Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2011, Az. AnwZ (Brfg) 18/10

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
AnwZ ([X.]) 18/10

Verkündet am:

18. Juli 2011

[X.]oppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

wegen Zulassung zur Rechtsanwaltschaft und Feststellung
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2

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Der
[X.]undesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat auf die mündliche [X.] vom 18. Juli 2011 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, die Richterin [X.], [X.] sowie die Rechtsanwälte Prof. Dr.
Stüer und Dr.
Martini
für Recht erkannt:

Die [X.]erufung der [X.] gegen das Urteil des 5.
Senats des [X.] vom 15.
November 2010 wird zurückgewiesen.

Die [X.] tragen die Kosten des [X.]erufungsverfahrens
als Gesamtschuldner.

Der Gegenstandswert für das [X.]erufungsverfahren wird auf 100.000

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die nicht im Handelsregister eingetragene Klägerin zu
1 begehrt ihre Zu-lassung als Rechtsanwaltsgesellschaft in der Rechtsform der [X.]. Die Klägerin zu
2 ist ihre persönlich haftende [X.]erin. Die [X.]eklagte hat den
Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft abgelehnt. Die dagegen ge-richtete Klage auf Zulassung
der Klägerin zu 1, hilfsweise auf Feststellung, dass eine Rechtsanwalts[X.] rechtlich zulässig ist, hat der [X.]
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3

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richtshof -
unter Zulassung der [X.]erufung
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abgewiesen. Hiergegen richtet sich die [X.]erufung der [X.].

Entscheidungsgründe:

Die [X.]erufung hat keinen Erfolg.

1.
Das [X.]egehren der [X.] scheitert bereits daran, dass die Kläge-rin zu
1 als Kommanditgesellschaft ([X.]) nicht wirksam gegründet wurde.

a) Nach §
161 Abs.
1 [X.] ist eine [X.], deren Zweck auf den [X.]etrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine [X.], wenn bei einem oder einigen von den [X.]ern die Haftung gegenüber den [X.]sgläubigern
auf den [X.]etrag einer bestimmten Ver-mögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teile der [X.]er eine [X.]eschränkung der Haftung nicht stattfindet (per-sönlich haftende [X.]er). §
161 Abs.
1 [X.] knüpft insoweit -
wie auch §
105 Abs.
1 [X.] für die offene Handelsgesellschaft (OHG)
-
zur [X.]estimmung des Wesens der [X.]
an den [X.]etrieb eines Handelsgewerbes und damit an die Definition in §
1 Abs.
2 [X.] an, wonach Handelsgewerbe jeder Gewerbebe-trieb ist, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

b) Die Klägerin zu
1 beabsichtigt jedoch nicht den [X.]etrieb eines Han-delsgewerbes, sondern will nach §
2 Abs.
1 ihres
[X.]svertrags als Rechtsanwaltsgesellschaft zwecks "[X.]esorgung
fremder
Rechtsangelegenheiten
durch
die
Übernahme von [X.] zur [X.]eratung und Vertretung in 2
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rechtlichen Angelegenheiten"
zugelassen werden. Nach §
2 Abs.
1 [X.]
übt der Rechtsanwalt aber einen freien [X.]eruf aus; seine Tätigkeit ist kein Gewerbe (§
2 Abs.
2 [X.]). Dies entspricht §
6 Abs.
1 [X.], wonach die Gewerbeord-nung unter anderem keine Anwendung findet auf die Tätigkeit der [X.]. Auch §
1 Abs.
2 [X.] bestimmt in Abgrenzung des freien [X.]erufs zum Handelsgewerbe (§
1 Abs.
1 Satz
1, 2 [X.]), dass zur Ausübung eines freien [X.]erufs die selbständige Tätigkeit der Mitglieder der Rechtsanwaltskammern gehört.
Es fehlt damit an einer Rechtsgrundlage, wonach die Klägerin zu 1 als Rechtsanwalts[X.]
gegründet werden könnte.

