Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.12.2012, Az. 3 B 35/12

Der [X.]eklagte ist Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes im [X.]. [X.] führte er ein Angebotsverfahren für Leistungen des Rettungsdienstes (Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport) nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 des [X.] des [X.] ([X.] LSA) vom 21. März 2006 (GV[X.]l LSA S. 84) durch. Die Klägerin bewarb sich auf das [X.] ([X.]), der [X.]eigeladene auf das Los 8 (Gesamtrettungsdienst für alle sieben Rettungswachen im [X.]). Mit [X.]escheid vom 19. September 2008 erteilte der [X.]eklagte dem [X.]eigeladenen die Genehmigung zur Durchführung des Gesamtrettungsdiensts für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2014. Mit weiterem [X.]escheid vom 8./15. Oktober 2008 lehnte der [X.]eklagte den Genehmigungsantrag der Klägerin ab. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung beider [X.]escheide und eine Neubescheidung ihres [X.]. Sie hält das vom [X.]eklagten durchgeführte Angebotsverfahren für formell rechtswidrig, weil es nicht als Vergabeverfahren nach den Vorschriften des [X.] (§§ 97 ff. [X.]) ausgestaltet worden sei. Zudem sei die Auswahlentscheidung des [X.]eklagten ermessensfehlerhaft und verstoße gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. März 2010 abgewiesen. Die [X.]erufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Februar 2012 zurückgewiesen. Zur [X.]egründung hat es ausgeführt, dass die angefochtenen [X.]escheide rechtmäßig seien. Der [X.]eklagte habe ein den formellen und materiellen Anforderungen des § 11 [X.] LSA genügendes Verwaltungsverfahren durchgeführt. Auf die von der Klägerin gerügten Verstöße gegen [X.]estimmungen der §§ 97 ff. [X.], der Vergabeverordnung sowie der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A) komme es nicht an, weil die vergaberechtlichen Vorschriften nicht einschlägig seien. [X.]ei der dem [X.]eigeladenen erteilten Genehmigung handele es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag nach § 99 [X.] oder im Sinne der Richtlinie 2004/18/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher [X.]auaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ([X.] 134 S. 114).

Die [X.]eschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil bleibt ohne Erfolg. Die Rechtssache weist weder die geltend gemachte grundsätzliche [X.]edeutung auf (1.), noch liegen die gerügten Verfahrensmängel vor (2.).

1. Der Rechtssache kommt auf der Grundlage der Darlegungen in der [X.]eschwerde keine grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu.

a) Die Klägerin hält die vom [X.]erufungsgericht vorgenommene Auslegung und Anwendung der landesrechtlichen Regelungen zum rettungsdienstlichen Genehmigungsverfahren (§ 11 [X.] LSA, zuletzt geändert durch Gesetz vom 1. Dezember 2010 ) für unvereinbar mit [X.]undesrecht sowie [X.] Recht und formuliert verschiedene Fragen, mit denen sie geklärt wissen möchte, ob ein Verstoß gegen Vergaberecht (§§ 97 ff. [X.], Vergabeverordnung, VOL/A-[X.]) und gegen Unionsrecht (insbesondere Art. 1 Abs. 2 [X.]uchst. a der Richtlinie 2004/18/[X.]) vorliegt.

Damit ist eine grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache nicht aufgezeigt. Die Auslegung des § 11 [X.] LSA betrifft irrevisibles Landesrecht, dessen Nachprüfung dem Revisionsgericht versagt ist (§ 137 Abs. 1 VwGO). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann die Rüge der Nichtbeachtung von revisiblem Recht bei der Anwendung und Auslegung von irrevisiblem Landesrecht eine Zulassung der Revision allenfalls dann rechtfertigen, wenn die Auslegung der - gegenüber dem Landesrecht als korrigierender Maßstab angeführten - bundes- oder unionsrechtlichen Norm ihrerseits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher [X.]edeutung aufwirft (siehe etwa [X.]eschlüsse vom 9. Juni 2008 - [X.]VerwG 3 [X.] 56.08 - juris Rn. 3 und vom 20. September 1995 - [X.]VerwG 6 [X.] 11.95 - [X.]uchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 6 S. 8, jeweils m.w.N.). Das legt die [X.]eschwerde nicht dar. Sie macht vielmehr geltend, dass das [X.]erufungsurteil angesichts der Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs zum Anwendungsbereich der §§ 97 ff. [X.] (vgl. etwa [X.]GH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - X Z[X.] 31/08 - [X.]GHZ 179, 84; [X.]eschluss vom 23. Januar 2012 - X Z[X.] 5/11 - Zf[X.]R 2012, 276) und der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 21. Juli 2005 - [X.]. [X.]/03 - Slg. 2005 [X.]) und zur Auslegung von Art. 1 Abs. 2 [X.]uchst. a der Richtlinie 2004/18/[X.] (siehe etwa [X.], Urteile vom 29. April 2010 - [X.]. [X.]/08 - Slg. 2010 [X.] = EuZW 2010, 543 und vom 10. März 2011 - [X.]. [X.]/09 - [X.]ayV[X.]l 2011, 497) keinen [X.]estand haben könne. Die Klägerin hält somit nicht die als Maßstab angeführten Normen des [X.]undesrechts und des Unionsrechts für weiter klärungsbedürftig, sondern allein die Frage, wie § 11 [X.] LSA auszulegen und anzuwenden sei, ohne gegen dieses revisible Recht zu verstoßen.

