Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2000, Az. 4 StR 558/99

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL4 StR 558/99vom10. Februar 2000in der Strafsachegegenwegen Körperverletzung mit Todesfolge- 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Februar2000, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofProf. Dr. Meyer-Goßner,die Richter am BundesgerichtshofDr. Kuckein,Athing,die Richterin am Bundesgerichtshof,der Richter am BundesgerichtshofDr. Ernemann als beisitzende Richter,Bundesanwalt in der Verhandlung,Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerin D. ,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1.Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Arnsberg vom 8. Juni 1999 mit den Feststel-lungen aufgehoben.2.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine alsSchwurgericht zuständige Strafkammer des LandgerichtsHagen zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit To-desfolge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf die Sach-beschwerde gestützte Revision hat Erfolg.1. Nach den Feststellungen sprach der als Ladendetektiv in einem Kauf-haus tätige Angeklagte den Kunden D. , bei dem er flglaubte, gesehen zuhabenfl, daß er einige Compact Discs (CDs) in seine Jackentasche gesteckthatte, hinter der Kasse an, wobei er sich als Detektiv auswies. Als der 13 kgschwerere und 13 cm größere D. sich der Feststellung seiner Personalienwidersetzte, nach dem Angeklagten schlug - oder ihn beiseite schob - und dieFlucht ergriff, verfolgte ihn der Angeklagte und sprang ihn von hinten an, wobeier seinen linken Arm um dessen Hals legte. Durch den Anprall gingen beide zuBoden. Während der Angeklagte versuchte, den in die flUnterlagefl geratenen D. flam Boden zu fixierenfl, rief er um Hilfe und forderte D. flmehrfach auf,sich zu ergeben und zum Zeichen der Aufgabe mit der Hand auf den Boden zu- 4 -schlagenfl. D. zeigte jedoch flkeine derartige Reaktionfl. Der flwenige Augen-blickefl später hinzukommende Inhaber eines Schuhreparaturstandes, R. ,hielt die rechte Hand des D. und, als dieser mit den Beinen um sich schlug,auch ein Bein fest. flWenige Minutenfl danach trat der Leiter des Kaufhauses,M. , hinzu. Er drückte den rechten Arm des D. , den R. flkaum nochfl fest-halten konnte, mit seinem Knie zu Boden; ferner veranlaßte er, daß die Polizeiverständigt wurde. flWährend der gesamten Zeit hielt der Angeklagte den Halsdes D. weiter in seiner linken Armbeuge, wobei er den ertappten Diebüber einen Zeitraum von mindestens drei Minuten ohne Unterlaß derart würgte,daß diesem die Luftzufuhr vollständig abgeschnitten wurdefl (UA 8). Die ein-oder zweimal gestellte Frage des M. , flob der Mann noch Luft bekommefl, be-jahte der Angeklagte. Als wenige Minuten später der Polizeibeamte P. er-schien, forderte M. diesen auf, dem D. Handfesseln anzulegen, da sichflD. nach dem Eindruck des ... M. weiterhin derart stark zur Wehr setzte, daßer ihn mit seinem rechten Arm anhobfl. Nachdem M. und R. den flnunmehrregungslos am Boden liegenden D. fl losgelassen hatten, diesem Handfesselnangelegt worden waren und auch der Angeklagte D. losließ, drehte P. dessen flreglosen Körperfl um. Das Gesicht des D. war blau verfärbt; erwar infolge der Strangulation durch den Angeklagten erstickt. In seiner Jackewurden fünf CDs gefunden, die aus dem Kaufhaus stammten und nicht bezahltworden waren.2. Nach Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte den D. nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO vorläufig festnehmen und am Boden flfixierenfl,nicht aber einen Würgegriff anlegen dürfen. Gegen diesen habe D. vielmehrein Notwehrrecht zugestanden. Durch die flKörperverletzung in Form des Wür-gensfl habe der Angeklagte den Tod des D. fahrlässig verursacht, wes-- 5 -halb er der Körperverletzung mit Todesfolge schuldig sei. Ein Erlaubnisirrtumsei ausgeschlossen, weil der Angeklagte sich nicht über den Umfang der recht-lichen Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes geirrt habe.3. Diese Bewertung wird von den Feststellungen nicht getragen. Ent-scheidend für die Frage einer möglichen Rechtfertigung des Angeklagten bzw.für einen darauf bezogenen Irrtum seinerseits sind Reihenfolge und Intensitätvon Angriff und Abwehr zu dem Zeitpunkt, als D. zu Boden gegangenwar.a) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, daß das Handeln desAngeklagten zunächst durch das Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Satz 1StPO gerechtfertigt war. Als Ladendetektiv hatte der Angeklagte zwar keinepolizeilichen Rechte und Funktionen; er durfte aber solche Handlungen vor-nehmen, die fljedermannfl gestattet sind (vgl. Wache in KK/StPO 4. Aufl. § 163Rdn. 7). Da sich sein Tatverdacht - durch Auffinden der entwendeten CDs inder Jackentasche des D. - bestätigt hat, kommt es auf die umstrittene Frage,ob eine Festnahme nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO nur zulässig ist, wenn eineStraftat wirklich begangen worden ist (vgl. hierzu Kargl NStZ 2000, 8 ff.m.w.N.), nicht an. Der Angeklagte hatte D. flauf frischer Tatfl noch am Tat-ort betroffen. Da D. , auf den Diebstahl angesprochen, zu flüchten versuchte,war der Angeklagte befugt, ihn vorläufig festzunehmen, auch wenn- wozu sich das Landgericht nicht äußert - D. keinen räuberischen Diebstahl,sondern nur einen Diebstahl begangen hatte; denn § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO -der an die flFrischefl und nicht an die flSchwerefl der Tat anknüpft (so zutreffendKargl aaO S. 14; Schröder Jura 1999, 10, 11; vgl. auch § 127 Abs. 3 StPO) -gilt unabhängig von der Gewichtigkeit der Tat und vom Wert der Beute bei al-- 6 -len Verbrechen oder Vergehen (vgl. RGSt 17, 127; BayObLGSt 1986, 52, 55;Borchert JA 1982, 338, 344; Krause in AK/StPO § 127 Rdn. 11; a.A. Hilger inLöwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 127 Rdn. 19 m.w.N.; für floffenkundige Ba-gatellfällefl auch Schröder aaO S. 12; anders auch bei Ordnungswidrigkeiten,s. § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG). Allerdings gestattet das Recht zur Festnahmenicht die Anwendung eines jeden Mittels, das zur Erreichung dieses Zieles er-forderlich ist, selbst wenn die Ausführung oder Aufrechterhaltung der Festnah-me sonst nicht möglich wäre. Das angewendete Mittel muß vielmehr zum Fest-nahmezweck in einem angemessenen Verhältnis stehen. Unzulässig ist es da-her regelmäßig, die Flucht eines Straftäters durch Handlungen zu verhindern,die zu einer ernsthaften Beschädigung seiner Gesundheit oder zu einer unmit-telbaren Gefährdung seines Lebens führen (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 50;BGHR StGB § 32 Abs. 1 Putativnotwehr 1 [jeweils zum Schußwaffengebrauch];Schroeder JuS 1980, 336, 337; Kargl aaO S. 14 f.; Kleinknecht/Meyer-GoßnerStPO 44. Aufl. § 127 Rdn. 14). Dazu gehört auch das lebensgefährdende Wür-gen eines auf frischer Tat Betroffenen. Der durch § 127 StPO geschützte staat-liche Strafanspruch hat nämlich grundsätzlich hinter der Gesundheit des Straf-täters zurückzutreten. Der Norm eine weiter gehende Befugnis zu entnehmenist zudem entbehrlich, weil dann, wenn sich der Festzunehmende dem Einsatzzulässiger Mittel mit Gewalt widersetzt, dem Festnehmenden § 32 StGB mitweiter reichenden Notwehrbefugnissen zur Seite steht (vgl. Arzt in FS fürKleinknecht 1985 S. 1, 10, 12; Borchert aaO; Schröder aaO S.12; Boujong inKK/StPO 4. Aufl. § 127 Rdn. 5, 28; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 127Rdn. 17).b) Nach diesen Grundsätzen durfte der Angeklagte den flüchtenden D. von hinten anspringen, zu Fall bringen und am Boden