Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.03.2017, Az. I ZB 50/16

A. Die Antragstellerin ist die Mutter der Antragsgegnerin. Der Ehemann der Antragstellerin und Vater der Antragsgegnerin ist am 25. Mai 2010 verstorben. Er hat mit notariellem Testament vom 8. April 2004 die Antragsgegnerin zur Alleinerbin bestimmt und die Antragstellerin mit einem Vermächtnis bedacht. Das Testament enthält folgende Anordnung:

Die Antragstellerin machte gegen die Antragsgegnerin zunächst vor den ordentlichen Gerichten im Wege der Stufenklage ihren Pflichtteilsanspruch geltend. Das [X.] gab dem in der ersten Stufe erhobenen Auskunftsantrag durch Teilurteil statt. In zweiter Instanz nahm die Antragstellerin ihren Auskunftsantrag zurück, nachdem das Berufungsgericht sie darauf hingewiesen hatte, dass es die von der Antragsgegnerin erhobene [X.] - an[X.] als das [X.] - für durchgreifend erachte.

Die Antragstellerin machte gegen die Antragsgegnerin daraufhin mit ihrer beim [X.] Notare erhobenen [X.] einen Pflichtteilsanspruch in Höhe von 11.875 € nebst Zinsen geltend.

Nachdem die Antragsgegnerin erklärt hatte, dass sie die Kosten für das Schiedsverfahren und einen Rechtsanwalt nicht aufbringen könne, und die Antragstellerin eine Übernahme dieser Kosten abgelehnt hatte, setzte das Schiedsgericht der Antragsgegnerin eine Frist bis zum 23. Juni 2014 für den Nachweis, dass sie beim staatlichen Gericht die Feststellung der Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens beantragt habe. Die Antragsgegnerin stellte beim Berufungsgericht einen entsprechenden Antrag. Auf Anfrage des Schiedsgerichts wies das Berufungsgericht mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 darauf hin, dass in dem beendeten Berufungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag auf Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens nicht veranlasst sei. Daraufhin ordnete das Schiedsgericht die Fortsetzung des Schiedsverfahrens an. Zugleich bestimmte es einen Gütetermin und für den Fall des [X.] einer [X.] oder der Erfolglosigkeit der Güteverhandlung einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27. Januar 2015. In diesem Termin war die Antragsgegnerin nicht anwesend.

Das Schiedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin durch Schiedsspruch vom 27. Januar 2015 antragsgemäß zur Zahlung von 11.875 € nebst Zinsen. Zur Begründung führte es aus, dass auf der Grundlage des unstreitigen Vorbringens der Antragstellerin ein Pflichtteilsanspruch in der geltend gemachten Höhe bestehe und von der Antragsgegnerin als testamentarischer Alleinerbin zu erfüllen sei. Die Entscheidung enthielt den Hinweis, dass gegen diesen Schiedsspruch innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung (Notfrist) schriftlich oder per Telefax Einspruch bei der Geschäftsstelle des [X.] [X.] Notare eingelegt werden könne. Den mit Telefax vom 5. März 2015 eingelegten Einspruch der Antragsgegnerin verwarf das Schiedsgericht unter gleichzeitiger Zurückweisung des vorsorglich gestellten [X.] mit Beschluss vom 8. Juli 2015 wegen Verfristung als unzulässig.

Die Antragstellerin hat beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat beantragt, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und den Schiedsspruch aufzuheben.

Das [X.] hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs abgelehnt und den Schiedsspruch aufgehoben ([X.], Beschluss vom 25. April 2016 - 34 Sch 13/15, [X.] 2016, 233). Es hat angenommen, es liege ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO (Fehlen der Schiedsfähigkeit) vor, weil der gesetzliche Pflichtteilsanspruch nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden könne. Zudem bestehe der [X.] nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. [X.] (Verstoß gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public), weil das Schiedsgericht die Bestimmung des § 1048 Abs. 3 ZPO über die Entscheidung bei Säumnis einer [X.] nicht beachtet und dadurch den Anspruch der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsbeschwerde, mit der sie ihren Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches weiterverfolgt. Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie ist aber nicht begründet. Das [X.] hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs mit Recht abgelehnt. Nach § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Die Rechtsbeschwerde macht zwar zutreffend geltend, dass die Antragsgegnerin sich - entgegen der Ansicht des [X.]s - nicht mit Erfolg auf den [X.] des Fehlens der Schiedsfähigkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO) berufen kann (dazu [X.]). Das [X.] hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der [X.] des Verstoßes gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. [X.]) vorliegt (dazu [X.]I).

