Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.10.2015, Az. XII ZR 84/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 84/14
Verkündet am:

14. Oktober 2015

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 536 b, 536 c
Die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter führt nicht gemäß oder entsprechend §
536
b BGB dazu, dass der Mieter für die Zu-kunft mit seinen Rechten aus §§
536, 536
a BGB ausgeschlossen ist (im [X.] an Senatsurteil [X.]Z 203, 148 =
NJW 2015, 402).
[X.], Urteil vom 14. Oktober 2015 -
XII ZR 84/14 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14.
Oktober
2015
durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose
und die Richter
Schilling, Dr.
Günter, Dr.
Botur und [X.]
für Recht erkannt:
Auf die
Revision der Beklagten wird der Beschluss des
2.
Zivilsenats
des [X.]s [X.] vom 21.
Juli
2014
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Miete, die diese wegen behaup-teter Mietmängel einbehalten hat.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermietete der Beklagten mit Vertrag vom 30.
April 2001 eine Gewerbeimmobilie, in der die [X.] eine Fachklinik für Suchttherapie betreibt. Mietbeginn war der 1.
Juni 2001, die Mietdauer betrug zehn Jahre. Zur Vertragslaufzeit
regelt §
2 Ziffer
2 das Recht der Mieterin, "die Mietzeit

um je 5
Jahre zu verlängern
([X.]). Diese Optionen treten jeweils stillschweigend in [X.],
wenn die Mieterin spätestens 12
Monate vor Ablauf der Mietzeit keine gegenteilige schriftliche 1
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Erklärung
abgibt."
Eine solche die Vertragsverlängerung verhindernde [X.] gab die Beklagte nicht ab.
Weiter ist in dem Vertrag unter §
13
geregelt, dass die Mieterin aus [X.] der Beschaffenheit der vermieteten Räume oder an den [X.] keine Rechte herleiten kann, "es sei denn, der Vermieter hätte die [X.] dieser Mängel nicht innerhalb angemessener Frist vorgenommen, nachdem die Mieterin ihn unter Setzung einer angemessenen Frist mit Ein-schreiben-Rückschein abgemahnt hat."
Erstmals im
Juli 2007 rügte die Beklagte verschiedene Mängel. Mit Schreiben vom 25.
August 2010 forderte die Beklagte die Klägerin zur [X.] zahlreicher Mängel auf
und
wiederholte diese Aufforderung mit Schreiben vom 27.
Mai 2011
unter Fristsetzung.
Nachdem sich ab Februar 2012 die Miete aufgrund einer vertraglichen Wertsicherungsklausel erhöht hatte, zahlte die [X.] die Miete nur noch zur Hälfte und behielt 5.524,48

mit der Begründung ein, die Miete sei wegen Mängeln der Mietsache um 50
% gemin-dert. Die Klägerin macht mit der Klage Mietrückstände von insgesamt 27.622,40

für die Monate Mai bis September 2012 geltend.
Das [X.] hat der Klage in voller Höhe stattgegeben
und die [X.] vertreten, wegen [X.]
Ausübung der Option
könne sich die Beklagte auf vor der [X.] aufgetretene Mängel
nicht mehr berufen. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten gemäß §
522 Abs.
2 ZPO
im [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat seine mit Hinweis-
und Zurückweisungsbe-schluss bei juris und auszugsweise auch in [X.], 883
ff. veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:
Auf die Frage, ob die von der Beklagten gerügten Mängel vorlägen, komme es nicht an. Die Beklagte habe nämlich von der Möglichkeit, das [X.] durch Nichtausübung der Verlängerungsoption zu beenden, in Kenntnis der Mängel keinen Gebrauch gemacht. Nach der zu
§
539
BGB a.F. ergangenen und auf die aktuelle Gesetzeslage übertragbaren Rechtsprechung des [X.]
habe die Beklagte daher entsprechend §
536
b BGB das Recht verloren, sich auf die Mängel zu berufen. Die Klägerin habe auch vor der Vertragsverlängerung keine Zusage abgegeben, die Mängel zu beseitigen. Die nach dem für die [X.] maßgeblichen Stichtag, dem 31.
Mai 2010, erfolgten Mängelrügen mit Fristsetzungen seien als Mängelvorbehalt nicht geeignet, weil der Ausschluss der Mängelansprüche zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten gewesen sei.
Die Mängelrechte der Beklagten seien auch nicht durch die Mieterhö-hung im Februar 2012 wieder aufgelebt. Dies würde voraussetzen, dass durch die Erhöhung das [X.] in relevanter Weise verschoben werde, woran es vorliegend fehle. Selbst wenn man dies anders beurteilen wolle, [X.] sich kein anderes Ergebnis. Denn ein solches Wiederaufleben könne nicht zu einer Erweiterung der Mängelrechte führen. Wiederaufleben könnten

