Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2009, Az. VIII ZR 332/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 332/07 Verkündet am: 24. Juni 2009 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 252; ZPO § 287 Zur Schätzung der Höhe des einem Versicherungsmakler - infolge unerlaubter [X.] des für ihn tätigen [X.] - entgangenen Gewinns ("[X.]"). [X.], Urteil vom 24. Juni 2009 - [X.] [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2009 durch den Vorsitzenden [X.], den [X.] Dr. Frellesen, die [X.]innen [X.] und [X.] sowie den [X.] Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das Urteil des 10. Zivilsenats des Ober-landesgerichts [X.] vom 22. Mai 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der [X.] gegen das die Widerklage abweisende Schlussurteil des [X.] vom 18. August 2006 hinsichtlich des mit der [X.] hilfsweise geltend gemachten Schadens in Höhe von 34.107,41 • zurückgewiesen worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger vermittelte als Versicherungsvertreter für die Beklagte, eine Versicherungsmaklerin, aufgrund in den Jahren 1989 und 1990 geschlossener Verträge Versicherungen verschiedener Art. Er kündigte das Vertragsverhältnis zum 29. Februar 1992. In dem sich daran anschließenden Rechtsstreit nimmt die Beklagte den Kläger im Wege der Widerklage unter anderem auf [X.] - 3 - densersatz wegen vertragswidriger Vermittlung von Versicherungen für andere Unternehmen als die Beklagte in Anspruch. Sie behauptet, der Kläger habe, teilweise im Zusammenwirken mit seiner Ehefrau und ehemaligen Mitarbeitern der [X.], mindestens 81 Versicherungen für andere Unternehmen vermit-telt. Durch diese Fremdvermittlungen seien ihr, ungeachtet etwaiger Folge- bzw. Bestandspflegeprovisionen, Provisionen in Höhe von insgesamt 53.943,17 • entgangen. Diesen Betrag macht die Beklagte mit ihrer Widerklage in erster Linie geltend. Zur Begründung ihrer Forderung beruft sich die Beklagte insbesondere auf die Vertragsstrafen- und Schadensersatzregelung in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 der oben genannten Verträge, die wie folgt lautet: "Für jeden Fall der Zuwiderhandlung - je Adresse und Fall - wird eine Vertragsstrafe von 1.000 DM vereinbart. Die weitere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Vertriebsorganisation bleibt vorbehalten. Wenn infolge der Auswertung der Adresse einem Konkur-renzunternehmen der Abschluss eines Vertrages ermöglicht wurde, hat der Mitarbeiter den hieraus der Vertriebsorganisation entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Schaden wird für den Abschluss eines Versi-cherungsvertrages mit [X.] pro Einheit angegeben." Hilfsweise beziffert die Beklagte den ihr konkret entstandenen Schaden unter Berücksichtigung der Provisionen, welche sie ihrerseits an den Kläger zu zahlen gehabt hätte, wenn dieser die Verträge nicht anderweitig vermittelt hätte, mit 34.107,41 •. 2 Die Widerklage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat Erfolg. [X.] 5 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 6 Das [X.] habe die Widerklage auf Schadensersatz wegen be-haupteter Konkurrenztätigkeit des [X.] mit Recht abgewiesen. Die Beklagte könne ihren Anspruch auf die Vertragsstrafenregelung in Ziff. 3.7 des zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrages schon deshalb nicht stüt-zen, weil es sich bei dieser Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, die der Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] nicht standhalte. Soweit in Ziff. 3.7 des Versicherungsvertretervertrages bei einem Verstoß gegen die dort dargestellten Gebote ein Schadensersatz in Höhe von 50 DM pro Einheit fest-gelegt werde, verstoße die Regelung gegen das Transparenzgebot, weil sich aus dem Vertragstext nicht ergebe, was eine Einheit, nach der sich der pau-schalierte Schadensersatz berechnen solle, darstelle. Die Regelung verstoße auch gegen das Kumulierungsverbot, weil für den Fall von Zuwiderhandlungen in Ziff. 3.7 des Vertrages sowohl eine Vertragsstrafe als auch ein nach [X.] pauschalierter Schadensersatzanspruch festgelegt werde. Eine formular-mäßige Kumulierung von Vertragsstrafe und Schadensersatz wegen Nichterfül-lung sei auch im Verkehr unter Kaufleuten unwirksam. Das [X.] sei ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass die seitens der [X.] vorgelegte konkrete Schadensberechnung den [X.] substantiierten Vorbringens nicht hinreichend entspreche. Dies betreffe zunächst aus den vom [X.] ausgeführten Gründen die Vermittlung von Lebensversicherungen für die [X.]

