Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2000, Az. IX ZR 198/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:6. Juli 2000BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein---------------------------------BGB § 675; DDR-[X.] § 7 Abs. 3; ZPO § 720 aa) Ein Rechtsanwalt, der einen Gläubiger wegen der Vollstreckung aus einemvorläufig vollstreckbaren [X.]eil berät, muß diesen über das Risiko mangeln-der Insolvenzfestigkeit der Sicherungsvollstreckung belehren, wenn er weißoder wissen muß, daß der Schuldner in angespannten finanziellen [X.] lebt und seinen Sitz in den neuen Bundesländern hat oder ihn dorthinverlegen will.b) Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Anspruchsteller durch dieschuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstandenist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, muß das [X.] selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden (ge-wesen) wäre. Dies gilt auch dann, wenn das andere Verfahren unterbrochenist und noch fortgesetzt werden kann.- 2 -[X.], [X.]eil vom 6. Juli 2000 - [X.] - [X.] [X.]- 3 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Kreft,[X.], Dr. [X.], Dr. [X.] und [X.] auf die mündliche Verhand-lung vom 6. Juli 2000für Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] vom 5. Mai 1999 im [X.] insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 86.000 [X.] Zinsen abgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes [X.] (nachfolgend: Zedent), den Beklagten auf Schadensersatz wegenSchlechterfüllung eines Anwaltsvertrags in Anspruch.Der Zedent erwirkte, vertreten durch den Beklagten, am 3. Februar 1994ein rechtskräftig gewordenes [X.]eil des [X.] (83 O 124/93), mitdem die [X.] (nachfolgend: Schuldnerin) zur Zahlung einer Ge-- 4 -schäftsführervergütung in Höhe von 20.645,16 DM nebst Zinsen verurteilt [X.]. Das [X.]eil war gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000 DM vorläufigvollstreckbar. Wegen weiterer gleichartiger Ansprüche gegen die [X.] der Zedent, wiederum vertreten durch den Beklagten, ein [X.]eil des[X.] ([X.]) vom 15. Juni 1994 auf Zahlung von84.056,64 DM nebst Zinsen. Es war gegen Sicherheitsleistung in Höhe [X.] DM vorläufig vollstreckbar. Dagegen haben beide Seiten Berufung [X.] (OLG [X.] - 12 U 180/94).Wegen der Forderungen aus den [X.]eilen ließ der Beklagte für [X.] im April und August 1994 die Ansprüche der Schuldnerin aus einerKontobeziehung mit ihrer Bank gemäß § 720 a ZPO pfänden. Die Bank bestä-tigte die "Separierung" der [X.] von 23.000 DM und 86.000 DM(insgesamt 109.000 DM) auf Unterkonten.Die Schuldnerin verlegte ihren Sitz nach [X.]. Dort wurdedurch Beschluß vom 30. November 1994 über das Vermögen der [X.] eröffnet. Seither ist das Berufungsverfahren vor [X.] [X.] - 12 U 180/94 - unterbrochen. Auf entsprechende [X.] durch den Gesamtvollstreckungsverwalter überließ die Bank die fürden Zedenten "separierten" Beträge der Masse.Die Klägerin hat deswegen gegen den Beklagten Klage auf Zahlung [X.] in Höhe von 109.000 DM nebst Zinsen erhoben. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Verurteilunghinsichtlich des Betrages von 23.000 DM mit der Maßgabe bestätigt, daß [X.] nur Zug um Zug gegen Übergabe einer Abtretungserklärung des [X.] -bezüglich der durch das [X.]eil vom 3. Februar 1994 titulierten Ansprüche zuzahlen sei. Wegen des Betrages von 86.000 DM hat es die Klage abgewiesen.Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Die Anschlußrevision [X.], mit der dieser die vollständige Klageabweisung erstrebte, hat [X.] nicht angenommen.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel der Klägerin führt zur Aufhebung und [X.].[X.] Berufungsgericht hat sein [X.]eil wie folgt begründet:Der Beklagte habe die ihm aus dem Anwaltsvertrag obliegenden [X.] gegenüber dem Zedenten schuldhaft verletzt. Er habe diesennicht ausreichend über die mit einer bloßen Sicherungsvollstreckung nach§ 720 a ZPO im Falle der Eröffnung eines [X.]verbundenen Risiken belehrt und ihm nicht zu einer gesamtvollstreckungsfe-sten Zwangsvollstreckung durch Pfändung und Überweisung geraten. Dazu seier verpflichtet gewesen, weil er mit dem Eintritt einer Insolvenz der [X.] der Anwendbarkeit der Gesamtvollstreckungsordnung habe rechnen [X.] 6 -sen. Die fehlgeschlagene Sicherungsvollstreckung aus dem [X.]eil des [X.]s [X.] vom 15. Juni 1994 habe aber noch nicht zu einem Schaden des [X.] geführt. Solange dieses [X.]eil nicht in Rechtskraft erwachsen sei, kön-ne nicht davon ausgegangen werden, daß der der Klägerin abgetretene [X.] bestehe. Der Ausgang des derzeit unterbrochenen Rechtsstreits [X.] mit der Schuldnerin sei nicht absehbar.