] verstoßenden [X.] der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Gegenforderung der [X.] in Höhe des ausgezahlten [X.] hat das Berufungs[X.]icht im Wesentlichen mit folgender Be-gründung verneint:
Der Klä[X.] hafte aufgrund seiner - jedenfalls nach den Grundsät-zen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der [X.] nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren et-waige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die [X.] gemäß § 242 [X.] mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der [X.] ein verbundenes Geschäft bilde-ten, dürfe der Klä[X.] aufgrund der Unwirksamkeit des [X.] nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an ihn persön-lich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-lung sei davon auszugehen, dass der Klä[X.] von der [X.] den Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das [X.] schulde. Die in der Rechtsprechung des Bundes[X.]ichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Der Klä[X.] dürfe nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen [X.] des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine ent-sprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Der Klä[X.] müsse sich im Verhältnis zur [X.] nicht nach den Grundsät-zen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln [X.]. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie den Klä[X.] als 9 - 7 - Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zum Klä[X.] in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen. 10 Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anle[X.]n [X.] habe, Gesellschafterin der [X.] geworden und müsse [X.] die [X.] in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 11 1. Die Auffassung des Berufungs[X.]ichts, der Klä[X.] hafte deshalb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] gegen die [X.], weil er nach der Rechtsprechung des Bundes[X.]ichtshofs ([X.]Z 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 [X.]. 12) zur [X.] widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürfe, als sei die Darlehensvaluta an ihn persönlich [X.] worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung des Klä[X.]s entspre-chend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungs[X.]icht herangezogenen Urteilen ([X.]Z 133, 254, 259 ff.; 152, 12 - 8 - 331, 337; 167, 252, 256 [X.]. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens-nehmers für eine Verbindlichkeit der [X.] entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch ge-mäß § 3 [X.] gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der [X.] zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Berei-cherungsanspruch gegen die [X.] zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die [X.] in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu [X.]. Gleiches gilt für die vom Berufungs[X.]icht zitierten Urteile des I[X.] Zivilsenats des Bundes[X.]ichtshofes vom 14. Juni 2004 ([X.]Z 159, 280, 287 f. und [X.], [X.], 1527, 1529).
2. Auch die Ansicht des Berufungs[X.]ichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie den Klä[X.] als Gesellschafter der [X.] in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Ge-sellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubi[X.] eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Ge-sellschafterstellung hat. [X.] ist die Argumentation des Beru-fungs[X.]ichts jedenfalls deshalb, weil der [X.] kein Anspruch ent-sprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils des Klä[X.]s zusteht. 13 a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 [X.], § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Im-mobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat [X.]Z 133, 14 - 9 - 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 [X.]. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten ([X.] 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufs-regelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer an-gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner [X.] (Senat [X.]Z 133, 254, 260; 167, 252, 256 [X.]. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines [X.] gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschrif-ten nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entschei-dung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat [X.]Z 167, 252, 264 ff. [X.]. 32 ff.). Die frühere Recht-sprechung des I[X.] Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei ([X.]Z 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat [X.]Z 167, 223, 236 ff. [X.]. 37 ff., 41). Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der [X.] liegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem [X.] ein verbundenes Ge-schäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteili-gung ([X.] 2007 Sonderbeilage 1, [X.]). Das [X.] differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwick-lung nichti[X.] Verträge ist im [X.] nicht [X.]egelt, 15 - 10 - sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht ([X.], Urteile vom 19. [X.] - [X.], NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - [X.], [X.], 1342, 1345; Rennen/[X.], [X.] 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die [X.], Bür[X.] vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangele-genheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten ([X.] NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zu-sammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).
b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungs[X.]ichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 ([X.], 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von [X.] und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an den Klä[X.] geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die [X.] hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsge-richt bejahte Anspruch der [X.] gegen den Klä[X.] auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der [X.] wegen Versto-16 - 11 - ßes gegen das [X.] unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 734 [X.]. 36). 17 3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungs-[X.]icht meint, einer Haftung des Klä[X.]s nicht entgegen. Ob der [X.] einer [X.], der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis ver-schiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubi[X.] der Gesellschaft ist, einen Mitgesellschafter erst nach vorheri[X.] Inanspruchnahme des [X.] in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: [X.]Z 37, 299, 303; 103, 72, 76; [X.]/[X.], [X.]. § 705 Rdn. 61 m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des [X.] ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: [X.], Urteil vom 17. Dezember 2001 - [X.], [X.], 291, 293). [X.] kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungs[X.]ichts nicht ausgegangen werden. Der Klä[X.] hat seinen Gesellschaftsanteil als wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Gesellschaftsvermögen bestritten.
