Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.01.2018, Az. 3 StR 605/17

[X.]:[X.]:BGH:2018:090118B3STR605.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 605/17
vom
9. Januar 2018
in der Strafsache
gegen

wegen besonders schweren Raubes
u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -
am 9.
Januar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21.
August 2017, soweit es ihn betrifft, auf-gehoben

a) im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen;

b)
im Ausspruch über die Einziehung der Pistole [X.] 9
mm [X.] Nr. 163428692; das Verfahren wird insoweit ein-gestellt. Im Umfang der Einstellung werden die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt.

Im Umfang der Aufhebung gemäß 1. a) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die ver-bleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des [X.]s zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schweren [X.] in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung einer Softair-pistole, einer Pistole [X.] sowie einer Motorradunterziehhaube angeordnet. 1
-
3
-
Die auf verfahrens-
und sachlichrechtliche Einwendungen gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer [X.] zum Strafausspruch Erfolg und führt zur Einstellung
des Verfahrens, soweit die Einziehung der Pistole [X.] angeordnet worden ist. Im Übrigen ist das Rechtsmittel aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift ausgeführten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].
Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen raubte der Ange-klagte im Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten S.

unter Anwendung von körperlicher Gewalt den PKW [X.] des Geschädigten und verkaufte [X.]. Bei der Zumessung der Strafe hat es den Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB zugrunde gelegt und in diesem Zusammenhang u.a. ausgeführt, soweit der Angeklagte Angaben zu dem Käufer des geraubten KFZ gemacht habe, sei eine Anwendung des § 46b StGB nicht in Betracht gekommen, weil es sich bei dem [X.] nicht um eine Tat im Sinne des § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 100a Abs. 2 [X.] gehandelt habe; näher begründet hat es dies nicht.
1. Mit der hiergegen gerichteten [X.] macht der Angeklagte geltend, das [X.] habe rechtsfehlerhaft auf die Beiziehung der Ermitt-lungsakte des gegen den Käufer des PKW bei der Staatsanwaltschaft [X.] geführten Ermittlungsverfahrens verzichtet. Hieraus hätte sich u.a. ergeben, dass das Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts auf gewerbsmäßige Heh-lerei eingeleitet worden sei, wegen desselben Vorwurfs mehrere [X.] erlassen worden seien und der Käufer wegen gewerbs-mäßiger Hehlerei angeklagt worden sei. Die Verfahrensbeanstandung greift durch.

2
3
-
4
-
a) Sie ist in zulässiger Weise (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]) erhoben, denn sie enthält eine bestimmte Beweisbehauptung, die konkrete Angabe des erwar-teten Beweisergebnisses, die Angabe, auf welchem Wege das Tatgericht die vermisste Aufklärung hätte versuchen sollen, insbesondere welche Beweismit-tel es zur weiteren Erforschung der Wahrheit
hätte benutzen müssen, sowie die in den Akten des hiesigen Verfahrens enthaltenen Hinweise, aus denen sich die Anhaltspunkte für die Notwendigkeit und Möglichkeit weiterer Aufklärung ergeben. Zum Beleg ihres Vortrages hat der Angeklagte die in den Akten des hiesigen Verfahrens befindlichen, das gegen den Käufer des PKW geführte Verfahren betreffenden Unterlagen vorgelegt, darunter etwa die [X.], Durchsuchungsprotokolle und Vernehmungsniederschrif-ten. Einer darüber hinausgehenden Vorlage
noch weiterer Beweismittel aus der [X.], die einen Aufklärungserfolg nahe legen, bedurfte es nicht.
b) [X.] ist auch begründet. Das [X.] war als diejenige In-stanz, die die Regelung des § 46b StGB gegebenenfalls anzuwenden und [X.] das Vorliegen von deren Voraussetzungen zu beurteilen hatte, hier nach §
244 Abs. 2 [X.] gedrängt aufzuklären, ob der Angeklagte durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hatte, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 [X.], die
mit seiner Tat im Zusammenhang stand, aufge-deckt werden konnte, § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die gewerbsmäßige Hehlerei ist in § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe l) ausdrücklich als Katalogtat aufgeführt. Deshalb war die [X.] aufgrund der in der Akte des hiesigen Verfahrens enthaltenen eindeutigen Hinweise auf die mögliche Begehung eines gewerbs-mäßigen Betruges durch den Käufer des PKW veranlasst, durch Beiziehung der Akte des Ermittlungsverfahrens gegen diesen näher zu ermitteln, welchen Gang dieses Verfahren genommen und zu welchem Ergebnis es gegebenen-4
5
-
5
-
falls geführt hatte, um auf dieser Grundlage in sachgerechter Weise die ihm obliegende Prüfung vornehmen zu können, ob die Voraussetzungen des § 46b StGB erfüllt sind.
c) Der Strafausspruch beruht auf dem aufgezeigten Rechtsfehler; denn es ist nicht ausgeschlossen, dass das [X.], hätte es diesen nicht be-gangen, die Voraussetzungen des § 46b StGB bejaht, deshalb die Strafe aus dem Rahmen des §
250 Abs. 3 StGB oder dem nach § 46b Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Rahmen des § 250 Abs. 2 StGB entnommen und auf eine geringere Strafe erkannt hätte.
2. Die Entscheidung über die Einziehung der Pistole [X.] kann [X.] nicht bestehen bleiben.
Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift ausgeführt:
"Keinen Bestand haben kann hingegen die Einziehung der Pistole [X.] 9mm [X.] Nr. 163428692. Den Feststellungen ist nicht zu ent-nehmen, dass diese Waffe bei der abgeurteilten Tat oder zu deren [X.] verwendet wurde oder für diese vorgesehen war i.S.d. § 74 Abs. 1 StGB a.F. Die Pistole wurde vielmehr erst einige Tage nach der Tat bei der Festnahme des Angeklagten in dessen Fahrzeug aufgefun-den ([X.], 27). Diesbezüglich wurde der Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz -
als eigenständige Tat i.S.d. § 264 Abs. 1 [X.] -
angeklagt (vgl. Ziff. 2 der Anklageschrift [X.]. 562, 565). Diesen Vorwurf hat das [X.] jedoch in der Hauptverhand-lung gemäß § 154 Abs. 2 [X.] eingestellt ([X.] sowie [X.]. 18, 28). Mit dieser Einstellung durch einen Gerichtsbeschluss entstand ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis; denn das Verfahren war -
soweit es diese Tat betrifft -
nach einer
solchen Einstellung nicht mehr anhängig (BGHSt 10, 88, 89;
BGHSt 30, 197, 198). Daher war auch die Verhängung von Rechtsfolgen, wie bei-spielsweise die Anordnung einer Einziehung, nicht mehr möglich (vgl. Beulke
in Löwe/Rosenberg,
[X.], 26. Aufl., § 154,
Rn. 52). Zur Beseiti-gung dieses Verfahrenshindernisses wäre ein Wiederaufnahmebe-6
7
8
-
6
-
schluss gemäß § 154 Abs. 5 [X.] erforderlich (BGHSt 30, 197, 198). Ist (wie hier) ein solcher Beschluss nicht ergangen, ist das Verfahren einzu-stellen, soweit es -
wie vorliegend mit der Einziehungsentscheidung -
dennoch fortgeführt wurde (vgl. BGHR [X.] § 260 Abs. 3 [X.] 3)."
Dem stimmt der Senat zu.
[X.]Schäfer Spaniol

Berg

Hoch
9