Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2005, Az. X ZR 134/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. Juli 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 252 Satz 2

Der Grundsatz, daß si[X.]h der Tatri[X.]hter seiner Aufgabe, eine S[X.]hadensermitt-lung vorzunehmen, ni[X.]ht vors[X.]hnell unter Hinweis auf die Unsi[X.]herheit mögli-[X.]her Prognosen entziehen darf ([X.], [X.]. v. 17.2.1998 - [X.], [X.], 1633), gilt au[X.]h im Berei[X.]h der Vertragshaftung.

[X.], [X.]. v. 26.7.2005 - [X.] - OLG Mün[X.]hen
LG Mün[X.]hen I

- 2 -

Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 26. Juli 2005 dur[X.]h [X.] [X.], [X.] S[X.]haren, [X.], [X.]in [X.] und [X.] Kir[X.]hhoff

für Re[X.]ht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 3. Februar 1999 verkün-dete [X.]eil des 7. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 1.150.000,- DM (entspre[X.]hend 587.985,66 [X.]) nebst Zinsen ab-gewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sa[X.]he zu anderweiter Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Revision, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin und die während des Verfahrens insolvent gewordene M. A. GmbH (na[X.]hfolgend: S[X.]huldnerin) s[X.]hlossen im Jahr 1989 eine Vereinbarung über die Produktion, Na[X.]hentwi[X.]klung und den Ver-trieb eines von der Klägerin entwi[X.]kelten, als "[X.]
" bezei[X.]hneten [X.] - 3 -

segeräts, das in einer isokratis[X.]hen und einer binären Version hergestellt wer-den sollte. In der Vereinbarung war festgelegt, daß die S[X.]huldnerin, die zum B. gehörte, zunä[X.]hst fünf Geräte einer Nullserie, und zwar drei in der isokratis[X.]hen und zwei in der binären Version, herstellen sollte. Die Kläge-rin rief diese Geräte im Juli 1989 ab. Die S[X.]huldnerin lieferte im Frühjahr 1990 die drei Geräte in der isokratis[X.]hen Version aus, von denen die Klägerin eines bezahlte. Die Herstellung der binären Geräte bereitete der S[X.]huldnerin S[X.]hwie-rigkeiten. Die S[X.]huldnerin ents[X.]hloß si[X.]h deshalb, die Zusammenarbeit zu [X.], und kündigte na[X.]h einem Gesprä[X.]h mit dem Ges[X.]häftsführer der Klä-gerin den Vertrag fristgemäß zum 30. Juni 1991. Die Klägerin und die S[X.]huld-nerin einigten si[X.]h darauf, die no[X.]h ni[X.]ht erledigten Bestellungen in eine sol[X.]he über zwei isokratis[X.]he Geräte abzuändern, die seitens der S[X.]huldnerin au[X.]h bereitgestellt, aber von der Klägerin ni[X.]ht mehr abgerufen wurden. Die S[X.]huld-nerin führte die Bemühungen wegen der binären Version ni[X.]ht weiter; die Klä-gerin tätigte keine weiteren Bestellungen.
Die Klägerin ma[X.]hte gegen die S[X.]huldnerin einen S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen mit der Behauptung geltend, ihr sei bis zum 30. Juni 1991 ein Gewinn aus der Vermarktung der Geräte in dieser Höhe entgangen. Außerdem stritten die Klägerin und die S[X.]huldnerin über die Vergütung für die drei ausgelieferten Geräte; insoweit ist das Verfah-ren na[X.]h Ablehnung der Annahme der Revision der Klägerin abges[X.]hlossen. Das [X.] hat dem S[X.]hadensersatzanspru[X.]h zunä[X.]hst dur[X.]h Teil- und Grundurteil zur Hälfte stattgegeben. Na[X.]h Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung dur[X.]h das [X.] hat es der Klage wiederum teilweise entspro[X.]hen. Im Berufungsverfahren hat das [X.] die Klage insgesamt abge-wiesen und einer Widerklage der S[X.]huldnerin im wesentli[X.]hen stattgegeben. Der [X.] hat die Revision der Klägerin nur insoweit angenommen, als die Klage in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang hat die Klägerin ihr Begehren zunä[X.]hst weiterverfolgt. [X.] - 4 -