I. Die Rechtsbeschwerde macht mit Recht geltend, dass die Antragsgegnerin sich nicht mit Erfolg auf den [X.] des Fehlens der Schiedsfähigkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO) berufen kann. Das [X.] hat zwar zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden kann (dazu [X.] 1). Entgegen der Ansicht des [X.]s ist es der Antragsgegnerin jedoch nach [X.] und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auf das Fehlen der Schiedsfähigkeit zu berufen (dazu [X.] 2).

1. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits - der von der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin erhobene Pflichtteilsanspruch - nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden kann.

a) Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn das Gericht feststellt, dass der Gegenstand des Streits nach [X.] Recht nicht schiedsfähig ist. Über einen nach [X.] Recht nicht schiedsfähigen Anspruch kann nur ein staatliches Gericht und nicht ein kraft privatautonomer Entscheidung bestimmtes Schiedsgericht entscheiden. Der [X.] der Schiedsunfähigkeit berührt öffentliche Belange und ist daher bei der Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs von Amts wegen zu berücksichtigen. Er ist lex specialis im Verhältnis zum [X.] des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO und geht diesem daher in seinem Anwendungsbereich vor (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des [X.], BT-Drucks. 13/5274, [X.]; [X.]Komm.ZPO/[X.], 4. Aufl. § 1059 Rn. 11; [X.] ZPO/Wilske/[X.], 23. Edition, Stand: 01.12.2016, § 1059 Rn. 57; [X.]/[X.], ZPO, 7. Aufl. § 1059 Rn. 22; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 13. Aufl. § 1059 Rn. 24; [X.], Handbuch für die [X.], 3. Aufl., [X.]. 25 Rn. 2296).

b) Die Streitparteien können einen Streit über einen Pflichtteilsanspruch allerdings durch ein Schiedsgericht entscheiden lassen.

aa) Nach § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann grundsätzlich jeder vermögensrechtliche Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein.

bb) Der Begriff des vermögensrechtlichen Anspruches ist weit zu verstehen und erfasst sowohl Ansprüche, die sich aus Vermögensrechten ableiten, als auch solche, die auf eine vermögenswerte Leistung abzielen ([X.]/[X.] aaO § 1030 Rn. 2; [X.], [X.] 128 [2015] 407, 409). Zu den vermögensrechtlichen Ansprüchen im Sinne von § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO zählen auch Pflichtteilsansprüche (§ 2303 [X.]), mit denen eine gesetzliche Mindestteilhabe der Angehörigen des Erblassers am Nachlass gewährleistet wird ([X.], Das letztwillig angeordnete Schiedsverfahren - Gestaltungsmöglichkeiten, 2014, [X.]; [X.], [X.] 2007, 49, 53 mit [X.]. 46).

cc) Schiedsvereinbarung ist nach § 1029 Abs. 1 ZPO eine Vereinbarung der [X.]en, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder [X.] Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Eine Schiedsvereinbarung kann nach § 1029 Abs. 2 ZPO in Form einer selbständigen Vereinbarung ([X.]) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden.

dd) Danach können Pflichtteilsansprüche grundsätzlich Gegenstand einer zwischen dem Erben und dem Pflichtteilsberechtigten getroffenen Schiedsvereinbarung sein ([X.]/[X.], [X.], Neubearbeitung 2017, Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8a; [X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]. [X.] Rn. 35).

ee) Vorliegend soll die Befugnis des Schiedsgerichts für die Entscheidung über den zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin bestehenden Streit über den Pflichtteilsanspruch jedoch nicht kraft einvernehmlicher Vereinbarung der Streitparteien, sondern durch letztwillige Anordnung des Erblassers begründet werden, der mit Verfügung von Todes wegen bestimmt hat, dass über alle Streitigkeiten über Pflichtteilsansprüche ausschließlich ein Schiedsgericht entscheiden soll.