ohne-hin nur bezogen auf den Erhöhungsanteil

die Rechte allein in dem Umfang, in 6
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dem sie der Beklagten nach der vertraglichen Regelung bis zu ihrem Verlust zugestanden hätten. Das bedeute konkret, dass die Klägerin sich ihre Rechte erneut in der nach §
13 des Mietvertrags vorgesehenen Form hätte sichern müssen. Die Regelung in §
13 sei auch nicht unwirksam, selbst wenn es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte. Bei gewerblichen Mietverhältnissen bestünden keine Bedenken, die Minderung von zusätzlichen Bedingungen wie der Ankündigung des [X.] einen Monat vor Fäl-ligkeit der Miete abhängig zu machen. Dies entspreche letztlich auch dem ge-setzlichen Leitbild des §
536
c Abs.
2 BGB.
Auf die Frage der Verwirkung [X.] es nach alledem nicht mehr an.

II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die von der [X.]n gemäß §
536
Abs.
1 BGB geltend gemachte Minderung
sei entspre-chend §
536
b BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte trotz [X.] die Verlängerungsoption ausgeübt habe, ohne sich Rechte wegen der Mängel vor-zubehalten.
a) Auf rechtliche Bedenken trifft bereits die Ansicht des Berufungsge-richts, die Beklagte habe eine Verlängerungsoption ausgeübt.
Bei einer Verlängerungsoption
handelt es sich um das der begünstigten [X.] eingeräumte Recht, ein befristetes Mietverhältnis vor Ablauf der Mietzeit durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung um einen bestimmten Zeitraum zu verlängern (vgl. etwa Senatsurteil
[X.]Z 203, 148 =
NJW 2015, 402 Rn.
21; [X.] Urteil vom 14.
Juli 1982

VIII
ZR
196/81

NJW 1982, 2770; 10
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[X.]/[X.]/[X.]/[X.] Vor §
535 BGB Rn.
542; [X.] Mietrecht 12.
Aufl. §
542 Rn.
184
f.). Demgegenüber führt eine Verlängerungsklausel die Vertragsverlängerung allein durch Schweigen herbei
(vgl. etwa [X.]Z 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171; [X.] ZMR 2002, 910; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Vor §
535 BGB Rn.
542).
Vorliegend haben die Mietvertragsparteien eine Kombination dieser [X.] vorgenommen, indem sie allein der Beklagten die Mög-lichkeit eingeräumt haben, eine Vertragsverlängerung (um fünf Jahre) nach [X.] der zehnjährigen Vertragslaufzeit durch schriftliche Erklärung zu [X.]. Dies ändert aber

ebenso wenig wie der Umstand, dass in der [X.] von einer "Option"
die Rede ist

nichts daran, dass die Verlängerung nicht an eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern allein an die Nicht-abgabe einer "gegenteiligen schriftlichen Erklärung"
und damit das Schweigen der Beklagten gebunden ist. Das Unterbleiben der Beendigungserklärung führte mithin zur Fortsetzung des Mietverhältnisses mit demselben Inhalt
bei Wahrung des in die Zukunft verlängerten Vertrags (vgl. [X.]Z 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171).
Ob die vorliegend erfolgte Vertragsverlängerung derjenigen durch Aus-übung einer Verlängerungsoption entspricht,
die der vom Berufungsgericht her-angezogenen
Rechtsprechung des [X.] zu
§
539 BGB a.F.
zu-grunde lag ([X.] Urteil vom 13.
Juli 1970