rend des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der S[X.]huldnerin das In-solvenzverfahren eröffnet worden. Die Klägerin hat den Re[X.]htsstreit gegen den Insolvenzverwalter aufgenommen und beantragt nunmehr, zur Insolvenztabelle festzustellen, daß der Klägerin eine Insolvenzforderung in Höhe von 587.985,66 [X.] nebst bezifferter Zinsen zusteht. Der Beklagte tritt dem Re[X.]htsmittel entgegen.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die zulässige Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des angefo[X.]htenen [X.]eils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.], dem au[X.]h die Ents[X.]heidung über die Kosten des [X.] zu übertragen ist.
[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat S[X.]hadensersatzansprü[X.]he der Klägerin we-gen Pfli[X.]htverletzungen hinsi[X.]htli[X.]h der isokratis[X.]hen Analysegeräte dur[X.]h die S[X.]huldnerin verneint. Die Revision rügt, daß das Berufungsgeri[X.]ht insoweit einen mögli[X.]hen [X.] bei der Klägerin au[X.]h im Hinbli[X.]k auf diese Geräte ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt habe. Das Berufungsgeri[X.]ht wird im wiedereröffne-ten [X.] die Mögli[X.]hkeit haben, si[X.]h mit diesem Gesi[X.]htspunkt näher zu befassen.
I[X.] Ni[X.]ht beigetreten werden kann dem Berufungsgeri[X.]ht im Ergebnis in seiner Verneinung von S[X.]hadensersatzansprü[X.]hen au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der binä-ren Geräte.
1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat insoweit eine s[X.]huldhafte Pfli[X.]htverletzung dur[X.]h die S[X.]huldnerin jedenfalls im Ergebnis zutreffend bejaht.
- 5 -

a) Insoweit ergibt si[X.]h aus den vom Berufungsgeri[X.]ht getroffenen Fest-stellungen, daß die S[X.]huldnerin dadur[X.]h in Verzug geraten ist, daß sie die für die Herstellung dieser Version erforderli[X.]hen Leistungen ni[X.]ht erbra[X.]ht hat. Allerdings fehlt es an einer na[X.]h § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. grundsätzli[X.]h notwendigen Ablehnungsandrohung. Jedo[X.]h war diese dann ni[X.]ht erforderli[X.]h, wenn bezügli[X.]h des binären Geräts eine ernsthafte und endgültige Erfüllungs-verweigerung vorlag. Na[X.]h dem vom Berufungsgeri[X.]ht festgestellten Verhalten der S[X.]huldnerin (Stornierung der Bestellung neuer Pumpen und Abbru[X.]h der Weiterentwi[X.]klung des binären Geräts sowie S[X.]hreiben vom 13. September 1990) ist jedenfalls für das Revisionsverfahren von einer endgültigen und ernsthaften [X.] auszugehen.
b) Die Klägerin kann, soweit si[X.]h na[X.]h erneuter Prüfung kein Interesse-wegfall hinsi[X.]htli[X.]h der isokratis[X.]hen Geräte ergeben sollte, allerdings nur S[X.]hadensersatz wegen des ni[X.]ht erfüllten Teils verlangen (§ 326 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB, jeweils in der vor dem 1.1.2002 gelten-den Fassung - na[X.]hfolgend: a.F. -; Art. 229 Abs. 5 EGBGB).
[X.]) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht mangelnde Vertragstreue und Mitver-s[X.]hulden der Klägerin verneint hat, treten Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil der Kläge-rin ni[X.]ht hervor.
2. Das Berufungsgeri[X.]ht hat glei[X.]hwohl S[X.]hadensersatzansprü[X.]he der Klägerin im Ergebnis daran s[X.]heitern lassen, daß diese einen S[X.]haden ni[X.]ht na[X.]hgewiesen habe. Dies begegnet dur[X.]hgreifenden re[X.]htli[X.]hen Bedenken.
a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h dabei darauf gestützt, daß es die [X.] gehörte Sa[X.]hverständige für unmögli[X.]h gehalten habe, hierüber eine Aus-sage zu treffen. Na[X.]h ihren Bekundungen habe zwar ein Gewinn, aber glei- - 6 -

