Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.08.2006, Az. X ZR 114/03

[X.]IM NAMEN [X.]S VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 1. August 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.]ntfernung ZPO § 142; DurchsetzungsRL Art. 6 a) Die Bestimmung des § 142 ZPO ist - auch im Licht völkerrechtlicher Vorga-ben und europarechtlich bindender Normen wie Art. 6 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums - in verschie-denen Rechtsgebieten, wie im gewerblichen Rechtsschutz insgesamt und insbesondere bei den technischen Schutzrechten, differenziert zu betrach-ten und anzuwenden. b) Bei Rechtsstreitigkeiten über technische Schutzrechte kann eine Vorlegung von Urkunden oder sonstigen Unterlagen nach § 142 ZPO angeordnet wer-den, wenn die Vorlegung zur Aufklärung des Sachverhalts geeignet und er-forderlich, weiter verhältnismäßig und angemessen, d.h. dem zur Vorlage Verpflichteten bei Berücksichtigung seiner rechtlich geschützten Interessen nach Abwägung der kollidierenden Interessen zumutbar ist. c) Als Anlass für eine Vorlageanordnung kann es ausreichen, dass eine Benut-zung des Gegenstands des Schutzrechts wahrscheinlich ist. [X.], [X.]. v. 1. August 2006 - [X.] - [X.] - [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. August 2006 durch [X.] [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und [X.] [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das am 10. Juli 2003 verkündete [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.]. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: 1 Der Kläger war Inhaber des auf einer freigegebenen Diensterfindung [X.], am 11. Juni 1985 angemeldeten [X.] Patents 35 20 885 ([X.]), das in der Fassung, die es im [X.] erhalten hat, bis zum Ablauf der [X.] in [X.] stand und "[X.] - ren und Anlage zur weitgehenden Restentfernung von gasförmigen, aerosolar-tigen und/oder staubförmigen Schadstoffen" betraf. Patentanspruch 1 des [X.] lautet in dieser Fassung wie folgt: "Verfahren zur weitgehenden Restentfernung von gasförmigen, ae-rosolartigen und/oder staubförmigen Schadstoffen aus Abgasen von Müll- und Sondermüllverbrennungsanlagen, wobei das aus der [X.] der Anlage abströmende und Schadstoffe ent-haltende heiße Rauchgas entstaubt und das entstaubte Rauchgas in einer Rauchgasnachbehandlung gemäß dem Naßverfahren, Halbtrockenverfahren und Trockenverfahren behandelt wird und sich ein Wasserdampf enthaltendes [X.] ergibt, dadurch gekennzeichnet, daß man das wasserdampfhaltige [X.] mit einer mittleren Temperatur T in einem Kühlsystem aus Glas, Graphit, korrosionsbeständigem Metall, Keramik oder Kunststoff durch indirekte Kühlung mittels eines Kühlmediums so weit abkühlt, daß die Temperatur auf einen mittleren Wert [X.] unter Wahl einer Temperaturdifferenz derart herabgesetzt wird, daß mindestens [X.] die Hauptmenge des im Gas enthaltenen Wasserdampfs aus-kondensiert, wobei dem [X.] im Kühlsystem zusätzlich ein [X.]el zudosiert wird, das mit Schadstoffkomponenten des [X.]es reagiert und diese zu Verbindungen mit herabge-setzter Flüchtigkeit und/oder Löslichkeit umsetzt, bzw. deren Alkali-gehalt verändert, und[/]oder dem [X.] im Kühlsystem zu-sätzlich ein [X.]el zudosiert wird, das Schadstoffkomponenten oder Derivate derselben adsorptiv oder absorptiv chemisch-physikalisch bindet, und/oder das [X.] zusätzlich mit einem Konden-sationshilfsmittel beaufschlagt wird, das die Bildung von [X.] 4 - tionskeimen fördert, und daß das abgeschiedene Kondensat abge-zogen sowie chemisch-physikalisch nachbehandelt wird." Mit Lizenzvertrag vom 23./28. Januar 1987 hat der Kläger der [X.] zu 1, deren Tochtergesellschaften sowie deren Lieferanten und Kunden ein Mitbenutzungsrecht gegen eine Einmalzahlung und eine Lizenzgebühr in Höhe von 2 % des [X.] aller unter Verwertung der [X.] von der [X.] und den Tochtergesellschaften in Verkehr gebrachten Vertragsanlagen eingeräumt. Die frühere Beklagte zu 2 ([X.]), eine Toch- tergesellschaft der [X.], hat für die frühere Beklagte zu 3 ([X.]) als Bauherrin und Betreiberin einer von dritter Seite gelieferten Rückstands-verbrennungsanlage in [X.]("[X.]