c) Ein Erblasser kann durch letztwillige Verfügung aber nicht wirksam anordnen, dass ein Streit über einen Pflichtteilsanspruch durch ein Schiedsgericht zu entscheiden ist.

aa) Nach § 1066 ZPO gelten für Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, die Vorschriften des [X.] der Zivilprozessordnung (§§ 1025 bis 1065 ZPO) entsprechend. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass eine Streitigkeit nur dann durch letztwillige Verfügung der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterworfen werden kann, wenn dies gesetzlich statthaft ist.

bb) Mit der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ nimmt § 1066 ZPO jedenfalls auf die für die Testamentserrichtung geltenden Formanforderungen Bezug. Danach ist die Bestimmung des § 1031 ZPO über die Formerfordernisse einer Schiedsvereinbarung auf die Anordnung eines Schiedsgerichts durch letztwillige Verfügung nicht anwendbar. Die für eine testamentarische Schiedsklausel geltenden Formanforderungen richten sich vielmehr nach den Vorschriften des materiellen Rechts, also nach §§ 2231 bis 2252 [X.] ([X.]Komm.ZPO/[X.] aaO § 1066 Rn. 5; [X.] in Musielak/[X.] aaO § 1066 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Aufl. § 15 Rn. 331; [X.] in [X.] aaO [X.]. [X.] Rn. 31; [X.], [X.] 128 [2015], 407, 410).

cc) Darüber hinaus wird ein Schiedsgericht nur dann im Sinne von § 1066 ZPO „in gesetzlich statthafter Weise“ durch letztwillige Verfügung angeordnet, wenn diese Anordnung in der Verfügungsmacht des Erblassers liegt.

(1) Die dem Erblasser eingeräumte Befugnis, in eine letztwillige Verfügung eine Schiedsklausel aufzunehmen, ist Ausfluss der Testierfreiheit. Sie ist in ihrer Reichweite durch die dem Erblasser nach den Vorschriften des materiellen Rechts zustehenden Anordnungskompetenzen beschränkt ([X.], [X.], 292, 294; [X.], [X.] 128 [2015] 407, 410). Damit ist [X.] grundsätzlich nur schiedsfähig, was innerhalb der Verfügungsmacht des Erblassers liegt ([X.], [X.] 2009, 466, 467; Schlosser in [X.], ZPO, 23. Aufl. § 1066 Rn. 6; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 75. Aufl., § 1066 Rn. 2; [X.]/[X.] aaO Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8; [X.]., Notar und Rechtsgestaltung, [X.] des [X.], 1998, [X.], 246; [X.] [X.]/[X.], 41. Edition, Stand: 01.08.2016, § 1937 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 15 Rn. 330; [X.]/[X.], [X.] - Jahrbuch für Erbrecht- und Schenkungsrecht 4 [2014] S. 39, 48; [X.], [X.] 2010, 200, 202; [X.], [X.] 2011, 506, 507).

(2) Die Gegenansicht, nach der die Anordnungskompetenz des Erblassers auf der prozessrechtlichen Vorschrift des § 1066 ZPO beruht und der Erblasser bei der Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit für Streitigkeiten aus Anlass des Erbfalls und im Zusammenhang mit der Regelung des Nachlasses keinen über § 1030 ZPO hinausgehenden Beschränkungen unterworfen ist (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl. § 1066 Rn. 18; [X.]., Festschrift Schlosser, 2005, [X.], 202; [X.], [X.] 2007, 49, 52), vermag nicht zu überzeugen. Die Vorschrift des § 1066 ZPO begründet keine Verfügungsmacht des Erblassers, Streitigkeiten über den Nachlass einem Schiedsgericht zuzuweisen, sondern setzt eine solche Anordnungskompetenz voraus ([X.], [X.] 2009, 466, 467; [X.] in Musielak/[X.] aaO, § 1066 Rn. 2; Schlosser in [X.] aaO § 1066 Rn. 1; [X.]Komm.[X.]/[X.] aaO § 1937 Rn. 29; [X.] [X.]/[X.] aaO § 1937 Rn. 9; [X.], [X.] 2007, 49, 50; [X.], [X.] 128 [2015] 403, 416 f.; [X.], Festschrift [X.], 2008, [X.], 162; [X.], [X.] 2010, 200, 202; [X.], [X.] 2014, 400, 402).