[X.]hermaßen au[X.]h ein Verlust entstehen können, da derartige Geräte no[X.]h nie-mals gebaut worden seien.
b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat es für mögli[X.]h gehalten, daß das binäre [X.] bis zum 30. Juni 1996 habe fertiggestellt werden können. Hiervon ist au[X.]h im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin auszugehen. Damit kommt, na[X.]hdem die S[X.]huldnerin hierzu au[X.]h verpfli[X.]htet war, ein S[X.]haden, der einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h begründen konnte, grundsätzli[X.]h in Betra[X.]ht.
[X.]) Für die S[X.]hadensfeststellung gilt na[X.]h § 252 Satz 2 1. Alt. BGB derje-nige Gewinn als entgangen, der na[X.]h dem gewöhnli[X.]hen Lauf der Dinge mit Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit erwartet werden konnte. Zwe[X.]k der Bestimmung ist es, dem Ges[X.]hädigten den Beweis zu erlei[X.]htern (vgl. [X.] 74, 221, 224 m.w.N.; [X.] 100, 36, 49). Ist ersi[X.]htli[X.]h, daß der Gewinn na[X.]h dem gewöhnli[X.]hen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen mit Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit erwar-tet werden konnte, dann wird vermutet, daß er gema[X.]ht worden wäre. Volle Gewißheit, daß der Gewinn gezogen worden wäre, ist ni[X.]ht erforderli[X.]h (vgl. [X.] 29, 393, 398; [X.] 100, 36, 50; [X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 2556 = [X.]R BGB § 252 Kapitalanlage 1). Insoweit dürfen an das Vorbringen eines selbständigen Unternehmers, ihm seien erwartete Gewinne entgangen, wegen der damit regelmäßig verbundenen S[X.]hwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden ([X.], [X.]. [X.] - [X.], NJW-RR 1992, 997, 998 = [X.]R ZPO § 287 Abs. 1 Gewinnentgang 6).
Die Klägerin hat einen Gewinnentgang dahin substantiiert, daß sie na[X.]h einem von ihr mit der S[X.]huldnerin erstellten [X.] Geräte, und zwar je 30 beider Versionen, davon 17 Geräte fix, mit einem Gewinn von jeweils [X.] 26.800 DM hätte absetzen können. Damit hat sie Ausgangs- und An-knüpfungstatsa[X.]hen für eine Wahrs[X.]heinli[X.]hkeitsprognose na[X.]h § 252 BGB - 7 -