, gelte aber auch 7 - 5 - für alle anderen Versicherungsverträge, weil die Beklagte - abgesehen von der Möglichkeit von Stornierungen - unter Außerachtlassung ihres eigenen [X.] behauptete Umsätze mit Gewinn gleichgesetzt habe. Zur Be-rechnung entgangenen Gewinns gehöre eine Aufschlüsselung ersparter Be-triebskosten unter Offenlegung einer entsprechenden Kalkulation. Die lediglich allgemeine Behauptung der [X.], die diesbezüglichen Kosten seien sehr gering und als Sowieso-Kosten nicht zu berücksichtigen, reiche insofern nicht aus. Die Beklagte hätte vielmehr im Einzelnen ihre bei Durchführung der ent-sprechenden Vermittlungen angefallenen Kosten aufgeschlüsselt darlegen oder zumindest in einem kalkulatorisch nachvollziehbaren Prozentsatz geltend ma-chen müssen; daran fehle es. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der [X.] kann der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzan-spruch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen unzurei-chender Darlegung des entstandenen Schadens vollständig aberkannt werden. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass auf der Grundlage des Hilfsvorbrin-gens der [X.], mit dem diese den ihr entgangenen Gewinn mit 34.107,41 • beziffert, die Schätzung jedenfalls eines [X.]s möglich und geboten ist (§ 287 ZPO), falls die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist. 8 1. Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch nicht auf die in Ziff. 3.7 der Verträge geregelten Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das in dieser Bestimmung ent-haltene Adressenauswertungsverbot stützen kann. Denn die Regelungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 des Vertrages über die Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die der [X.] - 6 - kontrolle nach den Bestimmungen des auf den vorliegenden Fall noch anzu-wendenden [X.] nicht standhalten und deshalb unwirksam sind. 10 a) Das [X.], auf dessen Entscheidungsgründe das [X.] insoweit Bezug genommen hat, hat die Regelungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 der Verträge rechtsfehlerfrei als Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen, die - auch im Verkehr unter Kaufleuten (§ 24 [X.]) - der Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] unterliegen. Dies wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezo-gen. Sie wendet sich nur gegen die vom [X.] vorgenommene Ausle-gung der Vertragsbestimmungen. Damit dringt die Revision nicht durch. Die tatrichterliche Auslegung einer Formularklausel ist im [X.] uneingeschränkt zu überprüfen ([X.], Urteil vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 2495, [X.]. 10 f. m.w.N.). Das [X.] hat die [X.] in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 des Vertrages mit Recht so verstanden, dass sie es zulassen, die Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten [X.] nebeneinander geltend zu machen. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision regeln die Bestimmungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 der Verträge nicht, dass ein Anspruch der [X.] auf Vertragsstrafe mit einem Anspruch auf Ersatz des Schadens aus derselben Pflichtverletzung etwa zu verrechnen wäre. Die Klauseln sind vielmehr nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinnzusammenhang so zu verstehen, dass sie eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und auf pau-schalierten Schadensersatz zumindest ermöglichen. Der Umstand, dass eine Kumulation der Ansprüche nicht ausdrücklich angeordnet wird, steht dem nicht entgegen. 11 b) Eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, verstößt gegen 12 - 7 - das Anrechnungsgebot des § 340 Abs. 2 BGB ([X.] 63, 256, 258) und ist we-gen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verhältnis unter Kaufleuten unwirksam (Senatsurteil vom 29. Februar 1984 - [X.] ZR 350/82, NJW 1985, 53, unter II 2 g). Dies wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt. Da die Bestimmungen bereits wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksam sind, kommt es nicht darauf an, ob die Regelung über den pauschalierten Schadensersatz darüber hinaus, wie das [X.] und das [X.] angenommen haben, auch wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot der Inhaltskontrolle nach §§ 9, 24 [X.] nicht standhält. 2. Die Revision rügt jedoch mit Recht, dass die Widerklage insoweit zu Unrecht abgewiesen worden ist, als die Beklagte - hilfsweise - Ersatz entgan-genen Gewinns in Höhe von 34.107,41 • begehrt. 13 a) Nach dem vom [X.] und vom Berufungsgericht als wahr unter-stellten und damit auch im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbrin-gen der [X.] hat der Kläger während der Dauer des Vertragsverhältnisses mit der [X.] unter Umgehung der [X.] und unter Ausnutzung der ihm über diese bekannt gewordenen Kundenadressen Versicherungen für an-dere Versicherungsgesellschaften vermittelt. In einem solchen Verhalten liegt, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, ein Verstoß sowohl gegen das vertraglich vereinbarte als auch gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot (§ 86 Abs. 1 Halbs. 