Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2006, Az. XI ZR 185/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. Oktober 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________

[X.]. 1 § 1 Der von [X.]ern einer kreditnehmenden GbR dem geschäftsführen-den [X.]er außerhalb des [X.]svertrages erteilte weit rei-chende Auftrag mit [X.], sie unter anderem bei der Abgabe vollstreckba-rer [X.] gegenüber der kreditgebenden Bank zu vertreten, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBer[X.]

[X.], Urteil vom 17. Oktober 2006 - [X.] - [X.]

LG München I - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 17. Oktober 2006 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückwei-sung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 14. Juni 2005, auch im Kostenpunkt, teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars [X.]vom 23. März 1999, [X.]. ... , wird für unzulässig erklärt. Die weitergehende Berufung des [X.] gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 4. Mai 2004 wird zurückgewiesen, die Klage in-soweit abgewiesen. Soweit über die Widerklage der Beklagten nicht rechtskräftig entschieden wurde, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus [X.] mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuererspar-nisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft [X.](nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der [X.]szweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in [X.]

. Art und Umfang der geplanten In-vestitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in ei-nem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im [X.] abgedruckt ist, dargestellt. Der [X.]svertrag sah vor, dass die noch zu werbenden [X.]er den [X.] mit ihrem Privatvermögen [X.] entsprechend der jeweiligen kapitalmä-ßigen Beteiligung an der [X.]. Die Geschäftsführung und [X.] wurde der [X.]

GmbH (nachfolgend: [X.]), einer [X.]erin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war. 2 Mit notariell beglaubigter [X.]surkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der [X.] , die keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, "[X.]en zum Erreichen des [X.] - 4 - zwecks der [X.]". In der formularmäßigen Urkunde heißt es [X.]: "Dem Geschäftsführer wird – [X.] erteilt, 1. die [X.]er bei Abgabe und Entgegennahme aller die [X.] betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die [X.]er bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung ding-licher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammen-hang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist, a) ... b) die [X.]er teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbe-trägen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleis-tungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstre-ckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwer-fen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...". Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die [X.] , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten [X.] als auch der Fertigstellung des [X.] dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden [X.]er in Höhe ihrer im [X.]svertrag ver-einbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch 4 - 5 - die [X.] , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück [X.]. 5 Nach Valutierung der Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der [X.]

für sämtliche [X.]er der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Ge-sellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschaf-ter [X.] beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die [X.]er und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönli-che Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das [X.] oder eine Ausfertigung der [X.]surkunde von 22. Dezember 1997 vor.
Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung. 6 Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als [X.]er für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der [X.]
erteilten [X.] nicht [X.]. 7 - 6 - 8 Das [X.] hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der [X.] Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das [X.] hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die [X.] aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Beru-fungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 • zuzüglich Zin-sen gerichteten [X.] der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 • nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rück-zahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quoten-mäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der [X.] der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 9 - 7 - [X.] 10 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 11 1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der [X.] über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschaf-terstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtspre-chung des [X.] müssten die [X.]er einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete [X.] persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für [X.] nach dem Urteil des Bundesgerichtsho-fes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im [X.]svertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des [X.] vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Ge-sellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den [X.] vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genann-ten "Altverbindlichkeiten" der [X.] seien lediglich unter der Über-schrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.
Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der [X.] in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldan-erkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und [X.]serteilung wegen Verstoßes gegen das [X.] der Wirksamkeit des [X.]s nicht ent-12 - 8 - gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 [X.] erfüllt, da die die [X.]als Vertreterin des [X.] ausweisende notarielle [X.]sur-kunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des [X.]s vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der [X.]s-urkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 [X.] auf eine Prozess-vollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-recht-lichen [X.]s. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die [X.] der [X.]ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines [X.]s für bereits beste-hende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die [X.] umfasse. Danach sei auch die prozessuale [X.] analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.
Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt er-folgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darle-hensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der [X.] persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der [X.]als geschäftsführende [X.]erin wirk-sam vertreten worden. 13 2. Die von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstre-ckungsabwehrklage erhobene [X.] sei nur insoweit begrün-det, als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde. 14 - 9 - I[X.] 15 Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentli-chen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht des [X.] haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 ge-schlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 [X.] in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen. 16 a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung ge-schlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesell-schafterin war die [X.]nach § 714 [X.] befugt, die [X.] zu [X.]. 17 b) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des [X.] ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persön-liche Haftung ihrer [X.]er für die [X.]sverbindlichkeiten aus den für die [X.] geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. [X.] ergibt ([X.]Z 146, 341, 358; zuvor schon [X.]Z 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der [X.]er in Abwei-chung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätz-lich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Ge-sellschaftsschulden entsprechend § 130 [X.] persönlich einstehen ([X.], Urteil vom 7. April 2003 - [X.], [X.]Z 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der I[X.] Zivilsenat des [X.] entschieden, dass 18 - 10 - die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende [X.] Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe [X.]Z 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 ([X.], [X.], 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neuge-sellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, [X.] haftet entsprechend § 130 [X.], wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesell-schaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des [X.] vom 7. April 2003 und in [X.] des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende [X.] eingetreten. Zwar enthalten weder der Ge-sellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene [X.]e Haftung des [X.] [X.]ers auch auf solche [X.]sschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei [X.] der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesell-schaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - [X.] ZR 143/05, [X.], 1673, 19 - 11 - 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Errei-chung des [X.]szwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan ent-nehmen und bei seiner [X.] berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen [X.]sdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgänge-rin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "[X.]" in [X.]