II[X.] Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO). 18 1. Es bestehen bereits Zweifel, ob der Klä[X.] als Anlagegesell-schafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die [X.], die mangels einer dem 19 - 12 - Klä[X.] zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt, überhaupt haftet. 20 In der neueren Rechtsprechung des Bundes[X.]ichtshofs ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer [X.] entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche [X.], etwa deliktische Ansprüche ([X.]Z 154, 88, 94 f.) und Leistungs-kondiktionen ([X.]Z 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der [X.] eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche [X.] gegen die [X.] kann allerdings unter erleichterten Bedingungen be-schränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünfti[X.]weise nicht erwartet werden ([X.]Z 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbind-lichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten [X.] des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei [X.] erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter ([X.]/ [X.], [X.]. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch [X.], 969, 972; [X.] DStR 2001, 356, 359 f.; [X.] ZIP 2001, 585, 597 f., [X.]. 114; s. auch [X.] [X.], 2163, 2165; [X.] [X.], 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.
2. Der [X.] ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutz-zweck des [X.]es nach § 242 [X.] verwehrt, den [X.] - 13 - [X.] für die Bereicherungsschuld der [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG [X.], 1814, 1817; [X.] [X.], 2163, 2165 f.; [X.], 53, 54; s. auch [X.] [X.], 2364, 2369).
Der Bereicherungsanspruch der [X.] gegen die [X.] auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam ist und dies die Unwirk-samkeit des namens des Klä[X.]s geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des [X.] ist es, Bür[X.] vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten ([X.] NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesor[X.] - trotz Unwirksam-keit des zugrundeliegenden [X.], der [X.] und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. [X.] und der Grundsätze der [X.] und [X.]vollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tä-tigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das [X.] geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. [X.]Z 154, 283, 286 m.w.Nachw.). 22 Das Verbot des [X.]es betrifft zwar nur das [X.] zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den [X.] schützen, aber nicht ge-nerell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubi[X.] Dritter in ih-rem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer [X.] nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutz-vorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des [X.]es durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhan-deln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell-schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG [X.], 1814, 1817; [X.] [X.], 2163, 2165 f.; [X.], 53, 54; vgl. auch [X.] [X.], 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sank-tionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des [X.]es unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des [X.] und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der [X.] sind vielmehr von der [X.] zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf den Klä[X.] verla-[X.]t werden. - 15 - 3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung des Klä[X.]s aus den Grundsätzen der fehlerhaften [X.]. 24 25 a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar an-wendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treu-händer vertreten wird, dessen [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig ist ([X.]Z 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1064 [X.]. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen ent-sprechend § 128 HGB nach sich ziehen ([X.], in: [X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesell-schaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwen-dungen erheben ([X.], in: [X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/[X.], [X.] 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/ [X.], HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.). Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 [X.], die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der [X.] ge-gen die [X.], für die der Klä[X.] haften soll, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und der Klä[X.] wegen der Unwirksamkeit des [X.] und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. [X.] noch die einer [X.] 26 - 16 - oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des [X.] vor dem Schutzzweck des [X.]es. 27 b) Der Ausschluss der Haftung des Klä[X.]s beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit seines Beitritts zur [X.], sondern auf der Unvereinbarkeit seiner Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der [X.] mit dem Schutzzweck des [X.]es. Unter die-sem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwen-dung gelangen, ausgeschlossen ([X.] [X.], 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass den Klä[X.] bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft. 4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung des Klä[X.]s für die Nichtleistungskondiktion der [X.] nicht berührt. Bei Publi-kumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haf-tung der übrigen Gesellschafter für die auf arglisti[X.] Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmän-geln beruhenden [X.] von Mitgesellschaftern grund-sätzlich nicht in Betracht ([X.]Z 156, 46, 56). Für den [X.] Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die [X.] auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das [X.] verstoßenden Tätigkeit eines für den [X.] handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungs[X.]echter Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anle[X.]s 28 - 17 - haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als die-ser selbst (vgl. KG [X.], 1814, 1817; [X.], 53, 54). Ob der [X.] im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen den Anle[X.] auf Zahlung seiner Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung. 29 5. Der [X.] steht auch dann kein Anspruch gegen den Klä[X.] zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die [X.], sondern an die Treu-händerin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg gel-tend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die [X.] und ge-gen den Klä[X.] abgetreten. Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] gegen die [X.] zustand, weil sie in eigenem Namen eine [X.] an die [X.] auf die Einlagenverbindlichkeit des Klä[X.]s geleistet hat, haftet der Klä[X.] hierfür aus den unter II[X.] 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht. 30 Ein unmittelbarer Anspruch gegen den Klä[X.] stand der [X.] nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungs-[X.]icht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsfüh-rung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 [X.] bestand nicht, weil die Treuhänderin kein Geschäft des Klä[X.]s geführt hat. Sie hat [X.] nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit des Klä[X.]s getilgt. Dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zahlung der fehlerhafte Beitritt des Klä[X.]s zur [X.] bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.] - 18 - schaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. [X.]Z 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.
[X.] Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen. 32 Nobbe Joeres Grüneberg

[X.] [X.]: [X.], Entscheidung vom 06.06.2006 - 3 O 492/05 - [X.], Entscheidung vom 13.03.2007 - 17 U 248/06 -