c) Die Auffassung der [X.], der [X.] habe bei [X.] auf §
2 Abs.
2 [X.] gestützten Argumentation das "Gebot der funktionalen Interpretation von Normen" übersehen, danach könnten gleiche [X.]egriffe in ver-schiedenen Gesetzen
eine unterschiedliche
[X.]edeutung haben, wobei hier unter [X.]erücksichtigung der Nähe anwaltlicher Tätigkeit zur gewerblichen Arbeit erste-re zwar nicht im Sinne der [X.], aber zumindest im Sinne des [X.] als Aus-übung eines Gewerbes anzusehen sei, teilt der Senat nicht. Eine solche An-nahme widerspricht dem
in mehreren Gesetzen (s.o.) einheitlichen
Sprachge-brauch und dem insoweit im Zusammenhang mit der Neuregelung des Kauf-manns-
und [X.] im [X.] noch einmal ausdrücklich bekundeten Willen des Gesetzgebers ([X.]T-Drucks.
13/8444, S.
33 f.). Auch das [X.]undesverfas-sungsgericht hat jüngst -
ungeachtet gewisser [X.]ezugspunkte zwischen anwalt-licher und gewerblicher [X.]etätigung -
die
Unterschiede zwischen
den freien und den gewerblichen [X.]erufen noch einmal betont ([X.] 120, 1, 31 ff.). [X.] stellt auch nach einhelliger
Meinung im handelsrechtlichen Schrifttum
der [X.]eruf des Rechtsanwalts kein Handelsgewerbe dar und fällt nicht unter §
161 Abs.
1, §
105 Abs.
1, §
1 Abs.
2 [X.]
(vgl. nur [X.]/[X.]oujong/
[X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
1 Rn.
16, 38; [X.]/[X.], [X.], 33.
Aufl., 6
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§
1 Rn.
19; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., §
1 Rn.
13; MünchKomm[X.]/
[X.], 2.
Aufl., §
1 Rn.
34; Röhricht/[X.] v.
Westphalen, [X.], 3.
Aufl., §
1 Rn.
66).
Soweit die [X.] darauf verweisen, dass ein Rechtsanwalt im "[X.]"
eine gewerbliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. dazu nur [X.], NJW 1993, 317), ändert dies nichts daran, dass der "[X.]" kein Handels-gewerbe i[X.]

d) Ohne entscheidungserhebliche [X.]edeutung ist insoweit auch, dass zwischenzeitlich der [X.]svertrag
der Klägerin zu 1 geändert wurde.

aa) §
2 Abs.
1 des ursprünglichen [X.]svertrags
vom 24.
Juni 2009 lautete: "Zweck der [X.] ist die [X.]esorgung fremder [X.] durch die Übernahme von [X.] zur [X.]eratung und Ver-tretung in rechtlichen Angelegenheiten. Handels-
und [X.]ankgeschäfte sowie sonstige gewerbliche Tätigkeiten sind der [X.] nicht gestattet."
Nach-dem im ersten Termin vor dem [X.] am 29.
April 2010 die Sach-
und Rechtslage auch im Hinblick auf die Frage eines Handelsgewerbes erörtert worden war, wurde diese Regelung mit [X.] vom 6.
Mai 2010 wie folgt geändert:
"Zweck der [X.] ist die [X.]esorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Übernahme von [X.] zur [X.]era-tung und Vertretung in rechtlichen Angelegenheiten einschließlich solcher ge-werblicher Tätigkeiten, die von Rechtsanwälten üblicherweise ausgeübt werden (z.[X.]. Treuhandtätigkeiten,
[X.], [X.] u.ä.). Handels-
und [X.]ankgeschäfte sowie sonstige gewerbliche Tätigkeiten sind der [X.] nicht gestattet."
In den Vorbemerkungen zur Nachtragsverein-barung heißt es hierzu:
"Nach dem
von Anfang an bestehenden gemeinsamen Verständnis aller [X.]er soll die Definition des [X.]szwecks des §
2 Ziffer
1 des [X.]svertrages vom 24.06.2009 auch solche gewerbli-7
8
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chen Tätigkeiten einschließen, die von Rechtsanwälten üblicherweise ausgeübt werden. Lediglich zur Vermeidung jeglicher Differenzen, die aus unterschiedli-chen Auslegungen der bisherigen Formulierung theoretisch resultieren könnten, und zur Klarstellung des bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des [X.] am 24.06.2009 Gewollten treffen die [X.]er die fol-gende Vereinbarung: ..."

[X.]) Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die in der Nachtragsverein-barung aufgeführten Arbeitsbereiche
gewerblicher Natur sind, kann dahinste-hen, wobei allerdings anzumerken ist, dass das Amt eines Insolvenzverwalters nach §
56 Abs.
1 Satz
1 InsO nur durch eine natürliche Person
-
nicht dagegen durch eine juristische Person oder Personenvereinigung (vgl. [X.]/[X.], InsO,
§
56 Rn.
34
f.
m.w.[X.])
-
ausgeübt werden kann. Die "Klarstellung" ändert nichts daran, dass die Tätigkeit der Klägerin zu
1, wie der [X.] bereits zutreffend festgestellt hat, nicht auf den [X.]etrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet i[X.] Denn
wenn eine Person oder [X.] sowohl gewerbliche wie nichtgewerbliche Tätigkeiten ausübt, beurteilt sich die Einordnung des Ge-schäftsbetriebs als Handelsgewerbe grundsätzlich nach dem Gesamtbild des [X.]etriebs, das heißt danach, was den Schwerpunkt darstellt bzw. welche Tätig-keitsart wesentlich und prägend ist (vgl. nur [X.], Urteil vom 2.
Juni 1999
-
VIII
ZR 220/98, NJW 1999, 2967, 2968; [X.]ayObLG,
[X.] 2002, 718; [X.]/
[X.], aaO §
1 Rn.
20, 28; [X.]/[X.]/[X.], aaO §
1 Rn.
15; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO
§
1 Rn.
35). [X.]estimmend ist bei einer Rechtsanwaltsgesell-schaft aber grundsätzlich die Tätigkeit im Sinne des §
2 [X.] und nicht etwai-ge gewerbliche Nebentätigkeiten, mögen diese auch gegebenenfalls berufs-rechtlich zulässig sein.

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Soweit mit der [X.]erufung vortragen
wird, die Klägerin zu 1 "behalte sich ausdrücklich vor, in ihrem [X.]svertrag ergänzend und klarstellend zu bestimmen, dass Zweck der [X.] auch und vor allem die schwerpunkt-mäßige Ausübung solcher gewerblicher Tätigkeiten ist, die von Rechtsanwälten üblicherweise ausgeübt werden (z.[X.]. Treuhandtätigkeiten, [X.], [X.] u.ä.)", ist hierzu -
abgesehen davon, dass eine solche Änderung bisher nicht herbeigeführt worden ist
-
nur folgendes anzu-merken:
Es kommt nicht darauf an, ob -
was letztlich auch für den
während des erstinstanzlichen Verfahrens vereinbarten Nachtrag gilt
-
aus prozesstaktischen Gründen gesellschaftsvertragliche [X.]estimmungen auf dem Papier geändert werden, sondern entscheidend für die Einstufung als Handelsgewerbe
ist, [X.] konkreten Tätigkeiten von der [X.] ausgeübt werden und ihr Er-scheinungsbild prägen. Insoweit ist aber weder dargetan noch
ersichtlich, dass die Klägerin zu
1 ein im Schwerpunkt auf gewerbliche Tätigkeiten ausgerichte-tes Unternehmen ist
oder die Personen, die nach dem Willen der Klägerin zu 1 zukünftig unter ihrer Firma arbeiten sollen, in ihrer bisherigen beruflichen Tätig-keit einen entsprechenden Schwerpunkt gehabt haben und diese
Arbeit nun-mehr für die Klägerin zu 1 fortsetzen werden; dementsprechend kann auch da-hinstehen, ob die Klägerin zu 1
in einem solchen Fall überhaupt als [X.] bezeichnet werden könnte.

e) Zu Unrecht verweisen die [X.] auf §§
161 Abs.
2, 105 Abs.
2 Satz
1 [X.], wonach eine [X.] auch dann eine [X.]
ist, wenn sie nur eigenes Vermögen verwaltet
und im Handelsregister eingetragen wurde, und darauf, dass die Klägerin zu 1 wie jede andere [X.] natürlich auch ei-genes Vermögen habe und dieses verwalte. Abgesehen davon, dass es bisher an einer Eintragung im Handelsregister fehlt, hat der Gesetzgeber mit §
105 Abs.
2 Satz
1 [X.] -
in der Fassung des Handelsrechtsreformgesetzes vom 10
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22.
Juni 1998 ([X.]G[X.]l.
I S.
1474, 1476) -
lediglich bestimmte Unternehmen [X.] wollen, zu denen die Klägerin zu
1 nicht gehört. In der [X.] heißt es insoweit, dass die Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft auch Vermögensverwaltungsgesellschaften wie Immobilienfonds, Objektgesell-schaften, [X.]esitzgesellschaften oder Holdings offen stehen solle, soweit die Verwaltung einem Gewerbe vergleichbar betrieben werde ([X.]T-Drucks. 13/8444, S.
39). Die bezüglich der gewerberechtlichen Einordnung dieser Vermögens-verwaltungsgesellschaften bis dahin regional unterschiedliche Eintragungspra-xis der Registergerichte sowie
die uneinheitliche Rechtsprechung und Literatur hätten zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit
geführt, die eine gesetzliche Klarstellung gebiete ([X.]T-Drucks.,
aaO
S.
40
f., 63). Dementsprechend fallen [X.]en, in denen sich Rechtsanwälte als Angehörige eines freien
[X.]e-rufs
zusammengeschlossen haben, nach ganz herrschender Meinung nicht un-ter diese Regelung
(vgl. nur [X.]/[X.], aaO § 105 Rn. 13; [X.]/[X.]oujong/
[X.]/[X.]/[X.], aaO § 105 Rn. 22 ff.; [X.]/[X.]/[X.], aaO
§
105 Rn. 10 i.[X.]. § 1 Rn. 4, 12 f.; Röhricht/[X.] v. Westphalen/v. Gerkan/[X.], aaO § 105 Rn. 9 i.[X.]. § 1 Rn. 66; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., §
105 Rn. 28 ff.; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 5, Rn.
133
ff.).
Soweit von K.
[X.] (MünchKomm/[X.], 2. Aufl., § 105 Rn.
56
ff.; derselbe auch in [X.] 1998, 61 f.; 2009, 271, 273), der sich seit jeher rechtspolitisch für eine Ein-beziehung der freien [X.]erufe in das [X.] ausgesprochen hat
(aaO § 1 Rn. 32 m.w.[X.])
und auf den sich die [X.] beziehen, die Auffassung vertreten
wird, § 105 Abs. 2 Satz
1 [X.] stelle einen Auffangtatbestand für alle zu einem gesetzlich zulässigen Zweck gegründeten [X.]en und damit auch für Zusammenschlüsse von Freiberuflern
dar, ist dies weder mit dem Wortlaut
noch mit der Entstehungsgeschichte und dem Normzweck zu vereinbaren.

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2.
Dass die Klägerin zu 1 als Rechtsanwaltsgesellschaft nicht in der Form einer [X.] gegründet werden kann, verstößt entgegen der Auffassung der [X.]
nicht gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG (siehe zu verfassungs-rechtlichen [X.]edenken im Schrifttum allerdings auch Sproß,
[X.]. 1996, 201, 203 f.; [X.], [X.], 3. Aufl., vor §§ 59c ff. Rn. 43 i.[X.]. Rn. 15; derselbe in Henssler/Streck, Handbuch Sozietätsrecht, 2. Aufl., S. 533 f., [X.] f., und in [X.], [X.], 313 ff.; [X.], [X.]. 2008, 609, 610
f.).

a)
Eine Verletzung von Grundrechten der Klägerin zu
1 scheidet schon unter dem Gesichtspunkt der Reichweite der Grundrechtsfähigkeit aus.
Zwar steht das Grundrecht der [X.]erufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht nur natürlichen und -
nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG -
inländischen juristischen Perso-nen ([X.] 21, 261, 266; 50, 290, 363; 115, 205, 229) zu. Vielmehr können auch die
Personengesellschaften des [X.] (OHG und [X.]) Träger von Grund-rechten sein ([X.] 10, 89, 99; 20, 162, 171; 42, 374, 383 f.; 114, 196, 244) und sich insoweit auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen ([X.] 53, 1, 13; siehe auch [X.]/[X.], Grundgesetz, 5. Aufl., Art. 12, Rn. 39; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., Art. 12, Rn. 13, Art. 19, Rn. 20,
jeweils m.w.[X.]). Jedoch ist die Grundrechtsfähigkeit der [X.][X.] daran geknüpft, dass sich der staatliche Ein-griff auf das gesamthänderisch gebundene [X.]svermögen oder auf das von der [X.] betriebene Handelsgewerbe bezieht ([X.]
Rspr.;
vgl. nur [X.] 4, 7, 12; 13, 318, 323; 97, 67, 76). Ist die Klägerin zu 1 aber nur Träger des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt, wird sie, soweit die von ihr beanstandete gesetzliche Regelung den [X.]etrieb eines solchen Gewerbes gerade voraussetzt, nicht in ihren verfas-sungsmäßigen Rechten verletzt.
[X.] verfassungsrechtliche [X.]edenken dagegen, dass eine [X.] nur gewerblich tätig sein kann, könnte der Grund-12
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rechtsschutz nicht hierauf nach Maßgabe der Rechtsprechung des [X.] beschränkt sein.

b) Was die [X.]er der Klägerin zu 1 anbetrifft, steht es diesen frei, den [X.]eruf des Rechtsanwalts in einer Vielzahl von Rechtsformen -
etwa als Einzelanwalt, Sozietät, Partnerschaftsgesellschaft, [X.] mit beschränk-ter Haftung und Aktiengesellschaft
-
auszuüben. Hierbei stellt entgegen der [X.] der [X.] die Unmöglichkeit, als
Rechtsanwalt bzw. als [X.] auch unter der Firma der Klägerin zu 1 als [X.] tätig sein
zu können, keinen Eingriff in die Freiheit der [X.]erufsausübung der [X.]er dar. Abgesehen davon, dass jedenfalls die Kommanditisten der Klägerin
zu 1 am Verfahren unmittelbar nicht beteiligt sind und an ihrer Grundrechtsträger-schaft als Kommanditisten zudem grundsätzliche Zweifel bestehen (vgl.
[X.] 102, 197, 211), gehört es nicht zum verfassungsrechtlichen [X.]estand-teil der natürlichen und juristischen Personen zustehenden [X.]erufsausübungs-freiheit, einen nicht gewerblichen [X.]eruf wie den des Rechtsanwalts in jedweder Rechtsform und damit auch in Form einer nur als Handelsgewerbe zulässigen [X.][X.] zu betreiben. Dies folgt bereits aus der vorzitierten Rechtsprechung des [X.]. Denn wenn die [X.][X.] selbst nur dann unter Art. 12 Abs. 1 GG fällt, wenn und soweit sie ein Handelsgewerbe betreibt, dann kann der Grundrechtsschutz der [X.]er, soweit es gerade darum geht, dass sie
unter der gemeinsamen Firma der [X.][X.] auftreten wollen, nicht weiter reichen. Im Übrigen begründet zwar Art. 12 Abs. 1 GG nicht nur ein Ab-wehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern unter Umständen auch ein Teil-haberecht an staatlichen Leistungen und Einrichtungen (vgl. nur [X.]/[X.], aaO Rn. 18 m.w.[X.]). Ein verfassungsverbürgtes Recht, einen [X.]eruf in jedweder Rechtsform betreiben zu können, auch soweit diese vom Gesetzgeber dafür nicht vorgesehen ist, mit der Folge, dass die die Rechtsform beschreibenden 14
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gesetzlichen Regelungen einen Eingriff in die [X.]erufsausübungsfreiheit darstel-len, gibt es aber nicht.

Soweit die [X.] in diesem Zusammenhang darauf verweisen, dass in der Vergangenheit die Rechtsprechung aus Art. 12 Abs. 1 GG abgelei-tet hat, dass eine GmbH ([X.]ayObLG, NJW 1995, 199; siehe jetzt auch §§ 59c ff. [X.]) oder eine AG ([X.]ayObLG,
[X.], 1647; Senat, [X.]eschluss vom 10.
Januar 2005 -
AnwZ ([X.]) 27/03 und 28/03, [X.]Z 161, 376; [X.],
[X.], 415 f.) zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden können, und zuletzt dies sogar im Hinblick auf Art. 43, 48 EGV einer [X.] "Private
[X.] Company by Shares"
zugestanden worden ist (AGH [X.]erlin,
[X.]RAK-Mitt. 2007, 171), übersehen sie, dass diese [X.]sformen alle nicht [X.] sind. Nach § 1 GmbHG kann eine GmbH "zu jedem gesetzlich zulässi-gen Zweck"
und damit grundsätzlich auch zu nicht-gewerblichen Zielen [X.] (vgl. nur [X.]aumbach/[X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., Einleitung Rn.
1, § 1 Rn. 6 ff.; [X.]/[X.], GmbHG, 6. Aufl., § 1 Rn. 5 ff.). Gleiches gilt für die AG (vgl. nur [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 3.
Aufl., §
3 Rn. 2, 12; [X.], [X.], § 3 Rn. 1; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 101,
§ 3 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., § 3 Rn. 1). Auch die [X.] ist nach [X.] Recht keinerlei [X.]eschränkung ih-rer Tätigkeit unterworfen (vgl. AGH [X.]erlin,
aaO). Deshalb stellte sich in [X.] die Frage, ob es rechtliche Regelungen gibt, die diese Freiheit ver-bieten oder einschränken, und ob solche [X.]estimmungen, falls und soweit sie existieren, mit Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1
GG bzw. Art. 43, 48 EGV vereinbar sind.

Hiervon unterscheidet sich die Situation der Klägerin zu 1 aber grundle-gend, da diese mit dem gewünschten [X.]szweck als Handelsgesell-15
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schaft nach [X.] Recht bereits nicht wirksam gegründet werden kann. Vor diesem Hintergrund geht auch die Rüge der [X.] fehl, es liege eine nach Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrige Ungleichbehandlung der [X.] im Ver-hältnis zur GmbH, AG oder
[X.] vor.

c) Ohne Erfolg berufen sich die [X.] darauf, dass durch das [X.] zur Stärkung der [X.]erufsaufsicht und zur Reform berufsrechtlicher Rege-lungen in der Wirtschaftsprüferordnung vom 3. September 2007 ([X.]erufsauf-sichtsreformgesetz -
[X.]ARefG, [X.]G[X.]l. I 2178) -
dort Art. 1 Nr. 14: § 28 Abs. 1 Satz
2 [X.] n.F. -
sowie durch das Achte Gesetz zur Änderung des [X.] vom 8. April 2008 ([X.]G[X.]l. [X.]) -
dort Art. 1 Nr. 30: § 50 Abs. 1 Satz
3 St[X.]erG -
die Rechtsform der GmbH
&
Co.
[X.] Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern für ihre [X.]erufsausübung offen
steht.

aa) Zwar handelt es sich bei Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern
und Steuerberatern um [X.]erufe, die Ähnlichkeiten aufweisen
(vgl. nur [X.] 80, 269, 280 f.; 98, 49, 62 ff.). Dessen ungeachtet sind die [X.]erufe unterschiedlich, weshalb grundsätzlich auch verschiedene Normierungen verfassungsrechtlich möglich sind
([X.],
[X.], 1272 f., dort
zu den Regelungen über die [X.]erufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwaltsgesellschaften einerseits und Steuerberatungs-
und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften andererseits).

[X.]) Durch die klägerseits angesprochenen Gesetzesänderungen ist im Übrigen im Recht der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater lediglich insoweit eine Neuerung eingetreten, als nunmehr persönlich haftender [X.]er einer [X.] nicht mehr nur eine natürliche, sondern auch eine juristische Person sein kann (vgl. zur [X.]egründung [X.]T-Drucks. 16/2858,
S. 24; 16/7077, [X.]). 17
18
19
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Eine [X.]erufsausübung in Form einer Handelsgesellschaft war dagegen für diese [X.]erufsgruppen -
anders als für Rechtsanwälte -
seit jeher üblich.

[X.]) [X.]ereits das Gesetz über die [X.]erufsordnung der Wirtschaftsprüfer vom 24. Juli 1961 ([X.]G[X.]l. I 1049), durch das
erstmals eine bundeseinheitliche Regelung des [X.]erufsrechts der Wirtschaftsprüfer geschaffen wurde,
sah in § 27 Abs. 1 [X.] vor, dass unter anderem Handelsgesellschaften in der Rechtsform der OHG
und [X.] als Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anerkannt werden
konnten. In der [X.]egründung des Gesetzentwurfs der [X.]undesregierung ([X.]T-Drucks. [X.], Anlage 1, [X.]) hieß es hierzu, dass alle im Gesetz genannten Rechtsformen -
ausgenommen die juristische Person der [X.] auf Aktien -
schon in der Rechtspraxis vorhanden
seien; insoweit hatten die früheren reichsgesetz-lichen Regelungen (vgl. etwa Art. 5 der [X.] vom 15. Dezember 1931, RG[X.]l. I 760) wie auch anschließend die in den einzelnen [X.]undesländern bis dahin gültigen Normierungen (vgl. etwa § 2 der gleichnamigen Gesetze über Wirtschaftsprüfer, [X.]ücherrevisoren und Steuerberater in [X.]remen, G[X.]l. 1948, S.
29; [X.], GV[X.]l. 1948, 8; [X.]ayern, GV[X.]l. 1948, 45) keine [X.]egrenzung auf Kapitalgesellschaften enthalten.

Allerdings wurde -
bei Fortgeltung früherer [X.]estellungen und Anerken-nungen (§ 134 Abs. 1, 3 [X.]) -
nunmehr die Tätigkeit im Rahmen einer [X.][X.] durch den [X.]undesgesetzgeber in § 27 Abs. 2 [X.] dahingehend ein-geschränkt, dass diese zukünftig nur dann als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt werden konnten, wenn sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit als [X.] in das Handelsregister eingetragen worden sind. Zur [X.]egrün-dung ([X.]T-Drucks. [X.], aaO) wurde darauf verwiesen, dass die Personenge-sellschaften des Handelsrechts die gewerbsmäßige Ausübung eines Handels-gewerbes voraussetzten (§§ 105, 161 [X.]), allerdings der [X.]eruf eines Wirt-20
21
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schaftsprüfers nach den Vorschriften des Gesetzentwurfs (§ 1 Abs. 2 [X.]) kein Gewerbe sei. Allein eine Treuhandtätigkeit, die nach § 55 Abs. 4 des [X.] mit dem [X.]eruf des Wirtschaftsprüfers vereinbar sei, könne die Möglichkeit der Eintragung einer Personenhandelsgesellschaft im Handelsregister [X.]. Eine so eingetragene [X.] dürfe dann auch als Wirtschafts-prüfungsgesellschaft anerkannt werden. In der [X.]egründung zu § 55 Abs. 4 [X.] (aaO S. 55 f.) -
danach ist unter anderem die treuhänderische Verwaltung mit dem [X.]eruf des Wirtschaftsprüfers vereinbar -
hieß
es ergänzend, dass die treuhänderische Verwaltung nach der historischen Entwicklung
bei Wirtschafts-prüfungsgesellschaften zu den Aufgaben gehöre, mit denen der [X.]erufsstand von der Wirtschaft betraut werde.

Insoweit konnte der Gesetzgeber mit § 27
Abs. 2 [X.] auch an die in Rechtsprechung ([X.], HRR 1932 Nr. 249) und Schrifttum (Würdinger, [X.], 2.
Aufl., § 2 [X.]. 13) vertretene Auffassung anknüpfen, wonach der berufsmä-ßige Treuhänder ein Gewerbe ausübt und unter § 2 [X.] (a.F.) fällt.

[X.]b) Ähnlich war die Rechtslage ursprünglich bei den Steuerberatern (zum Reichsrecht siehe § 107a der Reichsabgabenordnung in der Fassung des Gesetzes vom 13. Dezember 1935, RG[X.]l. I [X.]478, 1479
i.[X.]. § 4 und § 2 der [X.]en vom 11. Januar 1936, RG[X.]l. I 11, und 18. Februar 1937, RG[X.]l. I S. 245; zum Landesrecht siehe § 2 der zu Ziffer [X.]) bereits an-geführten
Landesgesetze). Allerdings enthielt das erste bundeseinheitliche Steuerberatungsgesetz vom 16. August 1961 ([X.]G[X.]l. I 1301) in § 16 St[X.]erG zunächst nur die Anerkennungsmöglichkeit für Kapitalgesellschaften, wenn auch mit einer Übergangsregelung (§ 111 St[X.]erG) für bereits bestehende Ge-sellschaften. [X.]ereits durch das [X.] vom 24. Juni 1975 ([X.]G[X.]l. 1975, 1509, 1417) wurde dann aber 22
23
-

15

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wieder -
zur Angleichung an die entsprechende Regelung in der [X.] (vgl. [X.]T-Drucks.
7/2852, [X.], 35) -
der ursprüngliche Rechtszustand für die Personen-handelsgesellschaften hergestellt; dies allerdings ebenfalls mit der Maßgabe, dass eine Anerkennung von [X.][X.] zukünftig nur in [X.]etracht kommt, wenn diese wegen ihrer Treuhandtätigkeit -
die nach § 57 Abs. 3 Nr. 3 St[X.]erG mit dem [X.]eruf eines Steuerberaters vereinbar ist und insoweit wie bei den Wirt-schaftsprüfern zum gewachsenen [X.]erufsbild gehört (vgl. nur [X.]T-Drucks. III 128 S.
32; [X.]/[X.], St[X.]erG, 6. Aufl.,
§ 57 Rn. 105) -
als Handelsgesell-schaft in das Handelsregister eingetragen worden ist
(§ 49 Abs. 2 St[X.]erG).

