Bundessozialgericht, Urteil vom 23.08.2012, Az. B 4 AS 169/11 R

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte zur Geltendmachung der Erstattung eines für Jan[X.]r 2009 vorläufig bewilligten Betrages in Höhe von 73,49 Euro berechtigt war.

Der Klägerin wurden mit vorläufigem Bewilligungsbescheid vom 5.12.2008 Leistungen nach dem [X.] für die [X.] vom 1.1.2009 bis 30.6.2009 in Höhe von 73,49 Euro monatlich bewilligt. Die Vorläufigkeit der Bewilligung begründete der Beklagte damit, dass das Einkommen der Klägerin aus einer Tätigkeit als Produktionshelferin noch nicht feststehe. Mit Änderungsbescheid vom 17.12.2008 bewilligte der Beklagte ohne Vorläufigkeitsvorbehalt Leistungen für den [X.]raum vom [X.] bis 30.6.2009 in Höhe von monatlich 572,24 Euro.

Nach Vorlage von Lohnabrechnungen "bewilligte" der Beklagte mit Änderungsbescheid vom [X.] der Klägerin Leistungen für Jan[X.]r und April 2009 in Höhe von jeweils 0 Euro, für Febr[X.]r 2009 in Höhe von 572,24 Euro und für März 2009 in Höhe von 110,46 Euro. Mit einem weiteren Bescheid vom [X.] setzte der Beklagte den Leistungsanspruch der Klägerin [X.] für die [X.] von Jan[X.]r bis April 2009 endgültig fest und forderte die Erstattung von [X.] 73,49 Euro für Jan[X.]r 2009. Das Widerspruchsverfahren verlief erfolglos (Widerspruchsbescheid vom [X.]).

Während des Klageverfahrens hat der Beklagte den Erstattungsbetrag für den Monat April 2009 reduziert. Mit Urteil vom 14.10.2010 hat das [X.] die angefochtenen Bescheide aufgehoben, soweit hierin die Erstattung von gewährten Leistungen in Höhe von 73,49 Euro für Jan[X.]r 2009 angeordnet worden war.

Das L[X.] hat mit Urteil vom 28.9.2011 das Urteil des [X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen des § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a [X.] iVm § 328 Abs 3 S 2 [X.]I für den Erstattungsanspruch in Höhe von 73,49 Euro seien erfüllt. Die Klägerin habe für den Monat Jan[X.]r 2009 keinen Anspruch auf Leistungen nach den §§ 19 ff [X.] gehabt, weil sie nicht hilfebedürftig gewesen sei. Es handele sich bei § 328 Abs 3 S 2 [X.]I um eine gegenüber § 50 [X.]B X eigenständige Erstattungsvorschrift. Deshalb könne die Vorschrift des § 40 Abs 2 S 1 [X.] nicht zur Begrenzung der Erstattungspflicht herangezogen werden. Die Vorschrift könne auch nicht entsprechend angewandt werden, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht vorliege. Eine [X.] bestehe schon deshalb nicht, weil der von einer endgültigen Ablehnung eines [X.]-Leistungsbetrages betroffene Begünstigte nachträglich Wohngeld beantragen könne. Eine Lücke liege auch dann nicht vor, wenn unterstellt werde, dass eine nachträgliche Wohngeldbewilligung ausgeschlossen sei bzw davon ausgegangen werde, dass im Einzelfall ein geringerer Betrag als Wohngeld zu bewilligen wäre. Denn dem betroffenen Leistungsempfänger verbleibe subsidiär die Möglichkeit, die Erstattungsforderung durch Stellung eines Erlassantrages zu Fall zu bringen. Schließlich verstoße die unterschiedliche Behandlung von [X.] nach § 50 [X.]B X einerseits und nach § 328 Abs 3 S 2 [X.]I andererseits nicht gegen Art 3 GG.