[X.] Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand.1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten gegenüber dem [X.] schuldhaft verletzt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, der [X.], dem die rechtliche Problematik des § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] nach seineneigenen Angaben bekannt war, habe den Zedenten nicht über das Risiko man-gelnder Insolvenzfestigkeit der Sicherungsvollstreckung belehrt, obwohl er diedesolate wirtschaftliche Situation der Schuldnerin und deren Absicht, den [X.] in die neuen Bundesländer zu verlegen, rechtzeitig erkannt habe, wer-den in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und sind somit für den Senat bin-dend (§ 561 Abs. 2 ZPO).Der Beklagte meint, das Risiko mangelnder Insolvenzfestigkeit habeüberhaupt nicht bestanden. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte ver-- 7 -kennt nicht, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats vor Eröff-nung eines [X.] im Wege der Zwangsvollstrek-kung begründete Sicherungsrechte ihre Wirksamkeit nach § 7 Abs. 3 Satz 1[X.] verlieren ([X.], 365 ff). Er hält diese Grundsätze im vorliegendenFall aber nicht für anwendbar. Dieser weise die Besonderheit auf, daß die [X.] des Zedenten allesamt vor Wirksamwerden der Sitzver-legung der Schuldnerin in den Geltungsbereich der [X.] begründet worden seien. Eine solche einseitige Maßnahme der Schuld-nerin könne die Pfandrechte des Zedenten, die im Geltungsbereich der Kon-kursordnung konkursfest gewesen wären, nicht entwerten.Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Es ist schon fraglich, ob [X.] des Zedenten vor dem Zeitpunkt entstanden sind, [X.] die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts - und da-mit der Anwendung entweder der Konkursordnung oder der Gesamtvollstrek-kungsordnung ([X.]Z 138, 40, 42) - maßgeblich war. Es kommt weder alleinauf den satzungsändernden Beschluß (v. 26. November 1993) an, mit dem [X.] beschlossen wurde, noch auf die Eintragung der Sitzverlegung indas Handelsregister (am 20. September 1994), sondern auf den tatsächlichenMittelpunkt der wirtschaftlichen Betätigung ([X.]/[X.], [X.]. § 71 KO Anm. 3, § 1 [X.] Anm. 4; [X.]/Wutzke/Förster, [X.] 4. Aufl. § 1 Rdnr. 297). Ab wann die Schuldnerin von [X.] aus ihre Geschäfte betrieben hat, steht nicht fest.Selbst wenn dies erst nach den von dem Zedenten ausgebrachten Pfän-dungen geschehen sein sollte, wären diese durch die Eröffnung des [X.] entwertet worden. Die Aussicht des Zedenten, [X.] einer späteren Konkurseröffnung durch seine Pfändungspfandrechte ab-sonderungsberechtigt zu sein, stellte kein fiwohlerworbenesfl und durch einsei-tige Maßnahmen der Schuldnerin nicht mehr zu beeinträchtigendes Recht dar.Absonderungsrechte entstehen erst mit der Eröffnung eines [X.]s. Ob nach materiellem Recht Absonderungsrechte begründet werden,hängt [X.] solange im Inland zwei Insolvenzordnungen nebeneinander gelten [X.]unter anderem davon ab, in welchem Teil [X.] das [X.] eröffnet wird. Das Recht des Schuldners, dessen Insolvenz noch nicht un-mittelbar bevorsteht, auf freie Wahl seines Unternehmenssitzes kann nichtdeshalb eingeschränkt werden, weil die Rechte seiner Gläubiger in den ver-schiedenen Insolvenzordnungen unterschiedlich ausgebildet sind (vgl. [X.], 195, 197; 138, 40, 45 f).2. Demgegenüber halten die Erwägungen, mit denen das Berufungsge-richt hinsichtlich des Betrages von 86.000 DM den Eintritt eines Schadens ver-neint hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht [X.]) Ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 ff BGB zu [X.] vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem rechnerischen Ver-gleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit der-jenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre ([X.], 212, 217; 99,182, 196; 123, 96, 99; [X.], [X.]