2 HGB). Der - hier zu unterstellende - Verstoß des [X.] gegen das Wettbewerbsverbot begründet einen Anspruch der [X.] auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung, der auf Ersatz entgange-nen Gewinns gerichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 3. April 1996 - [X.] ZR 3/95, NJW 1996, 2097, unter [X.]). Dies ist im Revisionsverfahren nicht im Streit. 14 - 8 - b) Der von der [X.] geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann nicht mit der Begründung verneint werden, die Beklagte habe den ihr [X.] entstandenen Schaden nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die von der [X.] hilfsweise vorgelegte Schadensberechnung, mit der diese den ihr entgangenen Gewinn mit 34.107,41 • beziffert, bietet eine ausreichende Grund-lage für die Schätzung jedenfalls eines [X.]s (§ 287 ZPO) und rechtfertigt daher nicht die vollständige Abweisung der Widerklage. 15 [X.]) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] [X.] § 287 ZPO dem Geschädigten nicht nur die Beweisführung, sondern auch die Darlegungslast. Steht, wie hier revisionsrechtlich zugrunde zu legen ist, der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Ausfüllung zur Höhe, darf die Klage grundsätzlich nicht vollständig abgewiesen werden, sondern der Tatrichter muss im Rahmen des Möglichen den Schaden nach § 287 ZPO schätzen. Zwar ist es Sache des [X.], diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu bewei-sen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, so ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muss vielmehr nach pflichtgemäßem Er-messen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines [X.]s möglich ist. Eine Schätzung darf erst dann gänzlich unterlas-sen werden, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre ([X.], Urteil vom 23. Oktober 1991 - [X.], [X.], 36, unter 3 a m.w.N.). 16 Nach diesen Grundsätzen haben sich das [X.] und das [X.] zu Unrecht außerstande gesehen, auf der Grundlage des Vorbrin-gens der [X.] die Höhe eines der [X.] entstandenen Mindestscha-17 - 9 - dens zu schätzen. Zwar gehört die Entscheidung der Frage, ob genügende Un-terlagen für eine Schätzung vorhanden sind, dem dem Tatrichter vorbehaltenen Gebiet der Tatsachenwürdigung an; sie kann aber vom Revisionsrichter im Rahmen der erhobenen [X.] daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist und alle [X.] Gesichtspunkte, wie Verfahrensregeln, die Erfahrungssätze und die Denkgesetze, beachtet hat ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1963 - [X.], [X.], 589, unter [X.]). Die Revision rügt mit Recht, dass ein revisions-rechtlich beachtlicher Rechtsfehler hier vorliegt. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die an das Vorbringen des Geschädigten zur [X.] zu stellen sind, überspannt. [X.]) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der [X.] sind dieser Provisionen in Höhe von 53.943,17 • entgangen, die die Beklagte von den betreffenden Versicherungsgesellschaften erhalten hätte, wenn der Kläger die Versicherungen nicht unter Umgehung der [X.] an-derweitig vermittelt hätte. Von diesem Betrag zieht die Beklagte - unter dem Gesichtspunkt ersparter Kosten - die Provisionen ab, welche sie ihrerseits an den Kläger zu zahlen gehabt hätte, wenn dieser die Versicherungen für die [X.] vermittelt hätte. So errechnet sich der Betrag von 34.107,41 •, den die Beklagte als entgangenen Gewinn geltend macht. Die Gesichtspunkte, unter denen das Berufungsgericht das [X.]vorbringen zur Höhe des Schadens als unzureichend beanstandet hat, rechtfertigen es nicht, die Widerklage insge-samt abzuweisen; soweit das [X.]vorbringen Fragen zur Höhe des ent-gangenen Gewinns offen lässt, ist jedenfalls mit dem - auch nach Auffassung des Berufungsgerichts - substantiiert dargelegten Betrag von 34.107,41 • eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO gegeben. 18 - 10 - (1) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Entschei-dung des [X.]s das Vorbringen der [X.] zur Vermittlung von Le-bensversicherungen für die [X.]

beanstandet hat, betrifft dies, wie sich aus den Entscheidungsgründen des [X.]surteils ergibt, nicht die Höhe, sondern den Grund des Schadensersatzanspruchs. In-soweit ist eine vollständige Klageabweisung schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Kläger - wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind - nicht nur Lebensversicherungen, sondern auch andere Versicherungen vermittelt hat. Im Übrigen ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass die in den Schriftsätzen der [X.] vom 18. Juli 2002 und 16. Juni 2006 enthaltenen Aufstellungen über die vom Kläger vermittelten Verträge sich auf Lebensversicherungen der [X.]