VIII
ZR
230/68

NJW
1970,
1740, 1742),
kann jedoch dahinstehen.
b) Denn wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses
ent-schieden hat, führt auch die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter nicht gemäß oder entsprechend §
536
b BGB zum Verlust der 14
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ihm nach §§
536 und 536
a BGB zustehenden Rechte (Senatsurteil [X.]Z 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn.
16
ff.
mwN; dazu [X.], 105
ff.).
aa) Bei
der Ausübung einer Verlängerungsoption handelt es sich nicht um einen Vertragsschluss im Sinne
des §
536
b BGB.
Die
Option ist ein schon im Ausgangsvertrag eingeräumtes Gestaltungsrecht. Durch ihre Ausübung
kommt kein neuer Vertrag zustande. Vielmehr wirkt sie unmittelbar auf das be-stehende Mietverhältnis ein, indem sie mit ihrer Gestaltungswirkung lediglich die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit ändert und ihr einen neuen [X.] hinzufügt. Im Übrigen wird der Mietvertrag aber

ebenso wie bei der Fortsetzung eines Mietverhältnisses aufgrund eines Verlängerungsmechanis-mus

mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt und die Identität des Vertrags bleibt erhalten. Demnach
bewirkt die Ausübung einer Verlängerungsoption [X.] Änderung der vertraglichen Beziehungen, die einen Neuabschluss des [X.] darstellt
(Senatsurteil [X.]Z 203, 148 =
NJW 2015, 402 Rn.
20
f. mwN).
bb) Auch die entsprechende Anwendung des §
536
b BGB kommt bei [X.] Ausübung einer Verlängerungsoption nicht in Betracht
(Senats-urteil [X.]Z 203, 148 =
NJW 2015, 402 Rn.
22
ff. mwN).
(1) Zwar entsprach es zur früheren
Rechtslage höchstrichterlicher Recht-sprechung, dass die Ausübung einer Verlängerungsoption die entsprechende Anwendung von §
539 BGB a.F. rechtfertigte. Nachdem diese
Norm
entspre-chend auch in den Fällen angewendet wurde, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Mängel entdeckte, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fortsetzte und erfüllte,
musste
das erst recht für die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption gelten ([X.] Urteil vom 13.
Juli 1970

VIII
ZR
230/68

NJW
1970,
1740, 1742).
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(2) Aufgrund der seit dem Inkrafttreten der §§
536
b,
536
c BGB beste-henden
neuen Rechtslage ist diesem Erst-Recht-Schluss aber die Grundlage entzogen. Es fehlt nämlich seit der Neuregelung durch das am 1.
September 2001 in [X.] getretene Mietrechtsreformgesetz vom 19.
Juni 2001 ([X.]
I S.
1149) an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.
Im Zuge der Einführung des Mietrechtsreformgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung für den Fall zu treffen, dass der [X.] den Mangel erst nach Vertragsschluss erkennt und trotz Kenntnis des
Man-gels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt, sondern mit
§
536
c BGB eine abschließende Regelung für nach-träglich sich zeigende Mängel getroffen (Senatsurteil [X.]Z 203, 148 =
NJW 2015, 402 Rn.
24
ff. mwN).
(3) Eine entsprechende Anwendung des §
536
b BGB auf die vorbehalt-lose Ausübung der Verlängerungsoption durch den Mieter ist auch nicht in [X.] geboten. [X.] Grund für die in dieser Vor-schrift getroffene Regelung ist der Gedanke, dass derjenige, der trotz Kenntnis eines Mangels vorbehaltlos mietet, zu erkennen gibt, der durch den Mangel be-einträchtigte Gebrauch der vermieteten Sache solle der vertragsgemäße Ge-brauch sein, für den er die
vom Vermieter geforderte
und schließlich auch ver-einbarte
Miete
zu entrichten gewillt ist. Darüber hinaus soll die Vorschrift der Rechtssicherheit dienen, indem bei Beginn des Mietverhältnisses feststeht, ob der vorhandene Zustand Rechte nach §§
536, 536
a BGB begründen kann.
Die vorbehaltlose [X.] durch den Mieter
während des [X.] ist von der Situation des Vertragsschlusses bzw. Ver-tragsbeginns jedoch verschieden. Die Grundentscheidung für das [X.] und den konkreten Zustand der Mietsache als vertragsgemäß ist gefallen, die mietvertraglichen Rechte und Pflichten sind festgelegt und das Dauer-20
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schuldverhältnis von Mieter und Vermieter besteht (oft seit längerer Zeit). Der Mieter setzt sich daher nicht dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens aus, indem er eine mangelhafte Sache von vorneherein als vertragsgerecht [X.], hiervon abweichend aber zu einem späteren Zeitpunkt die Rechte aus §§
536 und 536
a BGB geltend macht
(Senatsurteil [X.]Z 203, 148 =
NJW 2015, 402 Rn.
28
ff. mwN).
2. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis zutreffend.
a) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, es fehle an der nach §
13 des Mietvertrags erforderlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung.
aa)
Dabei kann dahinstehen, ob die entsprechende [X.] ist.
Deshalb bedarf auch
keiner Prüfung, ob es sich bei ihr