Anderes ergibt sich nicht daraus, dass die [X.]eschwerde in [X.]ezug auf die unter Nr. 3.1.5 bis 3.1.7 formulierten Fragen vorbringt, es sei eine Vorabentscheidung des [X.] einzuholen. Der geltend gemachte Klärungsbedarf besteht nicht. Die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 [X.]uchst. a und [X.]uchst. d der Richtlinie 2004/18/[X.] ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt (vgl. etwa [X.], Urteile vom 10. März 2011 a.a.[X.] Rn. 22 ff. und vom 29. April 2010 a.a.[X.] Rn. 90, jeweils m.w.N.). Ob nach den vom [X.] aufgestellten Kriterien ein konkreter Vorgang als öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 [X.]uchst. a und d der Richtlinie einzuordnen ist, fällt in die Zuständigkeit der nationalen Gerichte ([X.], Urteil vom 10. März 2011 a.a.[X.] Rn. 36).

Soweit die [X.]eschwerde rügt, dass zwischen dem [X.]eklagten und dem [X.]eigeladenen unabhängig von der erteilten Genehmigung zumindest schlüssig ein Dienstleistungsvertrag geschlossen worden sei, führt auch dies nicht zu einem grundsätzlichen Klärungsbedarf. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass die dem [X.]eigeladenen erteilte Genehmigung nicht das Ergebnis eines konsensualen Verhandelns über die Vertragsbedingungen sei, sondern die einseitige hoheitliche Regelung eines Lebenssachverhalts durch den [X.]eklagten. Hierzu hat es auf den Genehmigungsinhalt abgestellt sowie darauf, dass der [X.]eigeladene auf die Ausgestaltung der Genehmigung keinen Einfluss habe nehmen können ([X.]). Diese tatrichterliche Würdigung betrifft nur den Einzelfall und dessen spezifische Umstände; die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen wären für den Senat in einem Revisionsverfahren mangels durchgreifender Verfahrensrüge bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO). Fragen von grundsätzlicher [X.]edeutung werden dadurch nicht aufgeworfen. Daran ändert auch nichts, dass die [X.]eschwerde auf die "Rechtslage im öffentlichen Rettungsdienst" anderer [X.]undesländer verweist; denn sie räumt selbst ein, dass die rechtliche Gestaltung der Übertragung des bodengebundenen öffentlichen Rettungsdienstes auf die Leistungserbringer von Land zu Land sehr unterschiedlich ausgestaltet ist.

b) Hinzu kommt, dass der [X.] am 13. Dezember 2012 das [X.] beschlossen hat. Das [X.] soll am 1. Januar 2013 in [X.] treten und das bisherige Rettungsdienstgesetz ablösen. Diese Novellierung des [X.] führt zu grundlegenden Änderungen. Unter anderem ist vorgesehen, dass die Genehmigung zur Mitwirkung als Leistungserbringer im Rettungsdienst als Konzession vergeben wird und dass die Leistungserbringer mit den Kostenträgern Nutzungsentgelte vereinbaren (sog. "Konzessionsmodell"; vgl. [X.], amtliche [X.]egründung zum Gesetzentwurf, [X.] 6/1255 S. 3 f., 42 ff., 62 ff. ; zur Abgrenzung des Konzessionsmodells vom sog. "[X.]" siehe auch [X.], Urteil vom 10. März 2011 a.a.[X.]). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] haben aber Rechtsfragen bei auslaufendem Recht trotz anhängiger Fälle regelmäßig keine grundsätzliche [X.]edeutung, weil die Zulassungsvorschrift des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur eine für die Zukunft geltende Klärung herbeiführen soll (vgl. [X.]eschlüsse vom 8. Dezember 2011 - [X.]VerwG 3 [X.] 39.11 - [X.]uchholz 424.3 Förderungsmaßnahmen Nr. 14 Rn. 9 und vom 20. September 1995 a.a.[X.] S. 6 f. m.w.N.). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Klärung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von [X.]edeutung ist. Anhaltspunkte für einen solchen Ausnahmefall liegen nicht vor.