(3) Eine entsprechende Anwendung der für vereinbarte Schiedsgerichte geltenden Vorschrift des § 1030 ZPO über die Schiedsfähigkeit auf durch letztwillige Verfügung angeordnete Schiedsgerichte und damit eine Gleichstellung der Entscheidungskompetenz dieser Schiedsgerichte mit derjenigen staatlicher Gerichte kann auch nicht mit der vom Gesetzgeber bei der Reform des [X.] grundsätzlich vorausgesetzten Gleichwertigkeit von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit begründet werden (vgl. [X.], [X.] 2011, 506, 507 f.; [X.], [X.], 2007, [X.]). Die Vorschriften über die Unterwerfung einer Streitsache unter die Entscheidungsbefugnis eines Schiedsgerichts gehen grundsätzlich von der einvernehmlichen Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit aus; dagegen entzieht die in einer letztwilligen Verfügung enthaltene Schiedsklausel dem Betroffenen einseitig den durch staatliche Gerichte gewährleisteten Rechtsschutz ([X.]Komm.[X.]/[X.] aaO § 1937 Rn. 34; [X.] [X.]/Tegelkamp, Stand: 01.12.2016, § 1937 Rn. 32; [X.]/Bandel, Formularbuch Außergerichtliche Streitbeilegung, 2006, [X.]. 8 § 24 Rn. 17; [X.], [X.] 128 [2015], 403, 412 f.; [X.], [X.] 2010, 200, 202; [X.], [X.], 314, 315).

dd) Da die Testierfreiheit des Erblassers durch die gesetzliche Anordnung der grundsätzlichen Unentziehbarkeit des Pflichtteils beschränkt ist, ist dem Erblasser - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - jede Beschränkung des Pflichtteilsberechtigten bei der Verfolgung und Durchsetzung seines [X.] verwehrt. Ein Erblasser, der dem Pflichtteilsberechtigten durch letztwillige Verfügung den Weg zu den staatlichen Gerichten versperrt und ihm ein Schiedsgericht aufzwingt, überschreitet die ihm durch das materielle Recht gezogenen Grenzen seiner Verfügungsfreiheit.

(1) Sind im Fall der durch Verfügung von Todes wegen angeordneten Schiedsgerichtsbarkeit nur Streitigkeiten über Ansprüche schiedsfähig, auf deren Bestehen und Umfang der Erblasser kraft seiner Testierfreiheit Einfluss nehmen kann, kann der Pflichtteilsanspruch, der ebenso wie die Testierfreiheit zu den von der Erbrechtsgarantie gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG erfassten Rechten zählt ([X.] 112, 332, 348), nicht zu den schiedsfähigen Ansprüchen gezählt werden. Vielmehr wird die Testierfreiheit des Erblassers durch den Pflichtteilsanspruch, der einem Angehörigen, der nicht als Erbe am Nachlass teilhat, eine Mindestteilhabe an diesem sichert, beschränkt. In diesem Umfang ist dem Erblasser die Verfügungsfreiheit über sein Vermögen entzogen ([X.]/[X.], [X.], 76. Aufl. § 1937 Rn. 5). Streitigkeiten, die ihre Grundlage in zwingendem Pflichtteilsrecht haben, können daher nicht kraft testamentarischer Schiedsanordnung der alleinigen Jurisdiktionsbefugnis eines Schiedsgerichts unterworfen werden (BayObLG, [X.] 1956, 186, 189; [X.], [X.] 2012, 665, 668; [X.], [X.] 2014, 310 f.; [X.]/[X.] aaO § 1937 Rn. 9) und sind demnach nicht schiedsfähig im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO ([X.]/[X.] aaO Vorbemerkung zu §§ 1937 - 1941 Rn. 8a; [X.]., Notar und Rechtsgestaltung aaO [X.], 251; [X.] [X.]/[X.] aaO § 2317 [X.] Rn. 12a; [X.] [X.]/[X.] aaO § 1937 Rn. 9; [X.]Komm.[X.]/[X.] aaO § 1937 Rn. 34; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 15 Rn. 330; Fröhler in [X.]nfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, 5. Aufl. [X.]. 3 Rn. 394; [X.], Erbrecht, 2011, [X.]. 7 § 31 Rn. 59; [X.]. [X.] [2015] [X.], 423; [X.], [X.] 2014, 400, 402; [X.]/[X.] aaO S. 39, 49 f.; [X.] in Musielak/[X.] aaO § 1066 Rn. 3; [X.]/[X.] aaO § 1030 Rn. 8; [X.] ZPO/Wolf/[X.] aaO § 1066 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO § 1066 Rn. 2; [X.], BB Beilage 1995 [5], 2, 5; [X.]e, [X.], 314, 316; aA [X.]/[X.] aaO § 1066 Rn. 18; [X.]., Festschrift Schlosser, 2005, [X.], 199 und 206 f.; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl. § 1066 Rn. 7; [X.], Festschrift [X.], 2008, [X.], 260; [X.], [X.] 2011, 506, 508; [X.], [X.] 2003, 89; [X.], [X.] 2003, 591, 611; [X.] aaO [X.]; [X.] aaO S. 112 f.).