beziehen. 19 (2) Auch das vom Berufungsgericht als unzureichend angesehene [X.] der [X.] zu ersparten Betriebskosten steht einer Schätzung des der [X.] entstandenen Schadens nicht entgegen. Die Beklagte behauptet, dass in ihrem Unternehmen - abgesehen von den an den Kläger zu zahlenden Provisionen - keine zusätzlichen Kosten entstanden wären, wenn der Kläger die 81 Versicherungsverträge, um die es geht, nicht anderweitig, sondern für die Beklagte vermittelt hätte; der dafür erforderliche Verwaltungsaufwand wäre im Unternehmen der [X.] ohne weiteres mit erledigt worden. Dabei geht es, wie aus der Entscheidung des [X.]s ersichtlich ist, im Wesentlichen um den Aufwand für die Abrechnung der Provisionen gegenüber den Versiche-rungsunternehmen, von denen die Beklagte Provision erhalten hätte, und für die Provisionsabrechnungen der [X.] gegenüber dem Kläger, an den sie Provision zu zahlen gehabt hätte. Wenn das [X.] und das [X.] Zweifel daran hatten, ob der Verwaltungsaufwand für diese Provisionsab-rechnungen so gering ist, dass er ohne zusätzliche Kosten hätte erledigt wer-den können, so hätten die Vorinstanzen hierfür im Wege der Schätzung 20 - 11 - - notfalls mit Hilfe sachverständiger Begutachtung gemäß § 144 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 1991, [X.]O, unter 3 b; Urteil vom 12. Oktober 1993 - [X.], NJW 1994, 663 unter [X.]) - einen gewissen Betrag gewinn-mindernd veranschlagen können, aber nicht die Widerklage vollständig abwei-sen dürfen. Denn dass der zusätzlich erforderliche Verwaltungsaufwand für die Erstellung der Provisionsabrechnungen für die 81 vom Kläger fremdvermittelten Versicherungen keinesfalls so hoch gewesen wäre, dass er den von der [X.] dargelegten Provisionsschaden von 34.107,41 • vollständig aufgezehrt hätte, liegt auf der Hand. Davon ist auch das Berufungsgericht nicht ausgegan-gen. Wenn somit lediglich offen ist, ob für den zusätzlichen [X.], den die Bearbeitung der 81 Versicherungsverträge für die Beklagte mit sich gebracht hätten, überhaupt keine Zusatzkosten oder aber ein gewisser Be-trag anzusetzen ist, der den dargelegten Provisionsverlust jedenfalls nicht auf-zehrt, so kann dies auch dann nicht zur vollständigen Klageabweisung führen, wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Ent-scheidung des [X.]s beanstandet hat - zur Struktur ihres Unterneh-mens, zur Anzahl ihrer Mitarbeiter, die mit derartigen Abrechnungen betraut sind, und zu dem Verhältnis dieser Kosten zu den Gesamtumsätzen der [X.] nichts vorgetragen hat. Im Rahmen der Schätzung muss der [X.] selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen berücksichtigen ([X.], Urteil vom 23. Oktober 1991, [X.]O, unter 3 a m.w.N.) und, soweit dies erforderlich ist, vor einer vollständigen Abweisung der Klage auch über den Sachvortrag hinaus in eine Aufklärung durch Sachverständigengutachten ein-treten ([X.], Urteil vom 12. Oktober 1993, [X.]O). (3) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht angesprochene Möglichkeit, dass die vom Kläger vermittelten Versicherungen zum Teil storniert worden wären. Die Stornierungsquote liegt nach dem zugrunde zu legenden Vorbringen der [X.] bei höchstens 30 % bzw. 50 % und rechtfertigt daher 21 - 12 - ebenfalls nicht die Annahme, dass der [X.] durch das vertragswidrige Verhalten des [X.] überhaupt kein Schaden entstanden ist. Auch hinsicht-lich der Frage, welche Stornierungsquote einer Schätzung zugrunde zu legen ist, kommt eine Aufklärung durch ein Sachverständigengutachten in Betracht. II[X.] 22 Da die Revision Erfolg hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). In der Sache selbst kann der Senat schon deshalb nicht entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Grund des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs getroffen hat; die Sache ist [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). [X.] Dr. Frellesen [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.08.2006 - 8 O 7/92 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 10 U 213/06 -