") Einzelkomponenten, insbesondere zwei Kondensationselektrofilter, geliefert. Der Kläger meint, dass diese [X.] von verschiedenen Patentansprüchen des [X.] wortsinn-gemäß oder zumindest in äquivalenter Weise Gebrauch machten; er hat die Beklagte zu 1 und die früheren weiteren [X.] zu 2 und 3 zunächst auf Auskunft und Zahlung eines angemessenen [X.] sowie die Beklagte zu 1 auf weiteren Schadensersatz und Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.], mit der dieser sein Begehren mit teil-weise geänderten Anträgen weiterverfolgt hat, ist erfolglos geblieben; die [X.] gegen die früheren [X.] zu 2 und 3 durch die Vorinstanzen ist infolge Nichtzulassung der Revision in diesem Umfang inzwischen unan-fechtbar. Mit seiner insoweit vom [X.]at zugelassenen Revision begehrt der Kläger, unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des landge-richtlichen [X.]eils die Beklagte zu 1 zur Auskunftserteilung zu verurteilen, wel-chen Nettoverkaufswert die fertiggestellte, angebotene und betriebene [X.]bzw. deren Komponenten im Sinne des Verbrennungsanlagenbegriffs des § 2 Ziff. 2 des zwischen den Parteien bestehenden [X.] vom 2 - 5 - 23./28. Januar 1987 hatte, nach Erledigung der Auskunftserteilung an den Klä-ger für die bisherige Nutzung des Patents [X.] 35 20 885 C 3 im Rahmen der fertiggestellten, angebotenen oder betriebenen [X.] ein angemessenes Li- zenzentgelt in Höhe von 2 % des [X.] der [X.] zu bezahlen, sowie die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger zusätzlich 120.482,43 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, an den Kläger für die bisherige Nutzung des [X.] [X.] 35 20 885 C 3 im Rahmen der fertiggestellten, angebotenen oder be-triebenen [X.] ein angemessenes Lizenzentgelt in Höhe von 2 % des Netto- verkaufswerts der [X.] zu bezahlen. Die Beklagte zu 1 tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. 3 I. Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1 Ansprüche aus einem Li-zenzvertrag an dem Lizenzpatent geltend, nach dem der [X.], ihren Tochtergesellschaften, Lieferanten und Kunden die Mitbenutzung des [X.] u.a. gegen Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von 2 % des [X.] zustand. 4 5 1. Zwischen den Parteien besteht insbesondere Streit darüber, ob die [X.] vom Gegenstand des Pa[X.] 1 des [X.] Gebrauch macht, und zwar, nachdem die Benutzung der übrigen Merkmale dieses [X.] 6 - [X.] zwischen den Parteien unstreitig ist, nur hinsichtlich der im bis-herigen Verfahren wie folgt bezeichneten Merkmale: c) das aus der [X.] der Anlage abströmende und Schadstoffe enthaltende heiße Rauchgas wird entstaubt; d) das entstaubte Rauchgas wird in einer Rauchgasnachbehand-lung gemäß dem Nassverfahren, Halbtrockenverfahren und Trockenverfahren behandelt; wobei [X.]) dem [X.] im Kühlsystem zusätzlich ein [X.]el zudo-siert wird, das mit Schadstoffkomponenten des [X.] reagiert und diese zu Verbindungen mit herabgesetzter Flüchtigkeit und/oder Löslichkeit umsetzt, bzw. deren Alkali-gehalt verändert, und/oder k2) dem [X.] im Kühlsystem zusätzlich ein [X.]el zudo-siert wird, das Schadstoffkomponenten oder Derivate dersel-ben adsorptiv oder absorptiv chemisch-physikalisch bindet, und/oder [X.]) das [X.] zusätzlich mit einem Kondensationshilfs-mittel beaufschlagt wird, das die Bildung von Kondensations-keimen fördert. 2. a) Bei der [X.] werden nach den Feststellungen im [X.]sur- teil, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, Abfälle zunächst in einem Drehrohrofen verbrannt und dabei anfallende Rückstände in einer Nachbrennkammer weiter verbrannt. Die dabei anfallenden Rauchgase werden in einem [X.] auf ca. 300°C abgekühlt; anschließend erfolgt die Rauchgasreinigung in zwei parallelen Straßen derart, dass das Rauchgas in [X.] (Einspritzkühler) geleitet und dort durch Eindüsen von Wasser auf ca. 65°C abgekühlt und gesättigt wird. Anschließend wird das Rauchgas in einer 6 - 7 - [X.] in zwei hintereinander liegenden [X.]n durch einen intensiven Sprühfilm aus sauer und alkalisch eingestelltem Wasser geleitet, wobei weitere Schadgase und [X.] abgesondert werden. [X.] ist sodann eine zweistufige Gasreinigung in einem Elektrokondensationsfilter, in dem sich die im Rauchgas befindlichen [X.] in einem elektrischen Feld aufladen und an Elektroden abgeschieden werden, wobei Stäube und Tröpfchen durch einen von auskondensiertem Wasser gebildeten Film regel-mäßig ausgeschleust werden. Vor der Abgabe in die Atmosphäre findet noch eine Entstickung statt und in einer zweiten Katalysatorstufe werden restliche Dioxine und [X.] vermindert. b) Die Vorinstanzen haben verneint, dass die [X.] von den Merkmalen c und d sowie einem der Merkmale [X.] - [X.] Gebrauch mache. 7 aa) Zu den Merkmalen c und d hat das Berufungsgericht, gestützt auf den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. E. , ausgeführt, dass eine [X.] zwar auch eine begrenzte entstaubende Wirkung habe, dies aber für die Einhaltung der gesetzlichen Emissionswerte nicht ausreiche. Das [X.] hat aber verneint, dass die durch eine [X.] erzielte [X.]swirkung als Entstaubung im Sinn der Merkmale c und d verstanden wer-den könne und im Übrigen die Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen im wesentlichen mit der Begründung übernommen, aus der Sicht des Durch-schnittsfachmanns stelle eine [X.] in erster Linie einen Einspritzkühler zum plötzlichen Abschrecken [X.] oder Gasgemischs dar, nicht jedoch eine Abscheideeinrichtung. Eine vorrangige Wirkung der [X.] als [X.]sanlage sei nicht belegt. Es gebe keinen Hinweis darauf, dass eine Quen-che in erster Linie als Entstaubungsanlage anzusehen sei. Am [X.] fehle es selbst dann, wenn [X.] und [X.] als Ge-samtkomplex die [X.] gemäß Merkmal c bildeten. 