Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2000, Az. X ZR 41/00

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]/00vom17. Oktober 2000in der [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] 1981 §§ 110 ff. (i.d.F. des 2. [X.]ÄndG v. 16.07.1998); ZPO § 233 FeKreiselpumpeIst zweifelhaft, welche Fristenregelung (hier: § 234 Abs. 1 ZPO oder § 123Abs. 2 Satz 1 [X.]) für einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den [X.] anzuwenden ist, muß der anwaltliche Vertreter vorsorglich die kürzereFrist beachten.[X.], [X.]uß vom 17. Oktober 2000 - [X.]/00 - [X.]- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 17. Oktober 2000durch [X.] und [X.] Jestaedt,[X.], Scharen und Keukenschrijverbeschlossen:Der Antrag der Klägerin, ihr Wiedereinsetzung in die versäumteFrist zur Begründung der Berufung zu gewähren, wird auf ihreKosten als unzulässig zurückgewiesen.Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf1.000.000,-- DM festgesetzt.Gründe:[X.] Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für die Bun-desrepublik [X.] erteilten [X.] Patents 0 327 549 ([X.]), das eine "Kreiselpumpe für heiße Medien" betrifft. Die von der [X.] das Streitpatent erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentge-richt abgewiesen. Gegen das ihr am 31. Januar 2000 zugestellte Urteil hat [X.] mit am 25. Februar 2000 eingegangenem Telefax Berufung eingelegt,die der [X.]at durch am 18. Mai 2000 zugestellten [X.]uß vom 3. Mai 2000als unzulässig verworfen hat, weil die Berufung nicht innerhalb der gesetzli-- 3 -chen Frist begründet wurde. Mit am 23. Mai 2000 per Telefax eingegangenemSchriftsatz hat die Klägerin unter Nachholung der Berufungsbegründung [X.] in die versäumte Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur [X.] hat sie sich auf ein Versehen einer Büromitarbeiterin berufen, die dieFrist fehlerhaft notiert und die Akte erst am 28. März 2000 und somit nach [X.] der Berufungsbegründungsfrist dem Patentanwalt vorgelegt habe. Auf [X.] Hinweis, daß im Patentnichtigkeitsverfahren die zweiwöchige [X.]sfrist der ZPO gelten dürfte, hat sich die Klägerin ergänzend [X.]. Die Beklagte tritt dem Wiedereinsetzungsantrag entgegen.I[X.] 1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig, weil er nicht innerhalbder auch im Patentnichtigkeitsverfahren seit dessen Neuregelung durch das [X.] zur Änderung des [X.]es und anderer Gesetze vom 16. Juli1998 (2. [X.]ÄndG) nach dem entsprechend anzuwendenden § 234 Abs. 1ZPO geltenden Zweiwochenfrist eingereicht worden [X.]) Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Prozeßbevollmächtigte derKlägerin von der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist, die mit dem [X.] 2000 abgelaufen war, am 28. März 2000 Kenntnis erlangt. Der [X.] ist aber erst am 23. Mai 2000 bei Gericht eingegangen.Damit war die Zweiwochenfrist des § 234 Abs. 1 ZPO, die mit dem Tag beginnt,an dem das Hindernis - hier: die unverschuldete Kenntnis von der Fristversäu-mung - behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO), nicht gewahrt.b) Vergebens beruft sich die Klägerin darauf, daß die Frist für die [X.] nicht zwei Wochen, sondern zwei Monate betrage. Wie der [X.] inzwischen entschieden hat, kommt die Zweimonatsfrist des § 123 Abs. 2- 4 -Satz 1 [X.] im Patentnichtigkeitsverfahren, soweit sich das Verfahren nachder Neuregelung im [X.] zur Änderung des [X.]es undanderer Gesetze richtet, nicht mehr zur Anwendung. Der [X.]at hat hierzu [X.] ([X.]uß vom [X.] Schaltmechanismus, [X.] vorgesehen):"Bis zum Inkrafttreten der Regelungen des 2. Gesetzes zur Änderungdes [X.]es und anderer Gesetze (2. [X.]