Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27.02.2013, Az. 2 StR 517/12

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 19. Juli 2012 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Ergänzend bemerkt der Senat:

Den ausdrücklich auf § 265 Abs. 4 StPO gestützten Aussetzungsantrag des Angeklagten hat das [X.] rechtsfehlerfrei abgelehnt. Entgegen dem [X.] war die [X.] nicht gehalten, diesen Antrag auch als einen solchen nach § 265 Abs. 3 StPO zu behandeln und zu bescheiden, da insoweit schon die Voraussetzungen nicht vorlagen:

Mit der zugelassenen Anklage wurde dem Angeklagten u.a. eine versuchte schwere Vergewaltigung zur Last gelegt; in der Hauptverhandlung erging nach einer erweiterten Aussage der Geschädigten der rechtliche Hinweis, dass auch eine Verurteilung wegen vollendeter schwerer Vergewaltigung in Betracht komme. Damit lagen zwar neu hervorgetretene Umstände vor; diese führten jedoch weder zur Anwendung eines schwereren Strafgesetzes (§ 265 Abs. 3 StPO) noch zu einer Erhöhung der Strafbarkeit (§ 265 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 StPO). Für die angeklagte versuchte schwere Vergewaltigung gilt dieselbe abstrakte Strafandrohung wie für das vollendete Delikt, lediglich mit der fakultativen Strafmilderung der §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB. Auf den - mit dem Übergang vom versuchten zum vollendeten Delikt einhergehenden - Wegfall dieser fakultativen Milderungsmöglichkeit kann ein Aussetzungsantrag nach § 265 Abs. 2 und 3 StPO nicht gestützt werden (vgl. [X.], 501 zum Entfall einer möglichen Milderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB).

Becker                        Fischer                        Appl

                Berger                          Ott