(2) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Erblasser insoweit Einfluss auf den unabdingbaren Pflichtteilsanspruch nehmen könne, als dieser Anspruch erst infolge des Ausschlusses eines Pflichtteilsberechtigten von der gesetzlichen Erbfolge entstehe. Die Entstehung des [X.] ist nicht Ausfluss der dem Erblasser im Rahmen der Testierfreiheit zustehenden Verfügungsmacht, sondern zwingende gesetzliche Folge seiner Entscheidung, einen Pflichtteilsberechtigten durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge auszuschließen (§ 2303 [X.]). Auch aus dem Umstand, dass ein Schiedsgericht aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Erblassers etwa im Wege der Testamentsauslegung darüber entscheiden kann, wer vom Erblasser zum Erben bestimmt worden ist, kann nicht hergeleitet werden, dass ein Schiedsgericht deshalb auch über der Verfügungsbefugnis des Erblassers entzogene Pflichtteilsansprüche entscheiden kann ([X.] aaO [X.], 261; [X.], [X.], 292, 294; [X.]. AnwZert [X.] 9/2009, [X.]. 2; aA [X.] aaO [X.], 172; Schlosser in [X.] aaO § 1066 Rn. 3; [X.], [X.] 2003, 89, 92 f.; [X.]/[X.], aaO § 1066 Rn. 18).

(3) Die Schiedsfähigkeit von Ansprüchen, die aus zwingendem Pflichtteilsrecht herrühren, kann nicht mit Hinweis darauf begründet werden, dass sich im Einzelfall [X.] ergeben können und [X.] getroffene Schiedsanordnung eine Aufspaltung von Nachlassstreitigkeiten auf unterschiedliche Rechtswege nach sich ziehen kann, etwa wenn sich Überschneidungen zwischen den Ansprüchen des Erben und (ergänzenden) Pflichtteilsansprüchen ergeben (vgl. [X.] in Musielak/[X.] aaO § 1066 Rn. 3; [X.], [X.] 2007, 49, 51). Derartige [X.] sind Folge der Entscheidung des Erblassers, bestimmte Streitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit zuzuweisen; ihnen kann durch eine möglichst präzise Bestimmung der von einer Schiedsklausel erfassten Streitgegenstände begegnet werden (vgl. [X.], [X.] [2015] 407, 413; aA [X.] in [X.] aaO [X.]. [X.] Rn. 45; [X.], [X.] 2003, 89, 92).

