Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2003, Az. 2 StR 283/03

Nachschlagewerk: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: [X.] §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1Nr. 1 Buchstabe [X.] wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer [X.] gefesselt hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit derso bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.[X.], [X.]. vom 15. Oktober 2003 - 2 [X.] - [X.] NAMEN DES VOLKESURTEIL2 [X.]vom15. Oktober 2003in der [X.] -wegen schweren Raubes u.a.- 3 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 15. [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.]als Vorsitzenderund die [X.] am [X.]. h.c. Detter,[X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],[X.]in am [X.]als beisitzende [X.],Staatsanwältin als Vertreterin der [X.],Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 10. April 2003a) im Fall II. 2 dahin geändert, daß der Angeklagte des [X.] gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] gefährlicher Körperverletzung schuldig ist,b) im Ausspruch über die [X.] im Fall II. 2 und die Ge-samtstrafe mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufge-hoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eineandere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Die weitergehende Revision wird verworfen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs sowie wegenschweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren ([X.]n: ein Jahr sechs Monate- 5 -und fünf Jahre) verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des [X.] der Sachrüge.Die Revision ist offensichtlich unbegründet, soweit sie die [X.] Angeklagten wegen Betrugs (Fall II.1) betrifft.Hingegen hat sie im Fall II. 2 teilweise Erfolg. Sie führt zur Änderung [X.] und zur Aufhebung der insoweit verhängten [X.] sowieder Gesamtstrafe.Das [X.] hat folgendes festgestellt:Der obdachlose Angeklagte war in die Jagdhütte des Geschädigten ein-gedrungen und hatte dort übernachtet. Als der Geschädigte am nächsten Mor-gen die Hütte aufsuchte und die Tür öffnete, sprühte ihm der in der Hütte [X.] Angeklagte eine Flüssigkeit ins Gesicht, versetzte ihm einen Faust-schlag, wodurch der Geschädigte zu Fall kam, warf sich auf ihn und zerschlugeine von dem Geschädigten mitgebrachte [X.] auf dessen Kopf, sodaß sie zerbrach. Sodann warf er einen über 8 kg schweren Feldstein in Rich-tung des Kopfes des Geschädigten. [X.] traf den Geschädigten, der ei-nem frontalen Aufprall ausweichen konnte, an der rechten [X.], so daßder Geschädigte einen Bruch des [X.] erlitt. Schließlich fesselte erdie Hände des Geschädigten und schob ihn in die Hütte. Spätestens jetzt faßteder Angeklagte den Entschluß, sich den Landrover und weitere Sachen [X.] anzueignen. Er ergriff die Taschen des Geschädigten, brachtesie in den Landrover, verschloß die Hütte und fuhr davon. Der Landrover wurdeeinige [X.] später aufgefunden, eine Pistole, ein Jagdmesser, ein Handy sowie- 6 -Kleidungsstücke und diverse andere Gegenstände, u.a. auch Schlüssel [X.] des Geschädigten, blieben jedoch verschwunden.1. Auf der Grundlage dieser Feststellungen begegnet die Verurteilungwegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB durchgreifenden Beden-ken.Das [X.] hat die für die Erfüllung des [X.] erforder-liche finale Verknüpfung zwischen Nötigungshandlung und Wegnahme [X.] seiner rechtlichen Würdigung nicht näher begründet. Die Ausführun-gen zur Strafzumessung, bei der das [X.] zu Lasten des [X.] hat, daß er "innerhalb des schweren Raubs sogar (ein) gestei-gertes Maß an Gewalt einsetzte und seinem Opfer gleich mehrere Schlägeunter Einsatz von zwei verschiedenen gefährlichen Werkzeugen versetzte",lassen aber besorgen, daß das [X.] der Auffassung war, auch dieseSchläge hätten dazu gedient, die Wegnahme zu ermöglichen. Dies stünde [X.] im Widerspruch zu den Feststellungen, nach denen der Angeklagte [X.] zunächst nur deshalb angegriffen hatte, um aus der Hütte zuentfliehen ([X.]), und den [X.] möglicherweise erst ge-faßt hat, als er den Geschädigten niedergeschlagen, an den Händen gefesseltund in die Hütte geschoben hatte. Wann der Angeklagte sich zur [X.] (und der anderen Sachen) entschlossen hat, ist jedoch für dierechtliche Einordnung von Bedeutung. Denn während der Angeklagte sich desschweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (ggfs. auch nach § 250 Abs. 2Nr. 3 Buchst. a StGB) schuldig gemacht hätte, wenn er die Flasche und [X.] zur Ermöglichung der Wegnahme eingesetzt hätte, kommt - wie nochaufzuzeigen sein wird - lediglich die Verwirklichung des Tatbestands desschweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] in Betracht, wenn der- 7 -[X.]entschluß erst bei oder nach der Fesselung des [X.] worden sein sollte. Selbst wenn das [X.] diese unterschiedli-chen rechtlichen Konsequenzen verkannt und deshalb von einer weiteren Auf-klärung des [X.]punkts abgesehen haben sollte, zu dem der [X.] wurde, nötigt dies hier nicht zu einer über die aus dem [X.]eilstenor er-sichtlichen Änderung des Schuldspruchs hinausgehenden Aufhebung. Der [X.] schließt aus, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch eine Vorverla-gerung des [X.]es auf die [X.] belegt werden könnte, als [X.] den Geschädigten mit der Flasche und dem Feldstein mißhandelte,zumal der Angeklagte den Landrover erst während der sich nach draußen ver-lagernden Auseinandersetzung wahrgenommen und erst nach der [X.] Geschädigten nach dem Zündschlüssel gefragt hatte.Soweit davon auszugehen ist, daß der Geschädigte durch die [X.] eingeschüchtert war und bei Widerstand weitere Gewaltan-wendung erwartete, käme zwar auch eine konkludente Drohung des Ange-klagten als [X.] der Wegnahme in Betracht, wenn der Angeklagtediese Situation bewußt ausgenutzt hätte, um den Geschädigten zu veranlas-sen, die Wegnahme zu dulden. Die Annahme eines schweren Raubs nach§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzte aber voraus, daß damit zugleich konkludent [X.] eines gefährlichen Werkzeugs angedroht worden wäre. Das isthier nicht naheliegend, nachdem der Geschädigte keinen Widerstand mehrleistete, die Situation sich beruhigt und der Angeklagte [X.] oder ein anderes gefährliches Werkzeug ergriffen hatte. Auch inso-weit kann der Senat ausschließen, daß in einer erneuten [X.] weitergehende Feststellungen in diese Richtung getroffen werden kön-nen.- 8 -Eine Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGBscheidet danach aus.2. Der Angeklagte hat sich jedoch eines schweren Raubs nach § 250Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung)durch Verwendung des am Tatort aufgefundenen [X.] zur Fesselung [X.] schuldig gemacht, unabhängig davon, ob er den [X.] schon bei der Fesselung oder - wie das [X.] in seinem Feststel-lungsblock unterstellt hat - erst später gefaßt hat.a) Für die zweite Alternative (der Angeklagte hatte den [X.] deshalb gefesselt, um sich einen Fluchtvorsprung zu sichern, erst danachentschloß er sich, den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten mit-zunehmen) bedarf allerdings die Frage, ob von Gewalt als [X.] [X.] auszugehen ist, näherer Erörterung:Bei einem [X.] nach einer zunächst mit anderer Zielsetzungbegangenen Nötigung, kommt ein Schuldspruch wegen Raubs nicht in [X.], wenn es nur gelegentlich der Nötigungshandlung zur Wegnahme kommtoder die Wegnahme der Nötigung nur zeitlich nachfolgt, ohne daß eine finaleVerknüpfung besteht ([X.] NStZ-RR 2002, 304, 305 m.w.[X.]). Hingegen istauch bei einer zunächst mit anderer Zielrichtung erfolgten Nötigung, die [X.] zur Wegnahme ausnutzt, der [X.] erfüllt, wenn die [X.] andauert oder als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung auf [X.] einwirkt und dieses dazu veranlaßt, die Wegnahmehandlung zu dulden([X.]R StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3).