8 - 8 - [X.]) Die Verwirklichung der Merkmale [X.] - [X.], deren Verwirklichung das Lizenzpatent nur alternativ fordert, hat das Berufungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: 9 (1) [X.] habe ausgeführt, dass die Zugabe von [X.]eln, die mit den Schadstoffkomponenten in Wechselwirkung stehen, zweckmäßigerweise kontinuierlich zu erfolgen habe. Die an der Oberfläche der Feinstpartikel befindlichen Schadstoffe lägen in einer Form vor, die sich [X.] der Verweilzeit im hier maßgeblichen Teil des Kühlsystems nicht ändere. Die Zugabe von Wasser bewirke keine Änderung. Deshalb sei Merkmal [X.] in Bezug auf Wasser als zusätzlich dosiertes [X.]el nicht erfüllt. 10 (2) Zu Merkmal k2 habe der gerichtliche Sachverständige ausgeführt, dass eine Adsorption der Schadstoffe an das zudosierte [X.]el nicht in Betracht komme. Die Bindung von Feinstpartikeln an Wassertröpfchen sei anderer [X.]. 11 (3) Bezüglich Merkmal [X.] sei der Sachverständige zu dem Ergebnis [X.], dass für den [X.] das Wasser das Kondensati-onsmittel selbst sei, nicht aber ein zusätzliches Hilfsmittel, das die Bildung von [X.] fördere. 12 13 (4) Insgesamt habe der Sachverständige ausgeführt, dass der An-schlusswert der Düse nicht für eine kontinuierliche Bedüsung, sondern allein für einen Spülvorgang gedacht sei. Der Sachverständige habe die Düsen zwar selbst nicht gesehen, aber den [X.] begutachten können. Ihm sei klar, welche Art Düsen bei welchen [X.] angebracht werden könnten. Er habe auch die Spülung in Betrieb und die 58-kW-Pumpe begutach-- 9 - ten können. Ein Wasserfilm zum Besprühen könne nicht erzeugt werden. Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausgehe, dass nicht eine ununterbro-chene Bedüsung erforderlich sei, setze eine Zudosierung begrifflich eine Inter-valldauer von unter 8 Stunden voraus. Die Anlagen [X.] und [X.], auf die sich der Parteigutachter des [X.] gestützt habe, könnten kein Beurteilungsmaß-stab für die Frage sein, wieweit die [X.]
vom Patent des [X.] Gebrauch mache, denn sie seien nicht unbedingt ausschließliche Grundlage der Anlage und bei Abschluss des Lizenzvertrags noch nicht existent gewesen. c) Die Revision greift dies an: 14 aa) Sie verweist darauf, dass der Kläger eine Anordnung gemäß Art. 43 Abs. 1 TRIPS-Übk. und nach § 142 ZPO i.d.[X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I S. 1887; nachfolgend: [X.]) dahin beantragt hat, den Plan [X.] 691-6 mit [X.] 9.1. vorzulegen, worin der genaue Ablauf der Kondensation gezeigt sei. Eine Vorlagepflicht sei im [X.] mit der Begründung verneint worden, dass rechtserhebliche Tatsa-chen nicht betroffen seien. Der Kläger habe indessen vorgetragen, dass es sich um das zentrale Beweismittel im Prozess handle, wie ihm der zuständige Referent im [X.] mitgeteilt habe. Er habe die Re-levanz des Plans u.a. damit begründet, dass sich das Verfahren aus den [X.] Unterlagen nur in seinen Grundzügen ergebe, das [X.] die Anla-ge aber so zeige, wie sie erstellt worden sei. Die vorliegenden Pläne enthielten Unsicherheiten, und der Gerichtsgutachter habe den genauen Sachverhalt nicht feststellen können. 15 16 [X.]) Zur Benutzung des [X.] macht die Revision geltend, nach dem Klagevortrag werde das Rauchgas zunächst gemäß Merkmal c in der [X.] entstaubt und danach gemäß Merkmal d in den [X.]n - 10 - einer Rauchgasnachbehandlung unterzogen, wobei es sich um eine Nassbe-handlung im Sinn dieses Merkmals handle. Letzteres habe der gerichtliche Sachverständige bestätigt. Soweit das Berufungsgericht den Begriff des Ent-staubens durch die [X.] als nicht verwirklicht angesehen hat, beanstandet die Revision, dass es sich nicht auf die Patentbeschreibung gestützt und damit die Auslegungsregel des § 14 Satz 2 [X.] nicht angewendet habe. Eine fach-gerechte Auslegung des Pa[X.] 1 des [X.] hätte nach [X.] der Revision zu dem Ergebnis geführt, dass wegen der weiteren vor-gesehenen Reinigungsschritte unter Entstauben entsprechend dem Vortrag des [X.] schon eine deutlich verminderte Verminderung des [X.]gehalts zu verstehen sei. Das Berufungsurteil gehe weiter unzutreffend davon aus, dass in der [X.] eine Entstaubung auf Emissionswerte nach den [X.] erreicht werden müsse. Schon die Fragestellung des Berufungsge-richts sei falsch, weil es nicht auf das fachmännische Verständnis des Begriffs [X.], sondern auf das des Begriffs Entstauben ankomme. Entscheidend sei allein die Frage, ob das Rauchgas in der [X.] in einem für den Verfah-renschritt ausreichenden Maß entstaubt werde. Das habe das Berufungsgericht aber nicht geprüft. Ein vom gerichtlichen Sachverständigen zunächst [X.] möglicher [X.]abscheidegrad von 90 % könne dem [X.] genügen. 17 18 cc) Die Revision rügt zudem Vortrag zu den Merkmalen [X.] bis [X.] als übergangen, als [X.]el im Sinn dieser Merkmale könne auch Wasser zudosiert werden, was bei der [X.] neben der periodisch im Abstand von acht Stunden vorgesehenen Schwallspülung auch kontinuierlich über die [X.] und [X.] erfolge, wobei das Wasser die Schadstoffkomponenten binde. Auch wenn dies streng wissenschaftlich mit Adsorption oder Absorption nichts - 11 - zu tun habe, komme es darauf an, wie der Fachmann nach dem [X.] der Patentschrift diese Begriffe verstehe. Danach sei das vom Ge-richtsgutachter beschriebene Einfangen der Schadstoffpartikel durch Grenzflä-cheneffekte als Adsorption oder Absorption im Sinn des Merkmals k2 zu [X.]; die Adsorption und Absorption molekular-disperser Schadstoffe habe der Gerichtsgutachter ohnehin bestätigt. [X.] Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Abweisung der auf lizenzvertragliche Ansprüche gestützten Klage nicht. 19 1. a) Die Verneinung der Verwirklichung der Merkmale c und d kann mit der vom Berufungsgericht hierfür gegebenen Begründung keinen Bestand ha-ben. 20 aa) Nach Merkmal c wird das aus der [X.] der Anlage abströmende und Schadstoffe enthaltende heiße Rauchgas entstaubt. Nach Merkmal d wird das "entstaubte" Rauchgas einer Nachbehandlung unterzogen. Dem Begriff des "entstaubten" [X.] kann sprachlich sowohl die Bedeu-tung zugeordnet werden, dass das Rauchgas nach Entstaubung staubfrei sein soll, aber auch die Bedeutung, dass nur ein Teil des vorhandenen [X.]s ent-fernt worden ist. Von welcher Bedeutung auszugehen ist, muss durch Ausle-gung des [X.] geklärt werden. 21 22 [X.]) (1) Diese Auslegung ist grundsätzlich Aufgabe des Gerichts. Der Tatrichter hat das Patent dabei eigenständig auszulegen; er darf die [X.] eines Sachverständigengutachtens nicht unbesehen übernehmen oder gar die Auslegung dem Sachverständigen überlassen ([X.]. [X.] 164, 261 - Sei-tenspiegel; [X.].[X.]. v. 7.3.2001 - [X.], [X.], 770, 772 - Kabeldurchführung II). Er muss sich aber erforderlichenfalls sachverständiger - 12 - Hilfe bedienen, weil das Verständnis des Fachmanns von den im [X.] verwendeten Begriffen und vom Gesamtzusammenhang des [X.]s die Grundlage der Auslegung bildet, so etwa dann, wenn zu ermitteln ist, welche objektiven technischen Gegebenheiten, welches Vorverständnis der auf dem betreffenden Gebiet tätigen Sachkundigen, welche Kenntnisse, Fähig-keiten und Erfahrungen und welche methodische Herangehensweise dieser Fachleute das Verständnis des Pa[X.] und der in ihm verwendeten Begriffe bestimmen oder beeinflussen können (vgl. Meier-[X.], [X.]. 2005, 529, 532). (2) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht. [X.] hat das Berufungsgericht die erforderliche eigene Auseinandersetzung mit dem Gutachten unterlassen (vgl. Meier-[X.], [X.] im [X.], [X.], 2005, [X.], 363 f., 366). 23 (3) An die Auslegung des [X.] durch den Tatrichter könnte das Revisionsgericht nur insoweit gebunden sein, als sich der Tatrichter mit konkre-ten tatsächlichen Umständen befasst hat, die für die Auslegung von Bedeutung sein können ([X.]. [X.] 160, 204, 213 - bodenseitige Vereinzelungseinrich-tung). Das ist hier nicht der Fall. Das Lizenzpatent unterliegt im Übrigen - wie das Klagepatent im Verletzungsstreit - anhand des in den Tatsacheninstanzen festgestellten technischen Sachverhalts und des [X.], von dem für die rechtliche Bewertung auszugehen ist, der eigenen Auslegung durch das Revisionsgericht (st. Rspr.; vgl. in jüngerer Zeit [X.].[X.]. v. [X.], [X.], 116 - Prospekthalter; v. 27.10.1998 - [X.], [X.]. 1999, 365 - Sammelförderer; [X.]. [X.] 142, 7, 15 - Räumschild; [X.]. [X.] 160, 204, 213 - bodenseitige [X.]; [X.].[X.]. v. 7.6.2005 - [X.], [X.], 848, 851 - [X.]; v. 25.10.2005 - [X.], [X.], 311, 312 - Baumscheibenabdeckung; 24 - 13 - [X.]. [X.] 164, 261 - Seitenspiegel; [X.].[X.]. v. 22.11.2005 - [X.], [X.], 570 - extracoronales Geschiebe; v. 7.6.2006 - [X.]/04 - [X.] für Milchsammelanlage, zur [X.] bestimmt). (4) Diese Auslegung ergibt vorliegend, dass eine "qualifizierte" [X.] ("[X.]freiheit" oder doch zumindest hochgradige [X.]armut), wie sie das Berufungsgericht mit seiner Bemerkung, für eine Entstaubung auf [X.] nach den gesetzlichen Vorschriften sei eine Entstaubung durch eine [X.] nicht ausreichend, ersichtlich im Auge hat, dem Patentanspruch 1 des [X.] auch unter Berücksichtigung der Beschreibung nicht zu [X.] ist. Seite 8 Zeilen 19 ff. der Beschreibung des [X.] nennt zwar die [X.] als häufig dem Rauchgaswäscher beim Nassverfahren vor-geschaltetes Element, eine Einschränkung des Gegenstands des [X.]s 1 des [X.] dahin, dass die Entstaubung im Sinn des Merk-mals c nicht in einer [X.] stattfinden könne oder dürfe, ist dem aber nicht zu entnehmen. Eine Angabe, wie groß der [X.] sein soll, findet sich in Patentanspruch 1 nicht. Auch die Beschreibung des [X.] (Sei-te 9 Zeile 53 - Seite 10 Zeile 1) gibt hierzu keinen näheren Aufschluss. Danach werden die aus der [X.] abströmenden Rauchgase entstaubt; anschließend erfolgt eine Nachbehandlung des entstaubten [X.], was den Merkmalen c und d des Pa[X.] 1 entspricht. Die Entstaubung erfolgt beim Nassverfahren im Verfahrensablauf an anderer Stelle als beim Trockenverfahren (Seite 9 Zeilen 62 - 67). Dieses Verfahren ist so variabel und anpassbar, dass das Verbrennungsgut reproduzierbar und kontrollierbar ver-brannt werden kann (Seite 10 Zeilen 2 - 5). Ein Hinweis darauf, dass das "ent-staubte" Rauchgas ein "staubfreies" Rauchgas sein soll, ist auch sonst der [X.] nicht zu entnehmen. Wenn diese (Seite 5 Zeilen 13 ff.) anspricht, die im [X.] enthaltenen [X.] müssten mindestens so weit entfernt werden können, dass die Grenzwerte der novellierten [X.] - 14 - ohne weiteres einzuhalten seien, so hat dies in Patentanspruch 1 keinen Nie-derschlag gefunden. [X.] man Patentanspruch 1 gleichwohl in diesem Sinn, legte man ihn unter seinen Wortsinn aus, was grundsätzlich nicht zuläs-sig ist. Auch aus der Aussage in der Beschreibung Seite 6 Zeilen 32/33 ("Das Verfahren ist zwar auch bei einem geringeren Kondensationsgrad ... noch [X.], die Trennergebnisse sind in diesem Fall jedoch weitaus schlechter") folgt, dass eine qualifizierte Entstaubung im ersten Entstaubungsschritt nicht Voraussetzung für die Verwirklichung des Merkmals c ist. In diese Richtung weist auch Beschreibung Seite 7 Zeilen 62 ff. mit der Aussage: "Das erfin-dungsgemäße Verfahren ist ... so ausgelegt, daß ... bestimmte Höchstkonzent-rationen ... nicht überschritten werden brauchen." Daraus kann jedenfalls nicht im Gegenschluss die Notwendigkeit abgeleitet werden, dass erfindungsgemäß diese Konzentrationen auch nicht überschritten werden dürfen. Nach alledem spricht der Inhalt des [X.] auch unter Heranziehung der [X.] deutlich dafür und Patentanspruch 1 ist deshalb dahin auszulegen, dass das Entstauben in seinem Sinn kein qualifiziertes sein muss. Das Berufungsge-richt wird jedoch Gelegenheit haben, dieses Ergebnis anhand einer eigenver-antwortlichen Feststellung dazu, was sich anhand des technischen Sachver-halts und des [X.], von dem für die rechtliche Bewertung auszuge-hen ist, für die Auslegung ergibt, zu überprüfen; an das Ergebnis der Ausle-gung durch den [X.] ist es allerdings gebunden, wenn es eben-falls von den vom [X.] zugrunde gelegten [X.] ausgeht. 26 cc) Die tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Benut-zungsform bei der [X.] beschränken sich im Wesentlichen darauf, dass eine Entstaubungswirkung durch die [X.] erfolgt. - 15 - (1) An die Würdigung des Berufungsgerichts, dies stelle keine [X.] im Sinn des Merkmals c dar, ist der [X.]at schon deshalb nicht gebunden, weil sich das Berufungsgericht insoweit nicht mit den konkreten tatsächlichen Umständen befasst hat, die für die Auslegung von Bedeutung sein können ([X.]. [X.] 160, 204, 213 - bodenseitige [X.]). 27 (2) Das Berufungsgericht ist dem gerichtlichen Sachverständigen [X.] darin gefolgt, dass in einem "Einspritzkühler", d.h. einer [X.], das Rauchgas in gewissem Umfang entstaubt werde. Es meint aber, als [X.]ab-scheider seien Einspritzkühler im Vergleich zu gängigen [X.]rn nur von bescheidener Leistungsfähigkeit. Damit hat das Berufungsgericht aber eine Entstaubung, wenngleich mit geringem Wirkungsgrad, festgestellt, die [X.] auch als hilfreich akzeptiert werde. Zudem hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zu Abscheidegradangaben (bis zu 90 %) getroffen, die es nur als wenig aussagekräftig ansieht. Sollten diese Angaben zutreffen, erschiene eine Verneinung der Benutzung der Merkmale c und d schon von vornherein als schwer nachvollziehbar. 28 (3) Darauf, ob die [X.]n Abscheideeinrichtungen darstellen, worauf das Berufungsgericht weiter abstellt, kommt es für die Verwirklichung der Merkmale c und d schon deshalb nicht an, weil diese eine solche Einrichtung nicht voraussetzen, sondern nur ein Entstauben, das das Berufungsgericht aber festgestellt hat. Es kam erst recht nicht darauf an, wie der Fachmann den im Patentanspruch 1 des [X.] nicht vorkommenden Begriff der Quen-che versteht, sondern darauf, wie der Begriff der Entstaubung zu verstehen ist; das ist aber eine Frage der Auslegung des [X.]. Darauf, ob die [X.] "vorrangig" als Entstaubungsanlage diente, kam es deshalb ebenfalls nicht an. 29 - 16 - (4) Ob im Sinn des Merkmals d das entstaubte Rauchgas einer [X.] zugeführt wird, ergibt sich wiederum daraus, was unter dem Begriff "entstaubt" im Sinn des Pa[X.] 1 des [X.] zu verstehen ist, und richtet sich demnach nach denselben Grundsätzen wie der Begriff der [X.]. Damit kann auch die Verwirklichung des Merkmals d nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. 30 b) aa) Was die Merkmale [X.] bis [X.] betrifft, von denen nach [X.] 1 des [X.] im Sinn einer Alternativität nur eines erfüllt sein muss, hat das Berufungsgericht zunächst eine Auslegung dieser Merkmale ebenso unterlassen wie eine Auseinandersetzung mit den Äußerungen des gerichtlichen Sachverständigen. Zudem hat es sich eine Überzeugung nur da-hin gebildet, dass Merkmal [X.] durch die diskontinuierliche Zugabe von Wasser nicht erfüllt sei. 31 [X.]) Dabei hat sich das Berufungsgericht zunächst nicht mit der Frage befasst, ob das Merkmal [X.] nicht durch Zugabe eines anderen [X.]els erfüllt sein kann. Schon aus diesen Gründen ist die Annahme, dass Merkmal [X.] nicht erfüllt werde, nicht tragfähig, wenngleich daraus nicht notwendig folgt, dass sie unzutreffend ist. 32 cc) Weiter findet sich im Berufungsurteil keine Darlegung, warum eine Absorption, die schon von seinem Wortlaut her ebenfalls von Merkmal k2 er-fasst wird, nicht gegeben ist. 33 34 [X.]) Aus den Gründen des Berufungsurteils (Umdruck S. 35 zweiter Ab-satz) folgt zudem, dass das Berufungsgericht die Zugabe von Wasser nicht ohne weiteres im Weg der Auslegung des [X.] als [X.]el im Sinn der Merkmale [X.] bis [X.] ausschließen wollte, sondern dies nur auf Grund der von - 17 - ihm zugrundegelegten Intervalldauer bei der Bedüsung getan hat. [X.] zu dieser hat es indessen nicht getroffen. Damit fehlt es auch insoweit an tragfähigen Feststellungen dafür, dass die Anlage in [X.]die Merkmale [X.] bis [X.] nicht verwirklicht. 2. Ebenfalls begründet ist die Rüge der Revision, dass das Berufungsge-richt mit der Nichtheranziehung des Plans [X.] 691-8 nebst [X.] den Streitstoff nicht ausgeschöpft habe. Die Verneinung einer Vorlagepflicht der früheren [X.] zu 3 wird durch die Ausführungen im Berufungsurteil nicht getragen. 35 a) § 142 ZPO [X.], der auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl. 2005, Art. 26 EGZPO Rdn. 2), bildet die [X.] für [X.] auch gegen Dritte und damit auch gegen die frühere Beklagte zu 3, die im Sinn dieser Bestimmung schon deshalb als "Dritte" anzu-sehen ist, weil sie auf der Grundlage des Lizenzvertrags, den der Kläger mit der [X.] zu 1 geschlossen hat, als zum Empfang der Lieferung ausdrück-lich empfangsberechtigte Kundin von vornherein zu Unrecht [X.] worden war. 36 b) Die Reichweite dieser Bestimmung ist in der Rechtsprechung [X.] noch nicht abschließend geklärt. Nach verbreiteter Meinung soll sie nicht zur Ausforschung des Betroffenen führen dürfen; auch entbinde sie denjenigen, der sich auf die Urkunde bezieht, nach der Gesetzesbegründung nicht von schlüssigem Vortrag (so der Bericht der Abgeordneten [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.], BT-Drucks. 14/6036 S. 120 f.; vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2006, § 139 Rdn. 117e). Ein [X.] ist dem Wortlaut dieser Bestimmung allerdings nicht zu entnehmen, jedoch ist sie nach ihrem Absatz 2 [X.] gegenüber dadurch [X.] - 18 - grenzt, dass Zumutbarkeit und ein Zeugnisverweigerungsrecht nach den §§ 383 bis 385 ZPO Schranken für die [X.] bilden. Hierzu hat das Berufungsgericht indessen nur bemerkt, es sei vorgetragen worden, die Urkunde beziehe sich auf ein Geheimverfahren; die Ablehnung einer Vorlage-anordnung hat es allerdings darauf gestützt, dass der rechtserhebliche Bezug der Darstellung zum Streitstoff nicht ausreichend dargelegt sei. c) Die Revision meint demgegenüber, der Kläger habe alle ihm [X.] verfügbaren Beweismittel zur hinreichenden Begründung seiner [X.] vorgelegt, sich aber weiterhin in Beweisnot befunden. Das Berufungs-gericht habe die Beweiserheblichkeit des [X.]s 9.1. mit widersprüchlichen und denkgesetzwidrigen Erwägungen verneint. Dafür, dass der Gerichtsgut-achter dieses [X.] eingesehen habe, spreche nichts. Damit ständen sich die Behauptung des [X.] über den Inhalt der Zeichnung und die Behaup-tung der früheren [X.] zu 3 gegenüber, diese zeige nur die Einrichtungen zur Entstickung und [X.]. Vom klagenden Patentinhaber könne aber jedenfalls nicht verlangt werden, dass er als Voraussetzung einer Vorla-geanordnung den genauen beweiserheblichen Inhalt der vorzulegenden Ur-kunde vortrage und nachweise; die Anforderungen an seinen Vortrag müssten vielmehr deutlich niedriger liegen. Ausreichend sein müsse eine gewisse Sub-stantiierung des beweiserheblichen Inhalts zusammen mit einer Darlegung der Quelle für den Vortrag. [X.] sei (mit Schlosser, JZ 2003, 427, 428 - [X.]. zu [X.] 150, 377 - Faxkarte) die verbreitete Auffassung, § 142 ZPO [X.] dürfe nicht zu einer Ausforschung der Gegenseite führen. Die Be-stimmung diene auch zu Beweiszwecken, was sich schon aus ihrer Stellung im Gesetz ergebe. Deshalb könne als Voraussetzung für eine Vorlageanordnung nur ein im wesentlichen schlüssiger Klagevortrag und eine schlüssige Darle-gung verlangt werden, dass die Unterlagen entscheidungserheblich sein könn-ten. Bei der Anwendung dieser Bestimmung seien in Angelegenheiten des [X.] - 19 - werblichen Rechtsschutzes die sich aus dem [X.] Verpflichtungen zu beachten, wie dies zu § 809 BGB im "Faxkarte"-[X.]eil des [X.] [X.]s ([X.] 150, 377) entschieden sei. Entsprechendes müsse für die prozessuale Bestimmung des § 142 ZPO [X.] gelten. Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme einer Erheblichkeit des Plans mit dem [X.]; dieser zeige nur die nach einem Geheimverfahren durchgeführte Entstickung, nicht aber das gesamte auf der [X.] betriebene Verfahren. Auf Grund ins Blaue hinein erfolgenden Parteivortrags dürften Ur-kunden vom Gericht nicht angefordert werden. Eine Beweiserheblichkeit in die-sem Sinn habe das Berufungsgericht zutreffend mit der Begründung verneint, es sei nicht Aufgabe des Gerichts, mit Hilfe des § 142 ZPO [X.] die Beweislast-regeln der Zivilprozessordnung zu revidieren oder ausforschend eigene Ermitt-lungen anzustellen. 39 40 d) aa) Art. 43 des [X.] bezieht sich anders als § 142 ZPO [X.] seinem Wortlaut nach nur auf Beweismittel, die sich in der [X.] des Gegners befinden und nicht auch auf solche, die wie hier in der Verfügungsgewalt eines [X.] sind (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2006, § 139 [X.] Rdn. 117e a.E.). Dass die frühere Beklagte zu 3 - von Anfang an ohne Rechtsgrundlage - [X.] worden war, kann den Anwendungsbereich dieser Bestimmung nicht erweitern. Es kommt daher nicht darauf an, ob diese Bestimmung im Inland unmittelbar anwendbar ist (vernei-nend insoweit [X.] 150, 377, 385 - Faxkarte). [X.]) Allerdings sind die fraglichen Bestimmungen des [X.] Rechts in einer Weise auszulegen, dass mit ihrer Hilfe den Anforderungen des [X.] Genüge getan wird ([X.] 150, 377, 385; vgl. auch [X.] - 20 - mann/[X.], [X.], 1017; dies., [X.] (2002), 901, 909 ff.). Die Bestimmung des § 142 ZPO [X.] ist wie die materiellrechtliche Norm des § 809 BGB ein [X.]el, einem Beweisnotstand des [X.] zu begegnen, wie er sich gerade im Bereich der besonders verletzlichen technischen Schutz-rechte in besonderem Maß ergeben kann (vgl. etwa [X.]/[X.] [X.] (2002), 901 ff.). Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes kommt einer Bestimmung wie der des § 142 ZPO [X.] nunmehr auch die [X.] zu, die Maßnahmen zu verwirklichen, die nach Art. 6 der bis zum 26. April 2006 in das nationale Recht umzusetzenden Richtlinie 2004/48/EG des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (berichtigte Fassung [X.]. [X.]/16 vom 2.6.2004, nachfolgend: [X.]) zur Vorlage von Beweismitteln vorgesehen sind und die etwa das [X.] Recht in Form der "saisie contrefaçon" oder das Recht des [X.] in Form der "search order" ("[X.] Order") kennen (vgl. [X.] 150, 377, 385 - Faxkarte; [X.]/[X.]/[X.] aaO. [X.] § 139 Rdn. 117a m.w.N.). Gerade die Rege-lungen im TRIPS-Übereinkommen und in der [X.] zeigen zudem, dass eine differenzierte Betrachtung und Anwendung von generell for-mulierten Bestimmungen wie des § 809 BGB und des § 142 ZPO [X.] in ver-schiedenen Rechtsgebieten, wie etwa im gewerblichen Rechtsschutz insge-samt und insbesondere bei den technischen Schutzrechten, nicht nur ange-bracht, sondern jedenfalls insoweit auch geboten ist, als eine differenzierte Re-gelung nicht spezialgesetzlich erfolgt ist (vgl. auch die [X.], Erwägungsgründe 7 bis 10). An derartigen spezialgesetzlichen Regelungen fehlt es bisher, und sie sind nach dem derzeitigen Stand der [X.] auch nicht vorgesehen. 42 cc) Bei Rechtsstreitigkeiten über technische Schutzrechte kann eine Vorlegung von Urkunden oder sonstigen Unterlagen nach § 142 ZPO [X.] - 21 - demnach jedenfalls dann angeordnet werden, wenn diese zur Aufklärung des Sachverhalts geeignet und erforderlich, weiter verhältnismäßig und angemes-sen, d.h. dem zur Vorlage Verpflichteten bei Berücksichtigung seiner rechtlich geschützten Interessen nach Abwägung der kollidierenden Interessen zumut-bar ist. Dabei kann für die Abwägung nach Sachlage auch auf die Intensität des Eingriffs in das Schutzrecht und in die rechtlich geschützten Interessen des von der Vorlage Betroffenen abzustellen sein. Das [X.] ergibt sich gegenüber dem Prozessgegner anders als bei [X.] allerdings nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der maßgeblichen Norm des § 142 ZPO [X.], es ist aber unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Vorgaben, etwa in Art. 12 Abs. 1 GG, abzuleiten (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03, [X.], 880). Die Einschaltung einer zur Verschwiegenheit verpflichteten Person allein wird jedenfalls nicht ohne weiteres in Betracht kommen (vgl. [X.] aaO., [X.]. 108, 109, zum "in camera"-Verfahren [X.]. 