Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2011, Az. III ZR 338/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 10. Februar 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 511 Abs. 2, 4 Hat das erstinstanzliche Gericht den Beklagten zur Erteilung einer [X.] verurteilt und den Streitwert der [X.] auf mehr als 600 • festgesetzt, so kann das vom unterlegenen Beklagten angerufene [X.], wenn das erstinstanzliche Gericht die Berufung nicht [X.] hat, die Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung vorliegen, nicht nachholen. Denn der Streitwert für die [X.]sklage und die Beschwer des zur [X.] verurteilten Beklagten [X.] in aller Regel so erheblich auseinander, dass für die Annahme, [X.] habe aufgrund seiner Streitwertfestsetzung keinen Anlass gehabt, über die Zulassung der Berufung zu befinden, kein Raum ist. Dies gilt erst recht dann, wenn das erstinstanzliche Gericht das Urteil ohne Sicherheitsleistung und ohne Anordnung der Abwendungsbefugnis (hier: gemäß § 708 Nr. 11, §§ 711, 713 ZPO) für vorläufig vollstreckbar erklärt hat (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 14. November 2007 - [X.], [X.], 218). [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 5. November 2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Berufung des Beklagten ge-gen das Urteil des [X.] vom 28. April 2009 als unzulässig verworfen wird. Die Kosten des [X.] hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger nimmt den beklagten Rechtsanwalt auf [X.]serteilung und hilfsweise auf Zahlung einer Entschädigung in Anspruch. 1 Der Beklagte schaltete im November 2006 in einer überregionalen [X.] eine Stellenanzeige, mit der er für einen dort nicht näher bezeichne-ten Wirtschaftsverband einen Volljuristen oder eine Volljuristin zur Verstärkung der Geschäftsführung suchte. Das erwartete persönliche Bewerberprofil enthielt 2 - 3 - neben weiteren Bedingungen die Vorgabe "Alter bis 35 Jahre". Der 1952 gebo-rene Kläger bewarb sich erfolglos auf die ausgeschriebene Stelle. Der Kläger begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Erteilung der [X.] über dessen Auftraggeber und hilfsweise zur Zahlung einer Entschädi-gung nach § 15 AGG. Er ist der Auffassung, die Ausschreibung widerspreche in Bezug auf das vorgegebene Höchstalter § 7 Abs. 1 und § 11 AGG. Die Klage hat mit ihrem Hauptantrag beim Amtsgericht Erfolg gehabt. Dieses hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt, ohne eine Sicherheitsleistung oder eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO anzuordnen, und den Streitwert auf 1.200 • festgesetzt. Die gegen das Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das [X.], das die Wertfestsetzung des Amtsgerichts für das Beru-fungsverfahren übernommen hat, zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungs-gericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen [X.] weiter. 3 Entscheidungsgründe Die zulässige Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat einen [X.]sanspruch aus § 311 Abs. 3 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 242 BGB bejaht und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte könne sich nicht auf seine anwaltliche Schweigepflicht berufen. Die Zwischenschaltung eines Rechtsanwalts dürfe nicht dazu führen, die [X.] - 4 - machung von Ansprüchen nach dem [X.] zu vereiteln. I[X.] Die Revision des Beklagten kann nicht zur sachlichen Nachprüfung des Berufungsurteils führen, weil die Vorinstanz die Berufung rechtsirrtümlich für zulässig gehalten und in der Sache selbst entschieden hat, obgleich sie das Rechtsmittel gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO als unzulässig hätte verwerfen müssen. Aus diesem Grunde ist die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Senat die gebotene Verwerfung der Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ausspricht. 6 1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine Prozessvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, also auch noch das Verfahren in der Revisionsinstanz, in seiner Gültigkeit und Rechtswirksam-keit abhängt. Sie ist deshalb auch vom Revisionsgericht unabhängig von den Anträgen der [X.]en von Amts wegen zu prüfen (z.B. [X.], Urteile vom 14. November 2007 - [X.], [X.], 218 Rn. 8; vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044 Rn. 23; vom 30. September 1987 - [X.], [X.] 102, 37, 38; vom 26. Juni 1952 - [X.], [X.] 6, 369, 370; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 557 Rn. 26; Musielak/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 557 Rn. 15; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 557 Rn. 8; siehe auch Senatsurteil vom 21. Juni 1976 - [X.], NJW 1976, 1940 zum Einspruch gegen ein Versäumnisurteil). Dabei hat es den für die Frage der Zulässigkeit der Berufung maßgebenden Sachverhalt selbständig festzustellen und zu wür-digen, ohne an Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden zu sein ([X.] vom 21. Juni 1976 und [X.], Urteil vom 26. Juni 1952 jew. aaO sowie 7 - 5 - Urteil vom 13. Mai 1959 - [X.], [X.] 30, 112, 114; Musielak/ [X.] aaO). 