- 9 -Ob bei einem [X.] nach einer ohne [X.] erfolg-ten Fesselung (oder anderen Freiheitsberaubung) eine fortdauernde Gewaltzum Zwecke der Wegnahme ausgeübt wird, wenn der Täter das gefesselteTatopfer bestiehlt oder ob in einem solchen Fall lediglich die andauernden fak-tischen Wirkungen der zuvor ohne [X.] verübten Gewalt ausge-nützt werden, ist in der Literatur streitig. Daß von einer zum Zwecke der [X.] eingesetzten andauernden Gewalt auszugehen ist, ist von [X.] (NJW1965, 377 und in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 249 [X.]. 9) schon frühvertreten worden. Danach ist [X.] der Wegnahme nicht die positiveHerbeiführung der Gewaltsituation, sondern deren auf [X.] beruhendepflichtwidrige Nichtbeendigung. Dieses Unterlassen und nicht die positive Ge-waltanwendung durch die Vornahme der Fesselung setze der Täter zur [X.] seiner Wegnahmeabsicht ein, wobei dieses Unterlassen einem [X.] Tun entspreche (so auch [X.]/[X.], StGB 24. Aufl. § 249 [X.]. [X.] 1980, 349 f., 351, 352; [X.] 1984, 385, 386, [X.]. zu[X.]St 32, 88 f.; [X.] [X.] 1986, 203; im Ergebnis auch [X.]/[X.],StGB 51. Aufl. § 249 [X.]. [X.] wird insbesondere eingewandt, daß damit die Trennung zwi-schen [X.] und bloßer Ausnutzung der Zwangslage des [X.] verwischt werde (so [X.] 1981, 568, 571; Herdegen in [X.] 249 [X.]. 16; [X.] in [X.] § 249 [X.]. 34), daß schon der Begriff [X.] kein Unterlassen beschreiben könne (Joerden [X.], 20; [X.]), daß die [X.] nicht der finalen Struktur des Raub-tatbestands entspreche ([X.] aaO; Rengier, [X.]/I 6. Aufl. § 7 [X.]. 16;Krey, [X.]. [X.]. 193) und daß das Unterlassen der [X.] -gung der Zwangslage nicht der Gewaltanwendung durch [X.] ent-spreche ([X.]/Hillenkamp, [X.]/2 26. Aufl. § 7 [X.]. 333, 337; [X.], 21 f.; [X.]/[X.] § 249 [X.]. 32).Der [X.] hat in [X.]St 32, 88 die Verurteilung von zweiTätern, die, um ihre Hotelrechnung nicht bezahlen zu müssen, den Hotelportierin [X.] gefesselt und eingeschlossen und beim Verlassen des [X.] der Kasse der unbesetzten Rezeption Geld entnommen hatten, wegenDiebstahls gebilligt. Bei der Wegnahme sei die Nötigungshandlung gegenüberdem Portier abgeschlossen gewesen, lediglich die Nötigungswirkungen hättenfortgedauert. Demgegenüber ist im Rahmen des § 177 StGB, der im [X.] das Erfordernis der Finalität zwischen [X.] und erstrebtem [X.] der Tatbestandsstruktur des § 249 StGB vergleichbar ist, das bewußteAusnutzen einer aus anderen Gründen andauernden Freiheitsberaubung [X.] der Duldung oder Vornahme sexueller Handlungen ohne weiteresals Gewaltanwendung angesehen worden (vgl. [X.] NStZ 1999, 83).Die Auffassung, daß das Ausnutzen einer ohne [X.] be-gonnenen andauernden Freiheitsberaubung zum Zwecke der [X.] sprachlich nicht als "Gewalt" angesehen werden könne oder daß [X.] der [X.] von seiner Struktur her ein aktives Handeln erfordere,ein Unterlassen allenfalls dann als tatbestandsmäßig erfaßt werden könne,wenn jedenfalls ein Dritter aktiv Gewalt ausübe, die der Täter als Garantpflichtwidrig nicht hindere (Kindhäuser in NK-StGB § 249 [X.]. 36 bis [X.] in dieser Allgemeinheit nicht. Sie ist - worauf [X.] zu Recht hin-weist (aaO 386) - naturalistischen Bildern der Gewaltausübung verhaftet. [X.] durch Unterlassen jedenfalls dann verwirklicht werden kann, wenn [X.] 11 -perlich wirkender Zwang aufrechterhalten oder nicht gehindert wird, [X.] übrigen der herrschenden Meinung zum [X.] ([X.]/[X.] aaO § 240 [X.]. 29; [X.] in [X.]/[X.] aaO Vorbem. §§ 234 ff.[X.]. 20; [X.]/[X.] aaO § 240 [X.]. 9; Träger/[X.] in [X.]. § 240[X.]. 52 jeweils m.w.[X.]; vgl. auch [X.], [X.]). Das [X.] auf die aktive Gewaltanwendung wird aber auch dem Charakter der Frei-heitsberaubung als [X.] nicht gerecht. Wer einen anderen einschließtoder fesselt, übt gegen diesen Gewalt aus, und zwar [X.]. Durch [X.] des rechtswidrigen Zustands, den der Täter zurechenbar [X.] hat, setzt sich - anders als etwa beim Niederschlagen des Opfers - [X.] fort, sie ist erst beendet mit dem Aufschließen oder dem [X.] der Fesselung. Ob dieses Verhalten, das auf eine schuldhafte Verursa-chung eines rechtswidrigen Zustands durch den Täter aufbaut, als Gewaltan-wendung durch [X.] oder durch Unterlassen bei aus [X.] folgen-der Garantenpflicht des [X.] anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.Denn auch wenn der Schwerpunkt der [X.] im Unterlassen gesehenwird, bestehen gegen die Annahme eines Raubs durch Ausnutzung einer durchFreiheitsberaubung (mit anderer Zielrichtung) geschaffenen Zwangslage keineBedenken. Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, daß es jedenfalls ander Finalität des Nötigungsverhaltens fehle (Kindhäuser aaO; [X.] Jura 2000,204, 205), stellt sich dies letztlich nur als Konsequenz des verkürzten Gewalt-begriffs dar, wonach Gewalt nur als aktives Handeln begriffen wird. [X.] sich Unterlassen und Finalität nicht aus (vgl. auch Träger/[X.]aaO [X.]. 52; [X.], aaO S. 93 [X.]. 43). Der [X.] kann die [X.] des rechtswidrigen Zustands wollen, um die Wehrlosigkeit [X.] zur Wegnahme auszunutzen. Aber auch der Einwand, daß der [X.] bei einem so begangenen Raub nicht dem der aktiven Tatbe-- 12 -standsverwirklichung entspreche, erscheint jedenfalls für Fallgestaltungen wieder hier vorliegenden nicht begründet. Gerade wenn - wie hier - die aus ande-ren Gründen erfolgte Gewaltanwendung durch [X.] und ihre Ausnut-zung zur Wegnahme durch den Täter, der das Opfer durch die Fesselung inseine Gewalt gebracht hatte, zeitlich und räumlich dicht beieinander liegen -hier hatte der Angeklagte unmittelbar nach der (möglicherweise) aus [X.] erfolgten Fesselung den Geschädigten nach dem Zündschlüssel ge-fragt und sich zur Wegnahme entschlossen - kann von einem unterschiedli-chen Unrechtsgehalt je nachdem, wann sich der Täter zur Wegnahme [X.] hatte, nicht ausgegangen werden.Dies unterscheidet den Sachverhalt von der in [X.]St 32, 88 wiederge-gebenen [X.]) Mit der Verwendung des am Tatort aufgefundenen [X.] zur Fesse-lung des Geschädigten hat der Angeklagte zwar - im konkreten Fall - kein [X.] Werkzeug verwendet ([X.], [X.]. vom 4. September 1998 - 2 [X.]/98; [X.], [X.]. vom 4. März 1999 - 4 StR 2/99), wohl aber den Tatbe-stand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst 1 [X.] erfüllt. Dies gilt nicht nur, wennder Täter bereits bei der Fesselung mit [X.] gehandelt hat, son-dern auch dann, wenn er den [X.] erst später gefaßt und diedurch die Fesselung bewirkte, schon bestehende Wehrlosigkeit des [X.] hat, da gerade durch den Einsatz des [X.] zur Fesselung einefortdauernde Zwangslage geschaffen wurde.3. Ob der Angeklagte mit dem Einsperren des Geschädigten in der Hütteweitere der Wegnahme dienende Gewalt angewandt hat oder sich - wie der- 13 -Generalbundesanwalt ausgeführt hat - Bedenken im Hinblick auf die Finalitätdieser Gewaltanwendung deshalb ergeben könnten, weil der Angeklagte nachder Mißhandlung und Fesselung des Geschädigten möglicherweise keinen Wi-derstand gegen die Wegnahme mehr erwartete, bedarf danach keiner weiterenErörterung.4. Der Senat hat den Schuldspruch, wie aus der [X.]eilsformel ersichtlich,geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, daß der An-geklagte, der nur die Wegnahme des [X.] eingeräumt und sich hinsicht-lich der Fesselung auf Erinnerungslücken berufen hat, sich gegen den geän-derten Schuldvorwurf wirksamer hätte verteidigen können.5. Der geänderte Schuldspruch führt zur Aufhebung der wegen schwe-ren Raubs verhängten [X.] und der Gesamtstrafe. Zwar hat das Land-gericht einen minder schweren Fall des schweren Raubs nach § 250 Abs. 3StGB angenommen und ist damit von einer Strafdrohung ausgegangen, dieauch dem des minder schweren Falls des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.]entspricht. Jedoch hat es innerhalb dieses Strafrahmens gerade auch die mas-sive Gewaltanwendung und die Verwendung von gleich zwei Werkzeugen [X.] des [X.] straferschwerend berücksichtigt. Die Strafe [X.] neu bemessen werden. Entgegen den Bedenken des Generalbundes-anwalts kann dabei der Umstand, daß der Geschädigte zahlreiche der ihm [X.] gekommenen, für den Angeklagten aber nutzlosen Gegenstände miterheblichem Aufwand neu beschaffen mußte, als verschuldete [X.] strafer-schwerend berücksichtigt werden.[X.] Detter [X.]- 14 - Rothfuß Roggenbuck