. v. 18. November 1999 - [X.], [X.], 734). Der haftpflichtige Rechtsanwalt hat den Mandanten vermögensmä-ßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde([X.], [X.]. v. 28. Juni 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 1241, 1244; v.20. Oktober 1994 - [X.], [X.], 449, 451).- 9 -Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, daß [X.] durch die Vorgehensweise des Beklagten einen Schaden erlitten hat.Hätte der Beklagte rechtzeitig die Forderung der Schuldnerin pfänden und [X.] zur Einziehung überweisen lassen, wäre dieser zur Einziehung be-fugt gewesen (§ 836 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat angenommen,daß der Zedent von dieser Befugnis rechtzeitig Gebrauch gemacht hätte [X.] diese Weise befriedigt worden wäre. Dann wäre seine [X.] die Eröffnung des [X.] über das [X.] Schuldnerin nicht mehr beeinträchtigt worden. Tatsächlich hat der [X.] erlangt, weil der von den Beklagten eingeschlagene Weg der [X.] unter den gegebenen Umständen untauglich war.b) Das nach der Differenzmethode rein rechnerisch gewonnene Ergeb-nis bedarf einer normativen, am Schutzzweck der Haftung sowie an Funktionund Ziel des Schadensersatzes ausgerichteten Kontrolle ([X.], 212, 217 f;[X.], [X.]. v. 31. Mai 1994, - [X.], NJW 1994, 2357, 2359; v. 26. Sep-tember 1997 - [X.], [X.], 302, 304).Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] soll [X.] im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich nicht mehr erhal-ten als das, was er nach der materiellen Rechtslage verlangen kann ([X.]Z124, 86, 95; 125, 27, 34; [X.], [X.]. v. 21. September 1995 - [X.] 1996, 48, 49; v. 28. September 1995 - [X.], [X.], [X.] vorliegenden Fall steht noch nicht rechtskräftig fest, ob der Zedentden Betrag, der ihm durch das Verschulden des Beklagten entgangen ist, [X.] 10 -teriell-rechtlich verlangen kann. Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen wer-den, den Ausgang des bereits seit sechs Jahren unterbrochenen Verfahrens inder Sache [X.] abzuwarten.Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Anspruchsteller durch dieschuldhafte Pflichtverletzung des Anwalts ein Schaden entstanden ist, [X.] eines anderen Prozesses, des sogenannten Inzidenzverfahrens, ab-hängt, muß das Regreßgericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren - falls es ab-geschlossen ist - richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (st. [X.]. [X.]Z 124, 86, 96; 133, 110, 111) oder - falls es nicht abgeschlossen ist -richtigerweise zu entscheiden wäre. Daß im zuletzt genannten Fall die [X.] Entscheidungen besteht, ändert daran nichts. Ihr kann zum [X.] durch eine Streitverkündung vorgebeugt werden.Diese materiell-rechtliche Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen.Es hat gemeint, der Ausgang des Verfahrens [X.] sei "nicht absehbar".Es sei denkbar, daß das [X.] [X.] im Berufungsverfahren dieWirksamkeit der von der Schuldnerin ausgesprochenen fristlosen Kündigunganders beurteile oder daß die Schuldnerin mit ihren Gegenansprüchen in wei-terem Umfang als bisher noch die Aufrechnung erkläre. Zu beiden [X.] sich das Berufungsgericht jedoch eine eigene Meinung bilden müssen.Der Beklagte hat dahingehend vorgetragen und sich - zulässigerweise - alleEinwendungen zu eigen gemacht, welche die Schuldnerin als Beklagte desVerfahrens [X.] geltend gemacht [X.] 11 -In Ermangelung entsprechender Feststellungen kann der Senat nichtüberprüfen, ob dem Zedenten der im Vorprozeß geltend gemachte [X.] Rechts wegen zusteht.