2. Die Berufung des Beklagten war unzulässig, weil er durch das Urteil des Amtsgerichts nicht mit dem gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderlichen [X.] von mehr als 600 • beschwert ist. 8 Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bemisst sich der gemäß §§ 2, 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzende Beschwerde-wert für das Rechtsmittel der zur [X.]serteilung verurteilten [X.] nach ihrem Interesse, die [X.] nicht erteilen zu müssen. Dabei ist im [X.] darauf abzustellen, welchen Aufwand an Zeit und Kosten die Erteilung der [X.] erfordert und ob die verurteilte [X.] ein schützenswertes Interesse daran hat, bestimmte Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten (Senatsbe-schluss vom 28. Oktober 2010 - [X.], juris Rn. 5; [X.], Beschlüsse vom 16. April 2008 - [X.], [X.], 1336 Rn. 8; vom 10. August 2005 - [X.], [X.] 164, 63, 66 und vom 24. November 1994 - [X.], [X.] 128, 85, 87). 9 a) Der Aufwand, den der Beklagte zur Erteilung der ihm abverlangten [X.] haben würde, ist mit einem Betrag von deutlich unter 100 • zu veran-schlagen. Dem tritt auch die Revision nach dem entsprechenden Hinweis des Senats nicht entgegen. 10 b) Das im vorliegenden Rechtsstreit umstrittene, nach Ansicht des [X.] aus § 43a Abs. 2 [X.] folgende Geheimhaltungsinteresse vermag keine nennenswerte, zur Erreichung des erforderlichen Mindestwerts auch nur annähernd ausreichende zusätzliche Beschwer zu begründen. Zwar kommt es 11 - 6 - im Rahmen der Beschwer nicht darauf an, ob das Geheimhaltungsinteresse materiell-rechtlich dem [X.]sanspruch entgegensteht, sondern es genügt, wenn schützenswerte wirtschaftliche Interessen des zur [X.] Verpflichteten gefährdet werden können. Dies kommt etwa in Betracht, wenn in der Person des [X.]sbegehrenden die Gefahr begründet ist, dieser werde von den ihm offenbarten Tatsachen über den Rechtsstreit hinaus in einer Weise Gebrauch machen, die schützenswerte wirtschaftliche Interessen des zur [X.] [X.] gefährden könnte (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 2010, aaO Rn. 9; [X.], Beschluss vom 8. Dezember 1993 - [X.], juris Rn. 6). [X.] stellen, wie der [X.] auch in Bezug auf einen [X.]sanspruch entschieden hat, [X.] keinen aus dem Urteil [X.] Nachteil dar und bleiben deshalb als reine Fernwirkung nicht nur für den Streitgegenstand und die daran zu orientierende Bemessung des Streit-werts, sondern gleichermaßen für die Beschwer außer Betracht (Senat aaO; [X.], Urteil vom 4. Juli 1997 - [X.], NJW 1997, 3246). Dies trifft auch für den vorliegenden Sachverhalt zu. Dessen ungeachtet hätte der Beklagte durch die Erteilung der ihm abverlangten [X.] im Verhältnis zu seiner [X.] ohnehin keine Nachteile zu befürchten, da er hierzu - auch im [X.] auf § 43a Abs. 2 [X.] - infolge der Verurteilung berechtigt ist. 3. Die Berufung des Beklagten ist auch nicht wirksam gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 ZPO zugelassen worden. Weder das Amtsgericht noch das [X.] haben eine ausdrückliche Entscheidung über die Zulassung der Beru-fung getroffen. 12 a) Allerdings kann unter Umständen die - hier erfolgte - Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht als eine konkludente nachgeholte Zulas-sung der Berufung auszulegen sein. Angesichts dessen, dass die Gründe für 13 - 7 - die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO und die Gründe für die Zu-lassung der Berufung gemäß § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO identisch sind, kann davon auszugehen sein, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung ebenso als erfüllt angesehen und demgemäß die Berufung als zulässig behandelt hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer Entscheidung hierüber bewusst gewesen wäre ([X.], Urteil vom 14. November 2007 - [X.], [X.], 218 Rn. 13). b) Dies setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht zu einer Ent-scheidung über die Zulassung der Berufung befugt war. Das ist hier nicht der Fall. 14 aa) Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist, wie sich aus § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergibt, grundsätzlich dem Gericht des ersten [X.] vorbehalten. Hat - wie im Streitfall - keine [X.] die Zulassung beantragt, ist eine ausdrückliche Entscheidung entbehrlich; das Schweigen im Urteil be-deutet zumindest in diesem Fall Nichtzulassung (Hk-ZPO/[X.], 4. Aufl., § 511 Rn. 31; [X.]/[X.] in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 511 Rn. 45; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 511 Rn. 86; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 511 Rn. 39). Nach der Rechtsprechung des [X.] muss allerdings das Berufungsgericht die Entscheidung über die Zulassung der Berufung nachholen, wenn das erstinstanzliche Gericht hierzu keine Veranlas-sung gesehen hat, weil es den Streitwert auf über 600 • festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen [X.] ausgegangen ist, aber das Gericht des zweiten Rechtszugs diesen Wert nicht für erreicht hält ([X.], Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - [X.], [X.], 124; vom 27. April 2010 - [X.], NJW-RR 2010, 1582 Rn. 3; vom 16. Juni 2008 - [X.], [X.], 615 Rn. 13; vom 3. Juni 2008 15 - 8 - - [X.], [X.], 614 Rn. 5 und Urteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 12). In dieser Fallgestaltung kann dem Schweigen des erstinstanzlichen Urteils über die Zulassung des Rechtsmittels nicht entnommen werden, das Gericht habe die Berufung nicht zugelassen, denn es konnte - von seinem Standpunkt zum Streitwert aus folgerichtig - davon ausgehen, diese sei bereits gemäß § 511 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und somit eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung entbehrlich. [X.]) Eine solche Konstellation liegt dem Streitfall jedoch nicht zu Grunde. Zwar hat der Amtsrichter den Streitwert auf 1.200 • festgesetzt. Allerdings [X.] dies als Anknüpfungspunkt für die Annahme, das erstinstanzliche Gericht sei deswegen von einer entsprechenden Beschwer des Beklagten und mithin vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ausgegangen. 16 Bei der [X.] fallen der Streitwert und die Beschwer des zur [X.] verurteilten Beklagten in aller Regel auseinander. Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse des [X.] an der Erteilung der [X.]. Dieses ist nach einem gemäß § 3 ZPO zu schätzenden Teilwert des Anspruchs zu be-messen, dessen Durchsetzung die verlangte Information dienen soll (z.B. [X.]/[X.], aaO § 3 Rn. 23 Stichwort [X.]; [X.]/[X.], aaO § 3 Rn. 16 Stichwort [X.] jew. m.w.[X.]; vgl. auch [X.], Beschluss vom 21. April 1999 - [X.], [X.], 1497 und Urteil vom 8. Januar 1997 - [X.], [X.], 546 jew. m.w.[X.]). Demgegenüber richtet sich die Beschwer des zur Erteilung der [X.] verurteilten Beklagten - was das [X.] bei seiner nicht näher erläuterten, an die Streitwertfestsetzung des Amtsgerichts anknüpfenden Wertfestsetzung für das Berufungsverfahren er-sichtlich übersehen hat - nach den oben unter Nummer 2 dargestellten, hiervon gänzlich verschiedenen Kriterien. Dementsprechend kann der erstinstanzlichen 17 - 9 - Streitwertfestsetzung für eine [X.] nichts zur Bemessung der [X.] des unterlegenen Beklagten entnommen werden. Damit scheidet auch die Annahme aus, das Gericht des ersten Rechtszugs sei aufgrund der Fest-setzung des Streitwerts einer solchen Klage auf mehr als 600 • davon [X.], die Beschwer des zur [X.] verurteilten Beklagten habe einen ent-sprechenden Wert, so dass die Voraussetzungen des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfüllt seien und kein Anlass für eine Entscheidung über die Zulassung der [X.] bestehe. Überdies ergibt sich aus der Entscheidung über die vorläufige Vollstreck-barkeit in dem erstinstanzlichen Urteil, dass das Amtsgericht von der offensicht-lichen Unanfechtbarkeit seines Urteils ausging. Das Gericht hat dieses für vor-läufig vollstreckbar erklärt, ohne eine Abwendungsbefugnis anzuordnen, ob-gleich es in seinen Gründen auf "§ 707 Ziffer 11 ZPO" - gemeint war offensicht-lich § 708 Nr. 11 ZPO - Bezug genommen hat. In den Fällen des § 708 Nr. 11 ZPO ist gemäß § 711 ZPO auszusprechen, dass der Schuldner - hier der [X.] - die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwen-den darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Dies soll nach § 713 ZPO nur unterbleiben, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen. Dies ist der Fall, wenn die Beschwer der unterliegenden [X.] unterhalb der [X.] des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt und die Berufung nicht zugelassen wird. Der der Sache nach erfolgten Anwendung dieser Bestimmung ist bei [X.] Betrachtung zu entnehmen, dass das Amtsgericht diese Voraussetzun-gen für erfüllt erachtet hat (vgl. zur Bedeutung der Vollstreckbarkeitsentschei-dung für die Auslegung, ob eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung vorliegt [X.], Beschluss vom 21. April 2010 - [X.] 128/09, [X.], 964 Rn. 20). 18 - 10 - Da aus den vorstehenden Gründen nicht davon ausgegangen werden kann, das erstinstanzliche Gericht habe über die Zulassung der Berufung nicht befunden, bestand für das Gericht des zweiten Rechtszugs keine Möglichkeit mehr, diese Entscheidung - durch die Zulassung der Revision konkludent - nachzuholen. 19 4. Aus denselben Erwägungen scheidet auch die von der Revision ange-regte Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht aus, damit es eine ausdrückliche Entscheidung hierüber trifft. 20 [X.] [X.] Herrmann [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.04.2009 - 49 C 5452/08 - [X.], Entscheidung vom 05.11.2009 - 8 S 90/09 -