Letzteres führt -
wie bei § 27
Abs. 2 [X.] -
dazu, dass nur bereits beste-hende Personengesellschaften ([X.][X.]), die auf Grund des [X.]etriebs eines Handelsgewerbes (gewerbliche Treuhandtätigkeit) in das Handelsregister ein-getragen sind, bei Erfüllung der berufsrechtlichen Voraussetzungen als Steuer-beratungsgesellschaft anerkannt werden
können
(vgl. nur [X.]/[X.], aaO § 49 Rn. 8).
Da es aus handelsrechtlicher Sicht unschädlich ist, wenn ne-ben einer schwerpunktmäßig gewerblichen Tätigkeit auch freiberufliche Dienst-leistungen erbracht werden (siehe 1 d [X.]), kann deshalb eine [X.], die überwie-gend Treuhandtätigkeiten wahrnimmt, nach Maßgabe von § 49 Abs. 2 St[X.]erG, §
27 Abs. 2 [X.] als Steuerberatungs-
oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tätig werden (siehe auch
Henssler, Handbuch Sozietätsrecht, aaO
S. 530, F 4).

cc) Die -
nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen seit 1961 bzw. 1975 allerdings eingeschränkte -
Möglichkeit des [X.]etriebs einer Wirtschaftsprü-fungs-
oder Steuerberatungsgesellschaft auch in der Rechtsform der [X.][X.] entspricht insoweit -
anders als bei Rechtsanwälten -
der [X.] Rechtstra-dition und Rechtspraxis
sowie dem dadurch geprägten [X.]erufsbild. Wenn
der Gesetzgeber -
angesichts der seit jeher bestehenden besonderen Rolle der 24
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-

16

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Rechtsanwaltschaft als Organ der Rechtspflege und wesentlicher [X.]estandteil der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes (vgl. nur [X.] 63, 266, 282 ff.;
110, 226, 251 f.; 113, 29, 49)
-
die gewerblich geprägte Rechtsform der Handelspersonengesellschaften den Rechtsanwälten bisher nicht für ihre [X.]e-rufsausübung zur Verfügung gestellt hat, weil der [X.]eruf des Rechtsanwalts of-fenbar nach seiner Auffassung weniger gewerblich geprägt ist als der anderer [X.]erufe, verletzt dies nicht Art. 3 Abs. 1 GG. Hierbei ist bezüglich der Klägerin zu
1 auch zu berücksichtigen, dass die Zulassung einer Wirtschaftsprüfungs-
oder Steuerberatungspersonengesellschaft die vorherige Eintragung im Han-delsregister wegen einer von dieser als [X.][X.] ausgeübten Treuhandtätigkeit voraussetzt. Die Klägerin zu 1 ist jedoch nicht im Handelsregister eingetragen. Zudem reicht bei [X.] (siehe oben zu Ziffer 1d
[X.]) eine untergeord-nete gewerbliche Tätigkeit zur Eintragung ins
Handelsregister nicht aus.

3. Da die Klägerin zu
1 nicht wirksam gegründet wurde, sind auch die Hilfsanträge abzuweisen.

Zu Unrecht wendet sich die Klägerin
zu 2
zuletzt dagegen, dass die [X.]e-klagte in ihrem [X.]escheid vom 12. Januar 2010 auch ihr eine Antragsgebühr von berechnet hat. Denn nicht nur die Klägerin zu 1, sondern auch die Klä-gerin zu 2 hat unter dem 29. September 2009 zunächst einen eigenen -
von der [X.]eklagten abgelehnten -
Antrag auf Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft gestellt, den sie nur im gerichtlichen Verfahren dann nicht weiter verfolgt hat. Insoweit verweist der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen im [X.] Urteil, denen er sich anschließt.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
112c Abs.
1 Satz
1 [X.] i.[X.]. §
154
Abs.
2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §
194 Abs.
2 Satz
2
[X.].

Tolksdorf
[X.]

[X.]

Stüer

Martini
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 15.11.2010 -
[X.]ayAGH I -
1/10 -

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