flfixierenfl. Die hiermit- 7 -verbundene Freiheitsberaubung und Nötigung war gerechtfertigt (vgl. BGH,Urteil vom 11. Januar 1983 - 1 StR 742/82; BayObLGSt 1959, 38, 41; 1986, 52,55; OLG Hamm NStZ 1998, 370). Selbst wenn - wie das Landgericht meint - indem flAnspringenfl und flNiederreißenfl eine Körperverletzung liegen sollte, wardiese nach Lage der Sache unvermeidlich und als Folge des erforderlichenZugriffs durch § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO gedeckt (vgl. RGSt 34, 443, 446; KGVRS 19, 114, 115; OLG Karlsruhe NJW 1974, 806, 807; OLG Stuttgart NJW1984, 1694, 1695; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 127 Rdn. 14; einschrän-kend Jescheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts AT 5. Aufl. S. 398 f. Fn. 31;a.A. Arzt aaO S. 10 f.).c) Die Feststellungen des Landgerichts zum weiteren Geschehensablaufsind jedoch unklar. Sie lassen nämlich nicht erkennen, von wem das Angriffs-verhalten ausging, nachdem die beiden Kontrahenten zu Boden gegangen wa-ren:In seiner rechtlichen Würdigung verweist das Landgericht auf das Fest-halten am Boden und das anschließende Anlegen des Würgegriffes am Hals.Dies spricht ebenso wie die Bejahung einer Notwehrlage für D. durch dasSchwurgericht für einen nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zumFestnahmezweck stehenden und deshalb durch § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO nichtmehr gedeckten vom Angeklagten ausgehenden Angriff.Das Urteil enthält aber auch Anhaltspunkte, die auf eine aktive- tätliche - Gegenwehr des D. schon gegen das bloße Festhalten am Bo-den hinweisen: So sind der Hilferuf und vor allem die mehrfache Aufforderungdes Angeklagten - gleich zu Beginn der Auseinandersetzung -, sich zu ergeben- 8 -und dies mit der Hand anzuzeigen, kaum anders verständlich, als daß sich D. aktiv gegen seine Festnahme zur Wehr gesetzt hat. Dementsprechend teilt dasLandgericht in den Feststellungen auch mit, der Angeklagte habe flversuchtfl,seinen Gegner am Boden zu fixieren und dessen rechten Arm festzuhalten. Fürein tätliches, von D. ausgehendes Angriffsverhalten am Boden könnteauch sprechen, daß dieser mit den Beinen um sich schlug, noch bevor derKaufhausleiter M. hinzutrat.d) Die Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge wäre dannrechtlich zutreffend, wenn der Angeklagte im weiteren Verlauf der Auseinan-dersetzung, ohne durch die Gegenwehr des D. in eine Notwehrlage ver-setzt und im Rahmen eigenen Notwehrrechts dazu veranlaßt worden zu sein,den Würgegriff angelegt hätte (vgl. BGHSt 24, 356, 357 f.; BGH NJW 1991,503, 504; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 8; BGH, Urteil vom 11. Januar1983 - 1 StR 742/82). Das wäre etwa der Fall, wenn D. , ohne den Angeklag-ten tätlich anzugreifen, nur zu fliehen versuchte (vgl. RGSt 34, 443, 446). Hätteder Angeklagte dies erkannt, so hätte er der nach § 32 StGB gerechtfertigten,sich nämlich gegen das Würgen richtenden Abwehr des D. nicht mit der Fort-setzung des Würgens begegnen dürfen. Von einer solchen Notwehrlage des D. scheint das Landgericht ausgegangen zu sein (vgl. UA 18). Ein an sichmöglicher Erlaubnisirrtum des Angeklagten (vgl. hierzu Wessels/Beulke Straf-recht AT 29. Aufl. Rdn. 482 ff.) wäre hier nur ein - vermeidbarer - Verbotsirrtum(§ 17 StGB), der eine Bestrafung wegen Körperverletzung mit Todesfolge nichtberührte (vgl. BGH GA 1969, 23, 24; NStZ 1987, 322; 1988, 269, 270).e) Dagegen wäre der Angeklagte (nur) wegen fahrlässiger Tötung (§ 222StGB) zu bestrafen, wenn sich D. gegen seine rechtmäßige flFixierungfl- 9 -am Boden - gegen die ihm kein Notwehrrecht zustand (vgl. BGH StV 1993,241, 242; BGH, Beschluß vom 25. Mai 1998 - 5 StR 52/98; OLG DüsseldorfNStZ 1991, 599; OLG Hamm NStZ 1998, 370) - tätlich zur Wehr gesetzt hatoder wenn dies nicht ausgeschlossen