(4) Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Grundsätze uneingeschränkt Geltung beanspruchen, wenn einem Pflichtteilsberechtigten zugleich ein (den Pflichtteil übersteigender) Erbteil zugewandt worden ist (vgl. hierzu [X.] in Musielak/[X.] aaO § 1066 Rn. 3; [X.] [X.]/[X.] aaO § 2317 Rn. 12a; [X.]. aaO § 2306 Rn. 14; [X.] in [X.] aaO [X.]. [X.] Rn. 36; [X.] [X.] 2007, 49, 51) oder der Pflichtteilsberechtigte - wie hier - zugleich als Vermächtnisnehmer bedacht worden ist (vgl. zu Streitigkeiten zwischen Erben und [X.] in [X.] aaO § 1066 Rn. 3; [X.]Komm.ZPO/[X.] aaO § 1066 Rn. 4 mit [X.]. 10; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 1066 Rn. 7; [X.], [X.] 2003, 20, 21; [X.]Komm.[X.]/[X.] aaO § 1937 Rn. 33; [X.]/[X.] aaO Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8) und Gegenstand eines Schiedsverfahrens Ansprüche aus beiden Rechtspositionen sind. Nach den Feststellungen des [X.]s steht vorliegend allein der Pflichtteils(rest)anspruch der Antragstellerin im Streit (§ 2307 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

d) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die mangelnde Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO unabhängig davon zu berücksichtigen ist, ob sich dies im konkreten Fall zugunsten oder zulasten derjenigen [X.] auswirkt, die nach der Schutzrichtung der missachteten Formvorschriften oder der die Verfügungsmacht des Erblassers beschränkenden materiell-rechtlichen Regelungen durch die Vereinbarung oder Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit einen Rechtsnachteil erleiden kann (vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2011 - [X.], [X.] 2011, 227 f.). Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründe stehen grundsätzlich weder zur [X.]disposition noch kann wirksam auf ihre Geltendmachung verzichtet werden (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des [X.], BT-Drucks. 13/5274, [X.]; [X.]/[X.] aaO § 1059 Rn. 21). Auch eine Präklusion des [X.]es nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO kommt nicht in Betracht ([X.]/[X.], Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., [X.]. 24 Rn. 31).

2. Entgegen der Ansicht des [X.]s ist es der Antragsgegnerin aber nach [X.] und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auf das Fehlen der Schiedsfähigkeit zu berufen.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann eine [X.] nach [X.] und Glauben unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung wegen wi[X.]prüchlichen Verhaltens im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs nicht die Unwirksamkeit einer [X.] geltend machen, wenn sie sich zuvor in einem vor den staatlichen Gerichten geführten Prozess auf die [X.] berufen und dadurch die Abweisung der Klage oder deren Rücknahme durch den Kläger erreicht hat, im anschließend vom Kläger eingeleiteten Schiedsverfahren bei der Konstituierung des Schiedsgerichts mitgewirkt und sich auf das Schiedsverfahren eingelassen hat und erst im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs geltend macht, dass die [X.] unwirksam sei ([X.], Urteil vom 2. April 1987 - [X.], NJW-RR 1987, 1194, 1195; Beschluss vom 30. April 2009 - [X.], [X.] 2009, 287, 288). Entsprechendes gilt, wenn der [X.] zunächst im Schiedsverfahren geltend macht, dass nicht das Schiedsgericht, sondern das staatliche Gericht zur Entscheidung über den Streitgegenstand berufen sei und in dem sodann eingeleiteten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten die [X.] erhebt (vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 1968 - [X.], [X.]Z 50, 191, 195 bis 197). Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegangen.

b) Die Antragsgegnerin hat sich nach den Feststellungen des [X.]s in dieser Weise wi[X.]prüchlich verhalten. Sie hat in dem von der Antragstellerin zunächst vor den ordentlichen Gerichten eingeleiteten Verfahren über den Pflichtteilsanspruch die [X.] (§ 1032 Abs. 1 ZPO) erhoben und damit erreicht, dass die Antragstellerin ihre Klage im zweiten Rechtszug zurückgenommen hat, nachdem sich das Berufungsgericht der Auffassung der Antragsgegnerin angeschlossen hatte, dass die Schiedsanordnung des Erblassers den Pflichtteilsanspruch erfasst. Im daraufhin von der Antragstellerin eingeleiteten Schiedsverfahren hat die Antragsgegnerin keine Einwände gegen die Durchführung des Schiedsverfahrens vor dem [X.] Notare und die Bestellung des Schiedsrichters erhoben. Sie hat sich erst nachdem das Schiedsgericht durch Versäumnisentscheidung zu ihrem Nachteil erkannt und den Einspruch gegen diese Entscheidung verworfen hat im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches auf die Schiedsunfähigkeit des [X.] berufen. Damit kann die Antragsgegnerin nach [X.] und Glauben nicht gehört werden.