Mit der vom L[X.] zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a [X.] aF iVm § 328 Abs 3 S 2 [X.]I. Bei der Erstattung vorläufig erbrachter Leistungen sei eine analoge Anwendung des § 40 Abs 2 S 1 [X.] vorzunehmen. Eine planwidrige Regelungslücke sei gegeben, welche Bezieher von vorläufigen Leistungen benachteilige. Eine Benachteiligung sei insbesondere darin zu sehen, dass dem betroffenen Leistungsempfänger die Reduzierung der Erstattungsforderung nicht kraft gesetzlicher Anordnung und damit "automatisch" zu [X.] komme. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Betroffenen in der Regel weder Kenntnis von der nachträglichen Antragstellung beim [X.] noch Kenntnis von dem Antrag auf Erlass der Leistungen beim Grundsicherungsträger hätten. Die Inanspruchnahme mehrerer Verwaltungsverfahren entspreche nicht dem Sinn und Zweck des § 40 Abs 2 S 1 [X.] aF. Ein sachlicher Grund für die Benachteiligung sei nicht erkennbar.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom 28. September 2011 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 14. Oktober 2010 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des L[X.] für zutreffend.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das [X.] hat zutreffend entschieden, dass der [X.] zur Geltendmachung eines [X.] in Höhe von 73,49 Euro für im Januar 2009 vorläufig gewährte Leistungen berechtigt ist.

1. Streitgegenstand sind im Revisionsverfahren die Bescheide des [X.]n vom 21.8. und vom [X.] in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom [X.] nur noch insoweit, als der [X.] hiermit die Rückzahlung von 73,49 Euro für im Monat Januar 2009 gewährte vorläufige Leistung festgesetzt hat. Im Übrigen sind die Bescheide, die der [X.] im erstinstanzlichen Rechtszug zugunsten der Klägerin korrigiert hat, bestandskräftig geworden, weil nur der [X.] gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt hatte.

2. Der [X.] macht zu Recht von der Klägerin eine Erstattungsforderung in Höhe von 73,49 Euro geltend. Rechtsgrundlage des Erstattungsanspruchs ist § 40 Abs 1 S 2 [X.] (eingefügt durch das Freibetragsneuregelungsgesetz vom 14.8.2005, [X.] 2407) iVm § 328 Abs 3 [X.] (idF des [X.] vom [X.], [X.] 926). § 40 Abs 1 [X.] [X.] ordnet die entsprechende Anwendbarkeit der Vorschrift des [X.] über die vorläufige Entscheidung (§ 328 [X.]) an. § 328 Abs 3 [X.] [X.] bestimmt, dass aufgrund vorläufiger Entscheidung erbrachte Leistungen auf die zustehende Leistung anzurechnen sind. Nach § 328 Abs 3 S 2 Halbs 1 [X.] sind aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird. Die Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs liegen vor.

a) Der [X.] hat der Klägerin mit Rücksicht auf das zum Zeitpunkt der Bewilligung am 5.12.2008 noch nicht feststehende Einkommen vorläufig Leistungen bewilligt. Er hat mit dem Bewilligungsbescheid vom 5.12.2008 hinreichend klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass und aus welchem Grund und in welchem Umfang Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nur vorläufig bewilligt wurden und insoweit zudem ausdrücklich auf § 40 Abs 1 S 2 [X.] iVm § 328 Abs 1 [X.] [X.] 3 [X.] hingewiesen. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Entscheidung lagen auch vor, weil das zu erwartende Einkommen aus der Beschäftigung der Klägerin noch nicht feststand.

b) Auch die weitere Voraussetzung des Erstattungsanspruchs liegt vor, wonach sich die vorläufige Bewilligung als unrichtig erwiesen haben muss. Nach den zutreffenden Ausführungen des [X.] hat das im Januar 2009 zu berücksichtigende Einkommen den Bedarf in Höhe von 572 Euro überschritten.

c) Rechtsfolge des § 328 Abs 3 [X.] ist, da ein nach [X.] anzurechnender (endgültiger) Leistungsanspruch nicht vorhanden ist, die Erstattung der vorläufig erbrachten Leistungen nach [X.] Ein Ermessen hat der [X.] hierbei nicht auszuüben ([X.]-4100 § 147 [X.] 1).

3. Die zwischen den Beteiligten allein umstrittene Frage, ob von der Erstattungsforderung ein Betrag in Höhe von 56 % der bei der Leistung berücksichtigten Kosten für Unterkunft, mit Ausnahme der Kosten für Heizungs- und Warmwasserversorgung, abzuziehen ist, verneint der Senat.

a) Eine unmittelbare Anwendung des § 40 Abs 2 [X.] [X.] (in der hier maßgebenden Fassung des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom [X.], [X.] 2917) scheidet schon nach dessen eindeutigem Wortlaut aus. Nach dieser Vorschrift sind abweichend von § 50 SGB X 56 % der bei der Leistung nach § 19 [X.] und 3 sowie § 28 [X.] berücksichtigten Kosten für Unterkunft, mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Warmwasserversorgung, nicht zu erstatten. Die Vorschrift bezieht lediglich Erstattungsbeträge, die auf einer Anwendung des § 50 SGB X beruhen, in ihren Regelungsbereich ein.

Demgegenüber beruht die hier fragliche Erstattungsforderung auf einer Anwendung des § 40 [X.] aF iVm § 328 Abs 3 [X.]. Hierbei handelt es sich um eine spezialgesetzliche Regelung für den Ausgleich von vorläufig erbrachten Leistungen. Es handelt sich um eine eigenständige Erstattungsregelung, die zur Anwendung kommt, wenn sich der vorläufige Verwaltungsakt durch den Erlass des endgültigen Verwaltungsaktes erledigt. Dieser besonderen Regelung bedarf es mit Rücksicht darauf, dass die Erstattungsforderung bei vorläufig bewilligten Leistungen weder auf der Aufhebung des [X.] iS des § 50 Abs 1 SGB X, noch wegen des Vorliegens einer rechtmäßigen vorläufigen Bewilligungsentscheidung auf einer Anwendung des § 50 Abs 2 SGB X beruht (Eicher in Eicher/Spellbrink, 2. Aufl 2008, § 40 Rd[X.] 12g; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 40 Rd[X.] 319, Stand VI/XII). § 40 Abs 2 [X.] greift folglich für [X.] der vorliegenden Art nicht ein.

b) Auch eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs 2 [X.] aF scheidet aus (Aubel in jurisPK-[X.], 3. Aufl 2012, § 40 Rz 63.1). Dies ergibt sich aus dem mit dieser Regelung verfolgtem Zweck. Es handelt sich um eine Folgeregelung zu derjenigen Vorschrift (§ 8 Abs 1 [X.] in der ab 1.1.2009 geltenden Fassung durch das [X.], [X.] 2963), die einen grundsätzlichen Ausschluss derjenigen Personen vom Wohngeld anordnet, die Leistungen nach dem [X.] beantragt haben oder beziehen. Der Ausschluss beruht auf der Überlegung, dass Unterkunftskosten nur noch von der einen oder anderen Stelle bewilligt werden sollen. Vor diesem Hintergrund soll § 40 Abs 2 [X.] [X.] aF durch den teilweisen prozentualen Ausschluss der Erstattungspflicht gewährleisten, dass Empfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] nicht schlechter stünden, als wenn sie Wohngeld erhalten hätten, weil dieses nicht der Rückforderung unterliegt (BT-Drucks 15/1516 [X.]). Hierbei orientiert sich der Satz von 56 % am tatsächlichen Subventionssatz des besonderen Mietzuschusses auf der Basis der empirischen Werte der Wohngeldstatistik 2001. [X.] wurde durch die Teilung des durchschnittlichen [X.] durch die durchschnittliche berücksichtigungsfähige Miete errechnet (BT-Drucks 15/1516 [X.]).

Eine entsprechende Anwendung der Regelung des § 40 Abs 2 [X.] [X.] aF auf die Erstattung von vorläufig gewährten Leistungen wäre vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszweckes nur zu erwägen, wenn auch die Empfänger von vorläufigen Leistungen vom Wohngeld ausgeschlossen wären. Dieses ist - wie bereits das [X.] zutreffend ausgeführt hat - nicht der Fall: Zwar wird das Wohngeld nach § 22 Abs 1 [X.] nur auf Antrag der wohngeldberechtigten Person geleistet. Der Antrag hat auch konstitutiven Charakter. Jedoch ordnet § 25 Abs 3 [X.] [X.] (in der ab 1.1.2009 geltenden Fassung) insoweit als Ausnahme an, dass der Bewilligungszeitraum am 1. des Monats beginnt, von dem ab Leistungen iS des § 7 Abs 1 [X.] abgelehnt worden sind, wenn der Wohngeldantrag vor Ablauf des Kalendermonats gestellt wird, der auf die Kenntnis der Ablehnung folgt. Zu den von der Regelung erfassten Leistungen gehört nach § 7 Abs 1 [X.] [X.] 1 [X.] [X.] II und Sozialgeld nach dem [X.], wenn bei deren Berechnung Kosten der Unterkunft berücksichtigt worden sind. Die in § 25 Abs 3 [X.] [X.] getroffene Regelung soll die Geltendmachung eines möglicherweise bestehenden [X.] für einen zurückliegenden Zeitraum unter bestimmten Voraussetzungen ua ermöglichen, wenn die Erwartung einer Sozialleistung sich nicht bestätigt. Damit bewirkt sie, dass Personen, die eine zu einem späteren Zeitpunkt abgelehnte Transferleistung beantragt haben, der stattdessen bestehende Wohngeldanspruch nicht verloren geht (vgl zur [X.] in Buchsbaum/[X.], [X.], § 27 Rz 29, Stand 12/2006).