112). Belangen des [X.] könnte erforderlichenfalls jedoch dadurch Rech-nung getragen werden, dass diesem gestattet wird, die vorzulegenden Unterla-gen soweit unkenntlich zu machen, als rechtlich geschützte Interessen des [X.] einer Vorlage entgegenstehen. [X.]) Als Anlass für eine Vorlageanordnung kann es ausreichen, dass ei-ne Benutzung des Gegenstands des Schutzrechts wahrscheinlich ist (vgl. auch den Vorschlag zu § 140c [X.] in dem nach Ergehen der angefochtenen Ent-scheidung, der Öffentlichkeit zugänglich gemachten, vom [X.] vorgelegten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom [X.]). Die Lite-ratur hat allerdings überwiegend konkretisierten Tatsachenvortrag desjenigen verlangt, der die Vorlageanordnung nach § 142 ZPO [X.] begehrt, und eine Ausforschung als unzulässig angesehen (vgl. [X.] in Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 142 Rdn. 1; [X.] in [X.], ZPO, 25. Aufl. 2005, § 142 Rdn. 2; [X.] 43 - 22 - in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 142 Rdn. 9; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl. 2005, § 142 Rdn. 1; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 64. Aufl. 2006, § 142 Rdn. 2; Bericht zu dem Gesetzentwurf der [X.] usw. (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses) BT-Drucks. 14/6036 S. 120; [X.]/[X.], [X.] von Urkunden im [X.] –, NJW 2002, 3129, 3130; anders [X.] in Hk-ZPO, § 142 Rdn. 2). In der [X.] ist die Erforderlichkeit einer Substantiierung - so-weit ersichtlich - durchgehend bejaht und ein "globales" Vorlageverlangen als nicht ausreichend angesehen worden (vgl. [X.], Entsch. v. 24.1.2005 - 4 O 67/04, Volltext in juris; [X.], [X.]. v. 17.12.2004 - 13 W 98/04, Volltext in juris; [X.], [X.]. v. 13.12.2002 - 6 Sa 1628/02 Volltext in juris, [X.]. auch in EzA-SD 2003, Nr. 4, 13). Der [X.] hat in seinem in einer Urheberrechtssache ergangenen "Fax-karte"-[X.]eil ([X.] 150, 377, 386) zu § 809 BGB einen "gewissen Grad" an Wahrscheinlichkeit ausreichen lassen, dass eine Rechtsverletzung vorliegt, allerdings nicht schon eine entfernte Möglichkeit; diesen "gewissen Grad" [X.] u.a. auch [X.], 890; [X.] [X.] 5, 153, 155; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 327; OLG Düsseldorf v. 3.1.2003 - 2 U 71/00, [X.]. in [X.]. 2003, 333; LG Hamburg [X.] 4, 293, 295 und nach-folgend OLG Hamburg [X.] 5, 294, 299 genügen. Der materiellrechtliche Vorlageanspruch aus § 809 BGB besteht schon dann, wenn ungewiss ist, ob eine Rechtsverletzung vorliegt ([X.], 401, 405 f. - Nietzsche-Briefe; [X.]. [X.] 93, 191, 203 f. - Druckbalken; [X.] 150, 377, 384 - Faxkarte); das [X.] steht dem nicht entgegen ([X.] 150, 385 - Faxkarte m.w.N., wo darauf hingewiesen wird, dass prozessuale Darlegungspflichten das [X.] ohnehin einschränken). Diese Rechtsprechung ist bei Anwendung der Bestimmung des § 142 ZPO [X.] entsprechend heranzu-ziehen. Nach der Wertentscheidung des nationalen Gesetzgebers, die Grund-sätze, wie sie gegenüber dem Prozessgegner gelten, mit den Einschränkungen - 23 - des § 142 Abs. 2 ZPO [X.] auch gegenüber [X.] anzuwenden, kann insoweit nichts anderes gelten. Die Wahrscheinlichkeit wird das Berufungsgericht bei seiner erneuten Befassung zu beurteilen haben. ee) Einer Vorlageanordnung steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass der Kläger keine Ansprüche wegen Patentverletzung geltend macht, son-dern solche aus lizenzvertraglichen Verpflichtungen. Wie schon Art. 28 Abs. 2 TRIPS-Übk. zeigt, sind insoweit die gleichen Grundsätze wie bei [X.] anzuwenden. 44 e) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Ablehnung einer Vorlagean-ordnung auf die Feststellung beschränkt, dass der gerichtliche Sachverständi-ge die Anlage in Augenschein genommen habe und sich damit ein ausreichen-des Bild von ihr habe machen können. 45 aa) Damit hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt, was der Sachver-ständige tatsächlich zu Gesicht bekommen hat. Anhaltspunkte dafür, dass er die Zeichnung eingesehen hat, finden sich im Berufungsurteil nicht. Das ist, wie die Revision mit Recht rügt, keine hinreichende Grundlage für die Ablehnung. 46 [X.]) Die Anforderungen an eine Vorlageanordnung hat das Berufungsge-richt auch mit seiner Begründung, § 142 [X.] ZPO diene nicht dazu, die [X.] der Zivilprozessordnung zu revidieren, verkannt. Dies folgt schon aus der Rechtsprechung des [X.]ats zur sekundären Darlegungslast im Patentrecht (vgl. [X.].[X.]. v. 30.9.2003 - [X.]/00, GRUR 2004, 268, 269 - blasenfreie Gummibahn II; v. 22.11.2005 - [X.], [X.], 313, 315 - Stapeltrockner; v. 16.5.2006 - [X.] - [X.], zur Veröffentli-chung in [X.] vorgesehen). 47 - 24 - f) Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage der vorstehenden [X.] erneut zu prüfen haben, ob es eine Vorlage des Plans mit dem [X.] anordnet. Diese wird allerdings nicht erforderlich sein, wenn es bereits aus anderen Gründen zu dem Ergebnis kommt, dass auch die Merkmale des Pa[X.] 1 verwirklicht werden, hinsichtlich derer es dies bisher [X.] hat. 48 [X.] [X.] [X.]

Mühlens [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.03.2000 - 7 O 11125/97 - [X.], Entscheidung vom 10.07.2003 - 6 U 3231/00 -