und eine daran anknüpfende S[X.]hadenss[X.]hätzung na[X.]h § 287 ZPO dargelegt. Auf dieser Grundlage konnte - wie das Berufungsgeri[X.]ht dies au[X.]h versu[X.]ht hat - Beweis erhoben werden. Die erstinstanzli[X.]h gehörte Sa[X.]hverständige hat si[X.]h dazu dahin geäußert, daß sowohl ein höherer Gewinn als 30.000 DM in Betra[X.]ht komme als au[X.]h ein Verlust.
Das Berufungsgeri[X.]ht durfte na[X.]h § 252 Satz 2 BGB einen S[X.]hadenser-satzanspru[X.]h nur dann verneinen, wenn ein S[X.]hadenseintritt ni[X.]ht mit Wahr-s[X.]heinli[X.]hkeit zu erwarten war. Eine entspre[X.]hende Gewinnerwartung bestand jedenfalls hinsi[X.]htli[X.]h der isokratis[X.]hen Geräte und führte insoweit jedenfalls dann zu einem S[X.]haden, wenn si[X.]h, was no[X.]h zu klären ist, die Klägerin inso-weit auf [X.] berufen kann. Aber au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der binären [X.]e kann mit der Argumentation des Berufungsgeri[X.]hts ein S[X.]haden ni[X.]ht ver-neint werden. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es um die Markteinführung eines neu entwi[X.]kelten Geräts geht, ist die Wahrs[X.]heinli[X.]h-keitsprognose notwendig unsi[X.]her; eine Differenzierung zwis[X.]hen "gewisser" oder "überwiegender" Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit führt hier ni[X.]ht ohne weiteres weiter. Dieser S[X.]hwierigkeit muß au[X.]h im Berei[X.]h der Vertragshaftung na[X.]h den glei-[X.]hen Grundsätzen Re[X.]hnung getragen werden, wie sie der V[X.] Zivilsenat des [X.] für Ansprü[X.]he aus unerlaubter Handlung entwi[X.]kelt hat ([X.], [X.]. v. 17.2.1998 - [X.], [X.], 1633, 1634; vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.] ZR 385/96, [X.], 1634, 1636 = [X.]R BGB § 842 Selb-ständige 1; v. [X.] - [X.] ZR 65/98, [X.], 233; v. [X.] - [X.] ZR 339/99, NJW 2001, 1640, 1641 = [X.]R BGB § 252 Satz 2 [X.] 8). Demna[X.]h darf si[X.]h der Tatri[X.]hter seiner Aufgabe, auf der Grundlage der §§ 252 BGB und 287 ZPO eine S[X.]hadensermittlung vorzuneh-men, ni[X.]ht vors[X.]hnell unter Hinweis auf die Unsi[X.]herheit mögli[X.]her Prognosen entziehen. Wird dem Ges[X.]hädigten dur[X.]h vertragswidriges Verhalten des S[X.]hädigers die Mögli[X.]hkeit genommen oder bes[X.]hränkt, sein neues Produkt auf den Markt zu bringen, darf der Wahrs[X.]heinli[X.]hkeitsna[X.]hweis ni[X.]ht s[X.]hon - 8 -

deshalb als ni[X.]ht geführt angesehen werden, weil si[X.]h eine überwiegende Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit ni[X.]ht feststellen läßt. Vielmehr liegt es im Berei[X.]h der [X.] in einem sol[X.]hen Fall nahe, na[X.]h dem gewöhnli[X.]hen Verlauf der Dinge von einem angemessenen Erfolg des Ges[X.]hädigten beim Vertrieb [X.] und auf dieser Grundlage die Prognose hinsi[X.]htli[X.]h des entgangenen Gewinns und des infolgedessen entstandenen S[X.]hadens anzustellen, wobei au[X.]h ein Risikoabs[X.]hlag in Betra[X.]ht kommen mag.
d) Den si[X.]h hieraus ergebenden Anforderungen an die zu treffende Prognoseents[X.]heidung ist das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht gere[X.]ht geworden. Es hat si[X.]h von Re[X.]htsirrtum beeinflußt die Bekundung der Sa[X.]hverständigen zu eigen gema[X.]ht, eine Voraussage des wirts[X.]haftli[X.]hen Erfolgs sei letztli[X.]h ni[X.]ht mögli[X.]h. Es hat damit versäumt, aus den tatsä[X.]hli[X.]hen Grundlagen, von denen es ausgegangen ist, die na[X.]h § 252 BGB erforderli[X.]hen S[X.]hlüsse zu ziehen und die demna[X.]h auf der Grundlage des § 287 ZPO zumindest gebotene S[X.]hätzung eines Mindests[X.]hadens (vgl. u.a. [X.].[X.]. v. 1.2.2000 - [X.], [X.], 1340, 1341) selbst vorzunehmen.
- 9 -

II[X.] Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgeri[X.]ht zunä[X.]hst zu prüfen haben, ob hinsi[X.]htli[X.]h der isokratis[X.]hen Geräte ein [X.] bei der Klägerin eingetreten ist. Es wird weiter unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Beweis-erlei[X.]hterungen, die si[X.]h aus den §§ 252 BGB, 287 ZPO ergeben, die Höhe des entgangenen Gewinns festzustellen haben.

[X.] S[X.]haren [X.]

[X.] Kir[X.]hhoff