§ 25 Abs 3 S 3 [X.] kommt zur Anwendung, wenn die in § 7 Abs 1 [X.] genannten Leistungen vollständig abgelehnt werden. Ausreichend ist, wenn der Wohngeldantrag vor Ablauf des Kalendermonats gestellt wird, der auf die Kenntnis der Ablehnung folgt. Hierbei wird in der zutreffenden Verwaltungspraxis derjenige Zeitpunkt als maßgebend angesehen, zu dem Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung eintritt (vgl zur [X.] in Buchsbaum/[X.], [X.], § 27 Rz 29a, Stand 12/2006 unter Hinweis auf den Erlass des [X.] vom 30.12.2004 - [X.] - 30 09 01 - 2). Dementsprechend wäre bei entsprechender Antragstellung nach dem [X.] auch für die Klägerin gewährleistet, dass bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen der Wohngeldanspruch nach der Erstattung der vorläufig gewährten Leistungen wieder geltend gemacht werden kann. Die hierdurch im Ergebnis eröffnete rückwirkende Bewilligung von Wohngeld schließt es aus, für den Fall der Rückforderung von vorläufig bewilligten Leistungen nach dem [X.] eine Gesetzeslücke anzunehmen.

4. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die erörterten Regelungen gegen höherrangiges Recht verstoßen, soweit ein Abzugsposten bei der Rückforderung von vorläufig bewilligten Leistungen nicht eröffnet wird. Insbesondere ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG nicht verletzt. Art 3 Abs 1 GG enthält die allgemeine Weisung, "Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden" zu behandeln ([X.] 3, 58, 135; 18, 38, 46). Dabei liegt es grundsätzlich in der Gestaltungsfreiheit des Normgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleichbehandelt ansehen will. Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen. Was dabei in Anwendung des Gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd und deshalb willkürlich ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern stets nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachverhalts ([X.] 75, 108, 165; stRspr). Eine unterschiedliche Behandlung ist gerechtfertigt, wenn hierfür nach Art und Gewicht entsprechende Unterschiede vorliegen, wobei die unterschiedliche Behandlung und der sie rechtfertigende Grund in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen ([X.] 102, 68, 87 = [X.]-2500 § 5 [X.] 42).

Soweit der Gesetzgeber hinsichtlich der Minderung des [X.] danach differenziert, ob die Leistungen nach dem [X.] endgültig oder vorläufig bewilligt worden sind, ist diese Differenzierung sachgerecht. Hierbei ist entscheidend, dass den Empfängern von vorläufig bewilligten Leistungen eine nachträgliche Beantragung von Wohngeld eröffnet wird, ohne dass zusätzlich zu erörtern wäre, ob für die Erstattungsforderung ein Erlass nach § 44 [X.] in Betracht zu ziehen ist.

Der Vortrag im Revisionsverfahren, die zur Erstattung verpflichteten Empfänger von vorläufigen Leistungen würden verfahrensrechtlich benachteiligt, weil sie zusätzlich einen Wohngeldantrag stellen müssten, vermag allein einen Gleichheitsverstoß nicht zu begründen. Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, dass bei vorläufigen Entscheidungen nach § 328 Abs 1 [X.] [X.] 3 [X.] regelmäßig in absehbarer Zeit mit einer endgültigen Klärung der Voraussetzungen des Leistungsanspruches zu rechnen ist. Der Zeitraum bis zur Klärung der Leistungsvoraussetzungen hängt nicht zuletzt auch von der Mitwirkung des Leistungsberechtigten ab.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.