Bundespatentgericht: 28 W (pat) 578/12 vom 26.03.2014

28. Senat

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – Anmeldung einer aus kyrillischen Schriftzeichen bestehenden Wort-Bild-Marke "Omas Gurken" - Freihaltungsbedürfnis - Täuschungsgefahr


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2012 027 340.8

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 26. März 2014 durch die Vorsitzende Richterin Klante, die Richterin Dorn und die Richterin kraft Auftrags Kriener

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I.

1

Die Wort-/Bildmarke 30 2012 027 340.8

Abbildung

2

ist am 26. April 2012 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

3

Klasse 29: Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Essiggurken (Cornichons);

4

Klasse 31: Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse (soweit in Klasse 31 enthalten); frisches Obst und Gemüse; Gurken (soweit in Klasse 31 enthalten);

5

Klasse 35: Dienstleistungen eines Groß- und/oder Einzelhändlers in Bezug auf Lebensmittel, insbesondere frisches, konserviertes oder gekochtes Gemüse, insbesondere Gurken.

6

Die Markenstelle für Klasse 29 des DPMA hat die Anmeldung mit Beschluss vom 21. September 2012 wegen fehlender Unterscheidungskraft und eines bestehenden Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, bei dem angemeldeten Bildzeichen handle es sich um ein kyrillisches Schriftzeichen, das in der Übersetzung „Omas Gurken“ bedeute. Das Zeichen enthalte damit einen beschreibenden Hinweis darauf, dass es sich bei den beanspruchten Waren um Gurken handle, die nach Großmutterart, also nach traditioneller (russischer) Art und Weise hergestellt und beschaffen seien. Auch die hier beanspruchten Waren „Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse (soweit in Klasse 31 enthalten); frisches Obst und Gemüse“ könnten diese Art von Gurken beinhalten bzw. sich auf diese Ware beziehen. Dem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stehe hier auch nicht entgegen, dass es sich um eine fremdsprachige Angabe in kyrillischer Schrift handle. Denn der Handel mit den baltischen Staaten und Russland expandiere aufgrund entsprechender Handelsabkommen und Wirtschaftsvereinbarungen, wovon auch der Lebensmittelbereich in ansteigendem Maße betroffen sei. Daher würden im Zusammenhang mit dem regen Warenaustausch mit Russland auch russische Gurkensorten (sowie Obst und anderes Gemüse) mit den fremdsprachigen Bezeichnungen auf dem deutschen Markt vertrieben bzw. diesbezügliche Dienstleistungen angeboten und entscheidungserhebliche inländische Verkehrskreise die entsprechenden Schriftzeichen verstehen. Angesichts der Verwendung kyrillischer Schriftzüge auf dem Frontetikett erwarte der angesprochene Verkehr, dass es sich um ein in Russland hergestelltes Produkt handle. Selbst wenn nur ein relativ kleiner Teil der allgemeinen Durchschnittsverbraucher dieses Wort-/Bildzeichen verstehen sollten, so sei es jedenfalls dem einschlägigen inländischen russischen Handel als Produktbezeichnung im Sinne von „Großmutters Gurken“ ohne weiteres geläufig. Die am Handel beteiligten Fachkreise, auf die allein abgestellt werden könne, würden damit sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen herstellen können. Es handle sich um gängige Ausdrücke einer mit einer Welthandelssprache vergleichbaren Sprache, die im Handelsverkehr zur Beschreibung der betroffenen Waren und Dienstleistungen dienten. Das Anmeldezeichen erlange auch nicht durch grafische Elemente die erforderliche Unterscheidungskraft. Bei dem in schwarzer Schrift dargestellten kyrillischen, aus zwei Begriffen bestehenden Schriftzeichen handle es sich gerade nicht um einen eigenständigen Bildbestandteil, der eine ausreichend bildhafte Verfremdung der nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteile bewirken und von der Sachangabe, dass es sich um aus Russland stammende „Gurken nach Großmutters Art“ handle, wegführen könne. Das angemeldete Zeichen eigne sich daher nicht als betrieblicher Herkunftshinweis. Zudem sei das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt, da sich das hier in Rede stehende Zeichen darin erschöpfe, die Art oder Beschaffenheit der beanspruchten Waren sowie diesbezüglicher Dienstleistungen wiederzugeben.