c) Für den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung kommt es - an[X.] als das [X.] angenommen hat - nicht darauf an, dass vor den ordentlichen Gerichten bisher noch keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Zulässigkeit einer vor den staatlichen Gerichten erhobenen Klage über den von der Antragstellerin erhobenen Pflichtteilsanspruch und den Erfolg der [X.] ergangen ist (vgl. Schlosser in [X.] aaO § 1032 Rn. 33). Es kommt auch nicht darauf an, wie wahrscheinlich es ist, dass die staatlichen Gerichte bei einer erneuten Befassung mit der Sache annehmen, der Gegenstand einer solchen Klage sei nicht schiedsfähig.

Hat eine [X.] vor dem staatlichen Gericht mit Erfolg geltend gemacht, nicht das staatliche Gericht, sondern ein Schiedsgericht sei zur Entscheidung über den Rechtsstreit berufen, läuft die spätere Geltendmachung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens auf den Versuch hinaus, dem Gegner in jedem der möglichen [X.]e den Rechtsschutz abzuschneiden und ihn damit praktisch rechtlos zu stellen. Es ist dem Gegner nicht zuzumuten, sich (bei insoweit unveränderter Sachlage) abwechselnd auf die eine oder andere Verfahrensart verweisen zu lassen ([X.]Z 50, 191, 196; [X.], NJW-RR 1987, 1194, 1195; [X.] 2009, 287, 288; [X.], Beschluss vom 4. April 2011 - 26 [X.] 1/11, [X.], 81, 82; Schlosser in [X.] aaO § 1032 Rn. 33; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 1032 Rn. 29; [X.]/[X.] aaO § 1032 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl. § 242 Rn. 49; [X.]Komm.[X.]/[X.] aaO § 242 Rn. 346; [X.]/Hohloch in [X.], [X.], 14. Aufl., § 242 Rn. 199a; [X.]/Olzen/Looschel[X.], [X.], Neubearbeitung 2015, § 242 Rn. 1122; vgl. ferner [X.], Urteil vom 6. Februar 2009 - 24 U 183/08, juris Rn. 8).

Das Interesse des [X.], nicht einerseits mit Rücksicht auf die Erhebung der [X.] und andererseits mit Rücksicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens von einem auf den anderen [X.] verwiesen zu werden, ohne eine Sachentscheidung erreicht zu haben, ist auch dann schützenswert, wenn er aus prozessualen Gründen nicht gehindert ist, seinen Anspruch letztlich doch noch mit Erfolg vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Ist die gegensätzliche Einlassung des von ihm in Anspruch [X.] in beiden Verfahren nicht ausnahmsweise durch sachliche Gründe gerechtfertigt (vgl. hierzu [X.]Z 50, 191, 197), muss er sich durch ein solches Verhalten nicht zu Prozesshandlungen veranlasst sehen, die sich im Nachhinein als sinnlos herausstellen und lediglich Zeitverlust und Kosten verursachen ([X.], NJW-RR 1987, 1194, 1195).

d) Der Berücksichtigung des von der Antragstellerin erhobenen Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung steht nicht entgegen, dass der [X.] nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO von Amts wegen zu beachten und im Regelfall der [X.]disposition entzogen ist. Vorliegend ist der Gegenstand des Schiedsverfahrens nicht schlechthin schiedsunfähig, weil der Pflichtteilsanspruch kraft [X.]vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden kann (vgl. [X.], [X.] 2012, 665, 668; vgl. ferner [X.]/[X.] aaO Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8a; [X.], [X.] 2010, 200, 203).

II. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Schiedsspruch gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public verstößt, weil im schiedsrichterlichen Verfahren die Bestimmung des § 1048 Abs. 3 ZPO nicht beachtet und dadurch der Anspruch der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden ist. Der [X.] sieht insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO von einer Begründung seiner Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

C. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.]s auf Kosten der Antragstellerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.