was das [X.] offen gelassen hat

um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt
und ob es einer Kontrolle am Maßstab des §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 BGB standhält, dass durch die Klausel im Ergebnis entgegen §
536 Abs.
1 Satz
1 und
2 BGB eine Minderung jedenfalls für den Zeitraum einer angemes-senen Frist zur Beseitigung endgültig ausgeschlossen wird
(vgl. dazu etwa [X.] vom 12.
März 2008

XII
ZR
147/05

NJW 2008, 2254 Rn.
14
ff.).
bb) Denn die
Beklagte hat nach den tatrichterlichen Feststellungen deut-lich vor dem Zeitraum, für den hier die Minderung im Streit steht, schriftlich Mängel der Mietsache gerügt und

nach ihrem im Revisionsverfahren zu unter-stellenden Vortrag erfolglos

eine Frist zur Beseitigung gesetzt, so dass den Anforderungen der mietvertraglichen Bestimmung genügt ist.

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cc) Dem steht auch nicht entgegen, dass es an tatrichterlichen Feststel-lungen dazu fehlt, ob die entsprechenden Schreiben klauselgemäß per Ein-schreiben-Rückschein oder auf andere Weise versandt wurden.
Zu Vertragsklauseln
in Mietverträgen über Gewerberaum, die eine schriftliche Kündigung durch Einschreiben vorsehen, hat der Senat bereits ent-schieden, dass
die Schriftform konstitutive Bedeutung im Sinne von §
125 Satz
2 BGB
hat, während die Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärung sichern soll. Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungs-erklärung vereinbart, wohingegen ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief wirksam erfolgen
kann (Senatsurteile vom 23.
Januar 2013

XII
ZR
35/11

NJW 2013, 1082 Rn.
8 und
vom 21.
Januar 2004

XII
ZR
214/00

NJW 2004, 1320 mwN).
Für eine Klausel, die eine schriftliche Mängelrüge mit Fristsetzung per [X.] als vertragliche Voraussetzung der Minderung be-stimmt, gilt insoweit nichts anderes.
Durch eine solche wird der Versendungsart regelmäßig keine konstitutive Bedeutung beigegeben. Dafür, dass abweichend hiervon auch die Versendungsart Wirksamkeitsvoraussetzung für die Mängel-rüge mit Fristsetzung sein sollte, ist -
entgegen der Auffassung der Revisions-beklagten
-
nichts ersichtlich.
b) Die Revisionserwiderung dringt auch nicht mit dem Einwand durch, die Beklagte habe das Recht verwirkt, aus den (behaupteten) Mängeln der Mietsa-che für sie günstige Rechtsfolgen wie die Minderung herzuleiten. Die Vorinstan-zen, die den [X.] bereits der Anwendung von §
536
b BGB entnom-men haben, haben folgerichtig keine Feststellungen insbesondere zu dem
für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment getroffen.
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Es ist auch nicht erkennbar, inwiefern sich bei der Klägerin als Vermiete-rin ein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden durfte, dass die Beklagte für die Zukunft auf eine Mietminderung wegen schon gerügter
Mängel
verzichten [X.]. Solches ergibt sich insbesondere nicht
daraus, dass die Beklagte der [X.] nicht widersprochen hat (vgl. Senatsurteil [X.] 203, 148 =
NJW 2015, 402 Rn.
34). Im Übrigen macht selbst die Revisionserwide-rung nicht geltend, die Klägerin habe sich auch tatsächlich auf einen solchen Rechtsverzicht eingerichtet, noch dazu in einem Maße, dass ihr durch die Gel-tendmachung der Minderung ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st.
Rspr., vgl. nur [X.] Urteil vom 23.
Januar 2014

VII
ZR
177/13

NJW 2014, 1230 Rn.
13
mwN).
3. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, so dass
sie an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen
ist.
Dose

Schilling

Günter

Botur

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.07.2013 -
1 [X.] 155/12 -

O[X.], Entscheidung vom 21.07.2014 -
2 U 901/13 -

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