7

Hiergegen richtet sich die zulässige Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ausführt, dass entgegen der Annahme der Markenstelle für die Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht nur auf ein sprachliches Verständnis der am Handel beteiligten Fachkreise, sondern vorrangig auf den Endverbraucher abzustellen sei. Ein Warenangebot mit russischen Lebensmitteln gehöre heute bereits in vielen deutschen Supermärkten zum Standardangebot. Die beanspruchten und mit dem Anmeldezeichen gekennzeichneten Produkte richteten sich somit nicht nur an den kleinen Kreis russischer Händler und Verbraucher, sondern daneben auch an alle inländischen Verbraucher. Vor diesem Hintergrund würden in kyrillischer Schrift wiedergegebene Bezeichnungen von einem erheblichen Teil der angesprochenen inländischen Verbraucher, die der russischen Sprache in Wort und Schrift nicht mächtig seien, „bildlich“ wahrgenommen und deshalb als Herkunftshinweis aufgefasst. Selbst die Teile des deutschen Publikums, die kyrillische Buchstaben lesen könnten, seien nicht ohne weiteres in der Lage, den Bedeutungsgehalt im Wege der Transliteration zu ermitteln, da ihnen die beiden russischen Begriffe des Anmeldezeichens überwiegend unbekannt sein dürften. Des Weiteren stelle die Bezeichnung „Omas Gurken“ mangels einer eindeutigen Bedeutung keine unmittelbar beschreibende Sachaussage hinsichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen dar. Sogar im Zusammenhang mit Gurken lasse die Bezeichnung offen, um was für Gurken (z. B. Salat-, Essig- oder Salzgurken) es sich handle. Auch die Angabe „Omas“ lasse dies nicht erkennen, selbst wenn darin ein Hinweis auf eine traditionelle Art und Weise der Herstellung oder Zubereitung der Gurken gesehen werden sollte. Insgesamt würden mit dem Anmeldezeichen daher allenfalls diffuse Eigenschaften der fraglichen Produkte assoziiert, ohne diese jedoch direkt zu beschreiben. Aus den o. g. Gründen sei auch ein Freihaltebedürfnis an dem angemeldeten Zeichen zu verneinen.

8

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

9

den Beschluss des DPMA, Markenstelle für Klasse 29, vom 21. September 2012 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Klasse 29: Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Gemüse; Essiggurken (Cornichons);

Klasse 31: Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse (soweit in Klasse 31 enthalten); frisches Gemüse; Gurken (soweit in Klasse 31 enthalten);

Klasse 35: Dienstleistungen eines Groß- und/oder Einzelhändlers in Bezug auf Lebensmittel, insbesondere frisches, konserviertes oder gekochtes Gemüse, insbesondere Gurken

das absolute Schutzhindernis der Freihaltebedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

a) Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfallen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681 Rdnr. 35, 36 - BIOMILD; GRUR 1999, 723, 725 Rdnr. 25 - Chiemsee). Das Allgemeininteresse an der ungehinderten Verwendung solcher Merkmale gilt grundsätzlich auch für Marken, die aus fremdsprachigen Wörtern bestehen, wobei auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 – Matratzen Concord/Hukla).

b) Bei dem Anmeldezeichen handelt es sich ausweislich der Recherchen des DPMA um zwei in kyrillischer Schrift abgebildete Worte der russischen Sprache mit der Gesamtbedeutung von „Omas Gurken“, was sich zwanglos in Russisch-Deutsch-Online-Wörterbüchern ermitteln lässt.

In dieser Bedeutung stellt das Anmeldezeichen einen unmittelbar beschreibenden Sachhinweis auf die Art und die Beschaffenheit der o. g. Waren der Klassen 29 und 31 dar, nämlich, dass es sich um (Gemüse bzw. Erzeugnisse in Form von) Gurken handelt, die aus Russland kommen und nach Großmutterart, also nach traditioneller (russischer) Art und Weise hergestellt bzw. beschaffen sind. Der Hinweis „Omas“ bzw. „Oma´s“ wird im Zusammenhang mit Lebensmitteln häufig in diesem Sinne anpreisend verwendet; dies war auch schon im Anmeldezeitpunkt der Fall (vgl. BPatG 26 W (pat) 91/03 – Omas Glühwein). Dass dabei der Bezeichnung „Omas Gurken“ keine Einzelheiten, wie z. B. die konkrete Art der Gurken, zu entnehmen sind, schließt den allgemein beschreibenden Charakter nicht aus (vgl. BPatG a. a. O. – Omas Glühwein).

Die beanspruchten „Dienstleistungen eines Groß- und/oder Einzelhändlers in Bezug auf Lebensmittel, insbesondere frisches, konserviertes oder gekochtes Gemüse, insbesondere Gurken“ werden durch die Bezeichnung „Omas Gurken“ dahingehend beschrieben, dass diese Dienstleistungen Gurken, die nach traditioneller (russischer) Art und Weise hergestellt bzw. beschaffen sind, zum Gegenstand haben.

c) Zwar dürfte Russisch – jedenfalls im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt (26. April 2012), zu dem Russland noch kein WTO-Mitglied war (Beitritt erst am 22. August 2012, vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Liste_der_Mitgliedstaaten_der_WTO) – noch nicht zu den Welthandelssprachen (nach neuerer Definition) gehört haben, bei denen eine grundsätzliche Eignung zur Beschreibung von der Rechtsprechung bislang ohne Weiteres angenommen wurde (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdnr. 401).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die in kyrillischer Schrift wiedergegebene russische Bezeichnung aber selbst dann freihaltebedürftig, wenn sie nicht von einem überwiegenden Teil der allgemeinen inländischen Verkehrskreise, insbesondere der überwiegenden Zahl der Durchschnittsverbraucher, verstanden wird. Denn das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfordert keine einhellige oder überwiegende Verkehrsauffassung (vgl. BPatG GRUR 2005, 865, 869 "SPA"; 24 W (pat) 51/05 - UMAMI). Vielmehr ist ein derartiger beschreibender Charakter in gleicher Weise rechtlich relevant, wenn er nur von den am internationalen Handelsverkehr beteiligten inländischen Fachkreisen erkannt wird (EuGH GRUR 2010, 534 – PRANAHAUS; a. a. O. – Matratzen Concord/Hukla; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdnr. 396 m. w. N.). Damit können im Einzelfall selbst die Kenntnisse eines relativ kleinen Teils aller beteiligten Verkehrskreise einer Markeneintragung entgegenstehen, zumal jeder Mitbewerber beschreibende Angaben frei verwenden können muss (vgl. EuGH a. a. O. – PRANAHAUS).

Ob die lexikalisch nachweisbare Bezeichnung bereits im Anmeldezeitpunkt für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen tatsächlich beschreibend verwendet wurde, kann dagegen dahinstehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 146, 147 Rdnr. 32 – Doublemint). Vielmehr genügt es in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dass sie zu diesem Zweck verwendet werden könnte. Eine begriffliche Unschärfe des Anmeldezeichens, die die Anmelderin geltend macht, steht der Annahme eines Schutzhindernisses ebenfalls nicht entgegen, da es ausreicht, wenn das Zeichen zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen bezeichnet (EuGH a. a. O. – Doublemint), wie dies hier der Fall ist.

2. Im Zusammenhang mit den weiter beanspruchten Waren der

Klasse 29: Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst;

Klasse 31: frisches Obst

Denn die angesprochenen maßgeblichen Verkehrskreise, die die Bedeutung des Anmeldezeichens im Sinne von „Omas Gurken“ verstehen werden (s. o. Ziff. 1), erwarten bei den damit gekennzeichneten o. g. Waren der Klasse 29 und 31 solche, die konservierte, tiefgekühlte, getrocknete oder gekochte bzw. frische Gurken (nach traditioneller Art) beinhalten oder darstellen, während sie sich nach der Fassung des Warenverzeichnisses aber nur auf Obst beziehen. Das Publikum wird deshalb bei einer Verwendung der angemeldeten Bezeichnung für die im Warenverzeichnis aufgeführten fraglichen Obstwaren stets in seiner berechtigten Erwartung getäuscht werden, Gurken bzw. ein Gurken enthaltenes Produkt zu erhalten, weshalb die Eignung zur Täuschung ersichtlich i. S. d. § 37 Abs. 3 MarkenG ist. Es besteht auch keine Möglichkeit einer nicht täuschenden Verwendung der fraglichen Bezeichnung im Zusammenhang mit den o. g. Waren aus Obst. Auf die Modalitäten der Markenbenutzung kommt es dabei nicht an, d. h. eine in der angemeldeten Form täuschende Marke wird nicht dadurch eintragbar, dass möglicherweise mittels erläuternder Zusätze bei der Benutzung - z.B. auf Etiketten - die Irreführungsgefahr ausgeschlossen werden könnte (BPatGE 45, 1, 3 - Kombucha; BPatG 26 W (pat) 57/10 - Schlehdorn; 28 W (pat) 546/10 – Catz; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdnr. 579 und 582).

III.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen.

Referenzen
Wird zitiert von

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Zitiert

28 W (pat) 546/10

26 W (pat) 57/10

§ 8 MarkenG


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) 1Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. 2Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. 3Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. 4Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

§ 37 MarkenG


(1) Ist die Marke nach § 3, 8 oder 10 von der Eintragung ausgeschlossen, so wird die Anmeldung zurückgewiesen.

(2) Ergibt die Prüfung, daß die Marke zwar am Anmeldetag (§ 33 Abs. 1) nicht den Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 entsprach, daß das Schutzhindernis aber nach dem Anmeldetag weggefallen ist, so kann die Anmeldung nicht zurückgewiesen werden, wenn der Anmelder sich damit einverstanden erklärt, daß ungeachtet des ursprünglichen Anmeldetages und einer etwa nach § 34 oder § 35 in Anspruch genommenen Priorität der Tag, an dem das Schutzhindernis weggefallen ist, als Anmeldetag gilt und für die Bestimmung des Zeitrangs im Sinne des § 6 Abs. 2 maßgeblich ist.

(3) Eine Anmeldung wird nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 oder Nummer 14 nur zurückgewiesen, wenn die Eignung zur Täuschung oder die Bösgläubigkeit ersichtlich ist.

(4) Eine Anmeldung wird nach § 10 nur zurückgewiesen, wenn die Notorietät der älteren Marke amtsbekannt ist und wenn die weiteren Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 gegeben sind.

(5) Die Absätze 1 bis 4 sind entsprechend anzuwenden, wenn die Marke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, von der Eintragung ausgeschlossen ist.

(6) 1Natürliche oder juristische Personen sowie die Verbände der Hersteller, Erzeuger, Dienstleistungsunternehmer, Händler und Verbraucher können vor der Eintragung der Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftliche Bemerkungen einreichen, in denen sie erläutern, aus welchen Gründen die Marke von Amts wegen nicht eingetragen werden sollte. 2Die Personen und Verbände können beim Deutschen Patent- und Markenamt auch schriftliche Bemerkungen einreichen, in denen sie erläutern, aus welchen Gründen die Anmeldung einer Kollektiv- oder Gewährleistungsmarke zurückzuweisen ist. 3Die Personen und Verbände sind an dem Verfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt nicht beteiligt.

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