werden kann. Gegen einen solchen An-griff des D. war der Angeklagte nämlich zur - zunächst unbeschränkten - Not-wehr berechtigt. Er durfte in diesem Fall dasjenige Abwehrmittel wählen, daseine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistete (vgl. BGHGA 1968, 182, 183). Er war nicht gehalten, auf die Anwendung weniger gefähr-licher Abwehrmittel zurückzugreifen, wenn deren Wirkung für die Abwehrzweifelhaft war; auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang brauchte er sichnicht einzulassen (st.Rspr., vgl. BGHSt 24, 356, 358; 25, 229, 230; 27, 336,337; BGH NStZ 1998, 508, 509 m.w.N.).Für einen objektiven Dritten in der Tatsituation des Angeklagten (vgl.BGH StV 1999, 143, 145) gab es hier zum - lediglich mit Körperverletzungswil-len vorgenommenen - Anlegen des Würgegriffs keine mildere Handlungsalter-native: Auf die mehrfache Aufforderung zu Beginn der auch vom Angeklagtengegenüber seinem größeren, schwereren und gewaltbereiten Gegner mit blo-ßer Körperkraft ausgetragenen Auseinandersetzung, sich durch Handzeichenzu ergeben, ist der zu diesem Zeitpunkt noch nicht bewußtlose D. näm-lich nicht eingegangen (vgl. hierzu BGH NStZ 1996, 29). Nichts anderes ergibtsich im Hinblick auf die hinzugekommenen Helfer R. und M. , da es auchnach deren Eingreifen nicht gelang, D. zu beruhigen, und sich die Betei-ligten erst vom Anlegen der Handfesseln durch die zwischenzeitlich eingetrof-fene Polizei Abhilfe versprachen.- 10 -Die Rechtfertigung des Würgegriffs entfiel jedoch objektiv, als D. inder zweiten Minute der Strangulation bewußtlos wurde und mit Erstickungs-krämpfen reagierte. Der Angeklagte war jetzt, soweit Trutzwehr überhaupt er-forderlich war, zur größtmöglichen Schonung angehalten (vgl. zu Schuldunfä-higen BGHSt 3, 217, 218; BayObLG NStZ 1991, 433, 434; StV 1999, 147 f.;Wessels/Beulke aaO Rdn. 344; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 32 Rdn. 19m.w.N.). Im Verkennen dieses Sachverhalts läge für ihn ein Erlaubnistatbe-standsirrtum (BGH NStZ 1987, 20; 1996, 29, 30; NJW 1995, 973; BGH, Be-schluß vom 20. Juli 1999 - 1 StR 313/99). Er hätte nämlich nicht mehr getan,als er bei einer wirklich fortbestehenden Notwehrlage hätte tun dürfen (vgl.BGH NJW 1992, 516, 517 [ein drei bis fünf Minuten andauernder Würgegriffkann flin der angewandten Stärke und Dauerfl die erforderliche Verteidigunggegen einen tätlichen Angriff sein]; s. ferner BGH NStZ 1983, 500; 1997, 96,97). Die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts wäre wie ein denVorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 Satz 1StGB zu bewerten (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 3, 105, 106 f.; 194, 196; 31, 264,286 f.; BGH NStZ 1996, 34, 35), so daß der Vorwurf (vorsätzlicher) Körperver-letzung mit Todesfolge entfiele.Der Irrtum des Angeklagten würde aber auf einer Außerachtlassung dergebotenen und ihm persönlich zuzumutenden Sorgfalt beruhen, so daß er we-gen fahrlässiger Tötung zu bestrafen wäre (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGHNJW 1992, 516, 517; NStZ 1983, 453; 1987, 172; 1988, 269, 270). Ihm warnämlich die Gefährlichkeit des Würgegriffs bekannt, konkret erkennbar (dysp-noische Atembewegungen des D. ) und durch die Frage des KaufhausleitersM. , flob der Mann noch Luft bekommefl, zusätzlich deutlich vor Augen geführtworden.- 11 -4. Die Sache bedarf daher zur näheren Klärung des Geschehensablaufserneuter Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht bei der Zurückver-weisung von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch.Meyer-Goßner Kuckein Athing * ErnemannNachschlagewerk:jaBGHSt:jaVeröffentlichung: jaStPO § 127 Abs. 1 Satz 1Zum Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO.BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - 4 StR 558/99 - LG Arnsberg