ÄndG) vom 16. Juli 1998(BGBl. I S. 1823 ff.) war die an den [X.] stattfindende Berufunggegen Urteile der Nichtigkeitssenate des [X.] bei diesem [X.] einzulegen (§§ 110 Abs. 1 Satz 2, 112 Abs. 1, 113, 114 [X.] jeweils a.F.- sogenanntes Vorschaltverfahren). Wer ohne Verschulden verhindert war,dem [X.] gegenüber die Berufungsfrist von einem Monat ein-zuhalten, konnte deshalb gemäß § 123 Abs. 1 [X.] innerhalb der in Abs. 2Satz 1 dieser Vorschrift vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach [X.] Hindernisses in zulässiger Weise Wiedereinsetzung in den vorigen Standbeantragen. In der nunmehr geltenden Fassung des [X.]es ist § 123[X.] im Falle der Berufung in [X.] nicht mehr direkt an-wendbar, weil er ausdrücklich nur für das Verfahren vor dem [X.] und Markenamt sowie vor dem [X.] gilt und das [X.] gemäß § 110 Abs. 2 [X.] in der Fassung des 2. [X.]ÄndG durch Ein-reichung der Berufungsschrift beim [X.] eingelegt wird. Für dasBerufungsverfahren in [X.] fehlt damit eine gesetzlicheRegelung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.Die Statthaftigkeit dieses Rechtsbehelfs auch für das [X.] in [X.] ist jedoch ein aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem- 5 -Rechtsstaatsprinzip folgendes Gebot. Unter welchen Voraussetzungen im Be-rufungsverfahren in [X.] Wiedereinsetzung in den [X.] gewährt werden kann, muß deshalb die analoge Anwendung eines ge-eigneten Regelwerks ergeben. In Betracht zu ziehen sind insoweit einmal derbereits erwähnte § 123 [X.] sowie zum anderen die §§ 233, 234, 236 ZPO,wonach die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Falle der Versäumungder Berufungsfrist als Notfrist oder der Frist zur Begründung der Berufung bin-nen deutlich kürzerer Frist, nämlich binnen zwei Wochen beantragt werdenmuß (§ 234 Abs. 1 ZPO).Dazu, welcher Regelung nach der von ihm geschaffenen neuenRechtslage der Vorzug zu geben sein könnte, läßt sich dem 2. [X.]ÄndG eineindeutiger Hinweis nicht entnehmen. Die Tatsache, daß § 123 [X.] a.F.- abgesehen von der hier nicht interessierenden Abs. 1 Satz 2 und Abs. 7 be-treffenden Änderung - trotz Abschaffung des sogenannten [X.]-114 [X.] a.F.) vor dem [X.], in dessen Rahmen [X.] im Falle der Berufung in [X.] über Anträge auf [X.] in den vorigen Stand zu entscheiden war, keine Novellierungerfahren hat, könnte zwar dahin gedeutet werden, daß die Anwendung dieserVorschrift in dem nunmehr von Anfang an vor dem [X.] durch-zuführenden Berufungsverfahren vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist; dergegenteilige Schluß ließe sich aber ebenfalls rechtfertigen, weil der [X.] es auch unterlassen hat, für das Berufungsverfahren vor dem Bundesge-richtshof eine dem § 106 Abs. 1 [X.] entsprechende Regelung zu schaffen,nach welcher im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem [X.] [X.] der ZPO über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand analoganzuwenden sind. Ob sich die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den- 6 -vorigen Stand in