- 12 -III.Die Abweisung der Klage auf Ersatz des in Höhe von 86.000 DM einge-tretenen Schadens erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend(§ 563 ZPO).1. [X.] (s.o. [X.]) war für den geltend gemachten Scha-den ursächlich.a) Zwar findet sich im Berufungsurteil die Bemerkung, vor einer rechts-kräftigen Entscheidung über die Ansprüche des Zedenten gegen die [X.] stehe nicht fest, ob und inwieweit das pflichtwidrige Verhalten des [X.]n für einen Schaden ursächlich geworden sei. Damit hat das Berufungsge-richt aber - richtig verstanden - nicht die Ursächlichkeit, sondern bereits [X.] verneinen wollen. Dazu wird auf die Ausführungen oben zu [X.] verwiesen.b) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm erhobenen [X.] Überzeugung gewonnen, daß der Zedent im Jahre 1994 die Sicherheiten,die er benötigte (§ 709 ZPO), wenn er sich die gepfändeten Forderungenüberweisen lassen wollte, hätte beschaffen können. Dagegen sind durchgrei-fende Bedenken nicht ersichtlich.aa) Auch der Beklagte geht davon aus, daß der Zedent befriedigt [X.] wäre, wenn im August 1994 nicht nur ein Pfändungs-, sondern auch einÜberweisungsbeschluß ergangen wäre. Er beanstandet lediglich, das [X.] -fungsgericht habe nicht geprüft, ob der Zedent bis zu diesem Zeitpunkt in derLage gewesen wäre, die ihm obliegende Sicherheitsleistung zu erbringen undgegenüber dem Vollstreckungsgericht nachzuweisen. Indes hat das [X.] aufgrund der von ihm erhobenen Beweise die Überzeugung ge-wonnen, daß der Zedent "im Jahre 1994" die erforderlichen Sicherheiten hättestellen können. Diese Feststellung ist, weil das Berufungsgericht den Zeitraumnicht näher eingegrenzt hat, auf das gesamte Jahr 1994 [X.] also auch auf dieZeit vor August 1994 [X.] zu beziehen.bb) Die dagegen erhobenen prozessualen [X.] des Beklagten [X.] durch.Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Hausbank des Zedenten,die [X.], ihm mit Bürgschaften die Zwangsvollstreckung ermöglicht hätte. [X.] sie dies davon abhängig gemacht, daß der Zedent ihr seinerseits [X.] stellte. Indes habe der Zedent Guthaben auf Bankkonten und andereVermögenswerte gehabt. Als Sicherheit sei auch die Verpfändung der Forde-rungen, derentwegen der Zedent nunmehr die Zwangsvollstreckung habedurchführen wollen, in Betracht gekommen. Dagegen wird in der [X.] nichts Stichhaltiges vorgebracht.cc) Der Beklagte vermißt ferner eine Auseinandersetzung des [X.]s mit dem Einwand, der Zedent sei jedenfalls nicht gewillt gewe-sen, die erforderlichen Sicherheiten zu leisten. Ob er einem Rat, wegen der mitder Sitzverlegung in den Geltungsbereich der [X.] Gefahren aus den zu seinen Gunsten vorliegenden Titeln nichtlediglich die Sicherungsvollstreckung zu betreiben, gefolgt wäre, sei offen. Da- 14 -es im vorliegenden Fall nicht nur eine Möglichkeit gegeben habe, sachgerechtzu reagieren, scheide die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. da-zu [X.]Z 123, 311, 315 f.; [X.], in: [X.], Handbuch der [X.] Rdnr. 1053 ff.) aus.Diese Argumentation bleibt erfolglos. Allerdings hat der Zedent [X.] jeden-falls nach dem Vorbringen des Beklagten [X.] darauf vertraut, die Schuldnerinwerde keinen Insolvenzantrag stellen. Darüber hinaus mag er davon [X.] sein, er werde auch ohne Zwangsvollstreckung zu seinem Geld kom-men. Indes ergibt sich daraus allenfalls ein mangelhaftes Problembewußtseindes Zedenten, der sich in einer trügerischen Sicherheit wiegte. Daß er [X.] einer Aufklärung über die mit § 7 Abs. 3 [X.] verbundenen Gefahreneinem Rat des Beklagten, Sicherheit zu leisten und einen Pfändungs- [X.] zu erwirken, verschlossen hätte, wird dadurch nichtnahegelegt.c) Den Einwand des Beklagten, es fehle an der Kausalität, weil [X.] bei einem Antrag des Zedenten auf Pfändung und Überweisungdie Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung erreichthätte (§ 712 ZPO), hat das Berufungsgericht nicht gelten lassen. Es sei nichtersichtlich, daß die Schuldnerin damals noch in der Lage gewesen wäre,Sicherheit zu leisten. Das wird in der Revisionsinstanz nicht gerügt (§ 561Abs. 2 ZPO).2. Ein dem Zedenten anzulastendes Mitverschulden hat das Berufungs-gericht verneint. Das nimmt die Revisionserwiderung hin und läßt [X.] erkennen.- 15 -IV.Das angefochtene [X.]eil ist somit aufzuheben, soweit es um den [X.] in Höhe von 86.000 DM geht (§ 564 Abs. 1 ZPO). Insofern hat [X.] an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1 Satz 1ZPO), weil die Sache noch nicht entscheidungsreif ist. Das [X.] zu prüfen haben, ob dem Zedenten der vom Landgericht [X.] zugespro-chene Anspruch zusteht.[X.] am Bundesgerichtshof[X.] ist wegen [X.] Ortsabwesenheit ver-hindert, seine Unterschrift [X.].Kreft Kreft[X.][X.] am [X.]. [X.] ist wegen ur-laubsbedingter Ortsabwesen-heit verhindert, seine Unter-schrift beizufügen.[X.]