2. Die [X.]eschwerde zeigt auch keinen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

a) Die Rüge, das [X.]erufungsgericht habe den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten [X.]eweisantrag zu 4 verfahrensfehlerhaft abgelehnt, greift nicht durch. Das Gericht hat von der beantragten Zeugenvernehmung abgesehen, weil es auf die in das Wissen der benannten Zeugen gestellten Tatsachen,

b) Zu Unrecht hält die Klägerin den Grundsatz der freien [X.]eweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) deshalb für verletzt, weil das [X.]erufungsgericht angenommen habe, der [X.]eklagte habe sie über die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Wertungskriterien vorab informiert. Die tatsachengerichtliche Sachverhalts- und [X.]eweiswürdigung ist regelmäßig dem sachlichen Recht zuzurechnen. Fehler in diesem [X.]ereich können daher einen Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO grundsätzlich nicht begründen. Eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes als Verfahrensfehler kommt nur in [X.]etracht, wenn die Würdigung gegen allgemeine Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 [X.]G[X.]), die gesetzlichen [X.]eweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt (vgl. etwa [X.]eschlüsse vom 19. Dezember 2008 - [X.]VerwG 8 [X.] 50.08 - juris Rn. 3 und vom 29. Mai 2007 - [X.]VerwG 3 [X.] 91.06 - juris Rn. 3; Urteil vom 19. Januar 1990 - [X.]VerwG 4 C 28.89 - [X.]VerwGE 84, 271 <272 f.> = [X.]uchholz 310 § 108 VwGO Nr. 225 S. 74 f.). Eine Verletzung dieser Grundsätze zeigt die [X.]eschwerde schon deshalb nicht auf, weil sie ausblendet, dass sich das [X.]erufungsgericht für seine Annahme nicht allein auf das Schreiben des [X.]eklagten vom 21. April 2008 gestützt hat. Es hat zusätzlich auf den Gesetzestext des § 11 Abs. 1 [X.] LSA, auf die Rettungsdienstverordnung ([X.]), auf die der Klägerin übersandten Angebotsunterlagen sowie auf das ergänzende Schreiben des [X.]eklagten vom 27. Mai 2008 abgestellt (vgl. [X.] 21 zweiter Absatz bis S. 22 erster Absatz).

Ebenso verfahrensfehlerfrei ist die Würdigung des [X.]erufungsgerichts, in dem Schreiben vom 21. April 2008 sei darauf hingewiesen worden, dass sich das Angebot sowohl auf ein Los als auch auf mehrere Lose erstrecken könne. Entgegen der [X.]eschwerde war dieser Hinweis ohne Weiteres dahin zu verstehen, das neben oder anstelle der [X.]ewerbung auf ein oder mehrere Einzellose (Lose 1 bis 7) ein Angebot für das Gesamtlos (Los 8) möglich war.

c) Schließlich ist das [X.]erufungsgericht hinsichtlich der von der Klägerin erstmalig im [X.]erufungsverfahren begehrten Feststellung, dass die (u.a.) zwischen dem [X.]eklagten und dem [X.]eigeladenen geschlossenen Verträge vom 24. März 2009 und 24. März 2010 nichtig seien, zu Recht von einer unzulässigen Klageänderung ausgegangen. Der Feststellungsantrag richtet sich nicht auf eine Rückgängigmachung der Vollziehung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Er zielt nämlich nicht auf die [X.]eseitigung von Folgen, die unmittelbar mit der angefochtenen Genehmigung verbunden sind, sondern betrifft - wie schon der anderweitige Kreis der an den Verträgen [X.]eteiligten zeigt - allenfalls mittelbare Folgewirkungen und begründet daher einen neuen Klagegrund. Auf die von der [X.]eschwerde beanstandeten [X.] zu § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO kommt es hiernach nicht an.