Berufungsverfahren in [X.] aus § 123[X.] oder den §§ 233, 234, 236 ZPO ergeben, ist deshalb danach zu [X.], welche Vorschriften nach dem allgemeinen Werturteil der in [X.] ziehenden Gesetze eher geeignet erscheinen, den ähnlich gelagerten Fallzu regeln und zu beherrschen (vgl. [X.], Einführung in [X.], [X.], [X.]). Dies führt zur Anwendbarkeit der Vorschriften der ZPO ([X.] ebenso Busse, [X.], 5. Aufl., § 121 Rdn. 18).Die Entscheidung über Berufungen in Patentnichtigkeitsverfahren ist seitden Anfängen des [X.] Patentrechts dem obersten [X.] Gericht fürZivilsachen übertragen. Die Begründung zum Entwurf des 2. [X.]ÄndG (abge-druckt [X.] 1998, 393 ff.) betont, daß mit der Neufassung die [X.] das Berufungsverfahren vor dem [X.] in [X.] andie in der Zivilprozeßordnung enthaltenen Vorschriften über das Verfahren vorden Berufungsgerichten angeglichen werden sollen ([X.] 1998, 396 f.). [X.] §§ 233, 234, 236 ZPO eine ausdrückliche Regelung für die Wiedereinset-zung in die eine Notfrist darstellende Berufungsfrist und in die [X.]sfrist im Falle der Berufung an ein [X.] Zivilgericht beinhalten,spricht schon dies dafür, daß die zivilprozessualen Regelungen nach der ge-setzlichen Wertung als sachgerechtere Normen angesehen werden müssen,die Geltendmachung dieses Rechtsbehelfs auch im Rahmen des bei [X.] zugelassenen Rechtsmittels zu regeln. Im Hinblick auf [X.] einzuhaltende Frist ist zudem vor allem von Bedeutung, daß das2. [X.]ÄndG die Verpflichtung wieder eingeführt hat, die Berufung zum Bun-desgerichtshof zu begründen (§ 111 Abs. 1 [X.]), und die mit der [X.] Berufung beginnende Frist für die Berufungsbegründung einen Monat be-trägt (§ 111 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Dies soll die Zusammenfassung und Be-- 7 -schleunigung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz ermöglichen, wie es inder Begründung zum Entwurf des 2. [X.]ÄndG heißt ([X.] 1998, 397). [X.] Gesetzeszweck wäre die nach § 123 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorgeschrie-bene Frist von zwei Monaten kaum vereinbar, weil sie die für die [X.] gesetzlich vorgesehene Frist deutlich übersteigt. Wer die Berufungs-begründungsfrist versäumt, hätte zur Nachholung der Begründung [X.] zur Verfügung, als derjenige für die Berufungsbegründung hat, [X.] gesetzlich vorgesehene Frist einhält. Schließlich ist auch noch auf § 99Abs. 1 [X.] zu verweisen. Er regelt für das Verfahren vor dem Bundespatent-gericht, daß das erstinstanzlich zur Entscheidung in [X.] das [X.] und die ZPO als subsidiäres Regelwerk anzuwendenhaben, wenn dies durch die Besonderheiten des Verfahrens nicht ausge-schlossen wird. Für das Verfahren vor dem [X.] kann ein solcherAusschluß hinsichtlich der §§ 233, 234, 236 ZPO nicht festgestellt werden. [X.] für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entsprechenim wesentlichen denen in § 123 [X.]; ein praktischer Unterschied besteht le-diglich hinsichtlich der Frist zur Geltendmachung des Rechtsbehelfs. Eine kür-zere Frist einzuhalten als vor dem [X.], ist für die [X.], [X.] die Berufungsfrist oder die Berufungsbegründungsfrist versäumt hat, [X.] zumutbar angesichts der gesetzlichen Notwendigkeit, sich vor dem Bun-desgerichtshof durch einen Rechtsanwalt oder einen Patentanwalt als Bevoll-mächtigten vertreten zu lassen (§ 111 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Rechtsanwälte sindausgebildet und gewohnt, auch binnen kurzer Fristen das zur Wahrung [X.] ihrer Mandanten Erforderliche zu veranlassen. Von Patentanwälten,welche die Vertretung vor dem [X.] übernehmen, kann [X.] verlangt werden, weil sie gemäß § 111 Abs. 4 Satz 1 [X.] dieselbeStellung wie ein Rechtsanwalt haben.- 8 -Unter diesen Umständen muß in Berufungsverfahren in [X.] hinsichtlich der Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in [X.] Stand der aus verschiedenen Verfahrensgesetzen (vgl. §§ 523, 557ZPO, §§ 125 Abs. 1, 141 VwGO) ersichtliche und vom [X.]at in anderem [X.] auch für das vor ihm stattfindende Verfahren bereits angewandte([X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.] 1997, 119 - Schwimm-rahmenbremse) Grundsatz zurücktreten, im Rechtsmittelverfahren notfalls [X.] die Vorinstanz geltenden Regeln heranzuziehen."Hieran hält der [X.]at fest.c) Einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] hat die Klägerin nicht gestellt. Auch insoweit kommt Wiedereinset-zung allerdings grundsätzlich in Betracht ([X.], [X.]. v. 4.10.1994 - VI [X.] - [X.], 480 = [X.]R ZPO § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Prozeß-handlung, nachgeholte 3). Zudem könnte insoweit Wiedereinsetzung auch vonAmts wegen bewilligt werden (§ 236 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO). Es kann [X.] davon ausgegangen werden, daß die Klägerin die [X.] hat, ohne daß ihre Vertreter hieran ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO inentsprechender Anwendung zuzurechnendes Verschulden traf.Ob nach der Neuregelung des Nichtigkeitsberufungsverfahrens hinsicht-lich der [X.] die Zweiwochenfrist der Zivilprozeßordnungoder die Zweimonatsfrist des [X.]es zur Anwendung kommt, mußtebis zur abschließenden Klärung in der Rechtsprechung, die erst durch die [X.]sentscheidung vom 31. Mai 2000 erfolgt ist, als offen angesehen werden.Die - soweit ersichtlich - einzige Literaturstelle, die sich mit dieser Frage be-- 9 -faßte (Busse, [X.] 5. Aufl. § 121 Rdn. 18), sprach sich für die Anwendung [X.] in der ZPO aus. Auch wenn die Klägerin auf Gesichtspunkte verwei-sen kann, die für eine Anwendung der Regelung im [X.] hätten spre-chen können, war offen, wie die Rechtsprechung diesen Fall behandeln werde.Bei derart zweifelhafter Rechtslage mußte aber der Vertreter der Klägerin [X.], für den keine anderen Maßstäbe gelten als für den Rechtsanwalt([X.].[X.]. v. 31.5.2000 - [X.]), vorsorglich [X.], wie es bei einer für die von ihm vertretene [X.] ungünstigen Ent-scheidung des Zweifels zur Wahrung ihrer Belange notwendig war (vgl. [X.],[X.]. [X.], [X.]R ZPO § 233 - Verschulden 3; [X.]. v.19.11.1992 - [X.], NJW 1993, 332 f. = [X.]R ZPO § 233 Postulations-fähigkeit 1; [X.]/[X.], ZPO 21. Aufl. § 233 Rdn. 23; Musielak/[X.], [X.]. 44; MünchKomm. ZPO/Feiber § 233 Rdn. 58; vgl. schon - allerdingsauf abweichender Rechtsgrundlage - [X.]Z 8, 47; ebenso zu § 123 [X.] Bus-se aaO, § 123 Rdn. 45) und im Zweifel den sicheren Weg wählen, nämlich diekürzere, sich bei Anwendung der Regelung in der [X.] beachten. Daß er dies nicht getan hat, begründet insoweit ein [X.] ausschließendes Verschulden.- 10 -II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 238 Abs. 4 ZPO, § 91 ZPO.[X.]JestaedtMelullis Scharen Keukenschrijver