verwendet wurde. Gründe des [X.] rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des [X.] nicht. 2. Entgegen der Auffassung des [X.] ist auch das von der [X.]im Namen des [X.] abgegebene notarielle Schuldaner-kenntnis vom 23. März 1999 wirksam. 20 a) Allerdings verstößt seine der [X.]nach Eintritt in die Gesell-schaft erteilte notarielle umfassende [X.] vom 22. Dezember 1997 gegen das [X.] und ist damit nichtig. Nach der [X.] gefestigten Rechtsprechung des [X.] bedarf der-jenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuer-sparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBer[X.] [X.] Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so um-fassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 [X.] auch die dem [X.] erteilte umfas-sende [X.] (st.Rspr., siehe etwa [X.]Z 145, 265, 269 ff.; 21 - 12 - 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73, vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 521, 522, vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, [X.], 1698, 1700, vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 854, vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - [X.] ZR 12/05, Umdruck S. 6).
Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 ([X.] ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das [X.] auch in den Fällen Anwendung, in [X.] die geworbenen [X.]er mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldaner-kenntnisse in Höhe des jeweiligen [X.]santeils zu bestellen. [X.] die Unterwerfung der [X.]er unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Ok-tober 2006, [X.]O Umdruck S. 25 f.). Da die [X.]keine Erlaubnis nach dem [X.] besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des [X.]s mit der Vollstreckungsunterwerfungserklä-rung nicht wirksam vertreten. 22 b) Die [X.] war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 [X.] der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des [X.] abgege-bene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt. 23 - 13 - [X.]) Die Vorschriften der §§ 171 ff. [X.] sind nach inzwischen ge-festigter Rechtsprechung des [X.] auch dann anwend-bar, wenn die einem Vertreter erteilte [X.] wegen Ver-stoßes gegen das [X.] nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An die-ser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.]Z 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch un-ter Berücksichtigung der Entscheidungen des I[X.] Zivilsenats des [X.] vom 14. Juni 2004 ([X.]Z 159, 294, 301 f. und [X.], [X.], 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der [X.] zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 [X.] überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa [X.]Z 154, 283, 287; Senats-urteile vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 [X.] betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 [X.]. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 [X.] auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 24 bb) § 172 Abs. 1 [X.] setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des [X.]s eine Ausfertigung der die [X.] 25 - 14 - als Vertreterin des [X.] ausweisenden notariellen [X.]surkunde vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa [X.]Z 102, 60, 63; Senat [X.]Z 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die [X.] dem Notar bei der notariellen Beurkundung des [X.]s am 23. März 1999 vorlag, dieser das Vorliegen der [X.] ausdrücklich in seine Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der [X.] dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe [X.]Z 102, 60, 65; [X.], Urteil vom 12. November 2003 - [X.], Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des § 172 Abs. 1 [X.] maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle [X.]surkunde bei der Beurkundung entwe-der im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom 28. März 2006, [X.]O). So liegt es auch hier.
Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Fest-stellungen des [X.] lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen [X.] vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Aus-fertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der [X.] zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die [X.]das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten [X.] abgibt. 26 - 15 - c) Entgegen der Auffassung des [X.] war die [X.]ausweislich der notariellen [X.]surkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen [X.]sschuld zu vertreten. 27 [X.]) Der [X.]svertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen ([X.], Urteil vom 23. Januar 2006 - [X.], [X.], 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum [X.]svertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vor-formulierte [X.]surkunde selbst auslegen ([X.], Urteil [X.]O). 28 bb) Danach wurde der [X.]von den geworbenen [X.]ern der Auftrag nebst [X.] erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare [X.] in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die [X.]sschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen [X.]ers entstanden ist. Zwar sollte die [X.]gemäß Ziff. 2 der Urkunde die [X.]er zunächst nur bei [X.] der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darle-hensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das [X.] angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestel-lung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkennt-nisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der [X.] ausschließlich auf künftige Kreditauf-nahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der [X.]sur-kunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei [X.] - 16 - fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Ge-sellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die [X.] eintretenden [X.]er und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmach-ten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des [X.]s-zwecks" erteilt wurden. Auch das von der [X.] für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam. 3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des [X.], mit der es die Zwangsvollstre-ckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat. 30 a) Da die [X.]aus den dargelegten Gründen keine wirksame [X.] zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des [X.] besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der [X.] auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 [X.] gegenüber der [X.] Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die [X.] unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtig-keit des gegen ihn gerichteten Titels geltend. 31 b) Die Berufung des [X.] auf die Nichtigkeit der [X.] stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts-32 - 17 - hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des [X.] oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein [X.] Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung ab-zugeben, sich gemäß § 242 [X.] treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Ge-sellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, [X.], 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - [X.] ZR 402/03, [X.], 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR ge-schlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der [X.]er zur Abgabe von [X.] nicht enthalten.
4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begrün-det, als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene [X.] abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in [X.] genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die [X.]sbeteiligung des [X.] entfallenden [X.] der Beklagten getroffen hat. 33 - 18 - II[X.] 34 Das angefochtene Urteil des [X.] war daher teilwei-se abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des [X.] aus § 130 [X.] (analog) für die [X.] der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten [X.]s sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). [X.] war die Sache hinsichtlich der [X.] zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] [X.] Joeres Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 - [X.], Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -