Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.05.2009, Az. VIII ZR 191/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. Mai 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.] § 275 Abs. 1, § 295, § 320, § 323, § 326 Abs. 5 Dc, § 433 Abs. 2, § 434 Abs. 1 a) Bei Gebrauchtfahrzeugen gehört es nicht ohne Weiteres zur üblichen Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.], dass sich alle Fahrzeugteile noch im [X.] befinden. Die übliche Beschaffenheit ist deshalb grundsätzlich nicht in Frage ge-stellt, wenn einzelne (wesentliche) Fahrzeugteile in technisch einwandfreier Weise erneu-ert wurden. Das gilt auch, wenn das Fahrzeug mit einer neuen Lackierung versehen [X.] ist, um es technisch und optisch wieder in einen tadellosen Zustand zu versetzen. b) Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] erwarten kann, bestimmt sich nach dem [X.] und damit nach der objektiv berechtigten [X.]. Diese orientiert sich im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleicharti-ger Sachen. Dagegen ist nicht entscheidend, welche Beschaffenheit der Käufer tatsäch-lich erwartet und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit reagiert. [X.], Urteil vom 20. Mai 2009 - [X.] - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2009 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterinnen [X.] und [X.] und [X.] Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 13. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der damals noch als Verkäufer bei der Beklagten beschäftigte Kläger kaufte von dieser am 18. November 2004 einen gebrauchten Pkw [X.] für 32.900 •. Dieses Fahrzeug hatte er zuvor seinerseits durch [X.] vom 12. Februar 2004 zum gleichen Preis an die Beklagte verkauft und dabei die Verpflichtung übernommen, für den Fall, dass die Beklagte bei einem Verkauf des Fahrzeugs Verlust machen sollte, den entsprechenden Betrag nachzuzahlen. Auf den im [X.] vereinbarten [X.] leistete der Kläger eine Anzahlung von 5.000 •. Die Restzahlung sollte bis März 2005 erfolgen. Das verkaufte Fahrzeug verblieb auf dem Betriebsgelände 1 - 3 - der Beklagten und wurde dort am 25. Februar 2005 zusammen mit anderen Fahrzeugen zerkratzt. Der Kläger erklärte daraufhin ohne vorherige Fristset-zung mit Schreiben vom 30. März 2005 den Rücktritt vom Kaufvertrag und for-derte die Beklagte zur Rückerstattung der geleisteten Anzahlung auf. Mit seiner Klage hat der Kläger die Rückzahlung der Anzahlung in Höhe von 5.000 • nebst Zinsen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten kein Anspruch auf einen Verlustausgleich aus dem [X.] zusteht. Die Beklagte hat widerklagend in erster Linie die Verurteilung des [X.] zur Zahlung des [X.] in Höhe von 27.900 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs sowie die Feststellung eines Annah-meverzugs des [X.] beantragt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im Übrigen hinsichtlich des [X.] stattgegeben. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] der Klage insgesamt stattgegeben, die Anschlussberufung der Beklagten, mit der diese ihren Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie hilfsweise auf Feststellung einer Verlustausgleichspflicht des [X.] weiterverfolgt hat, zurückgewiesen und die Widerklage vollständig abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 4 - 4 - 5 Der Kläger, dem das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Beschädigung noch nicht übereignet gewesen sei und der sich nach dem Ergebnis der Beweisauf-nahme mit der Abnahme nicht im Verzug befunden habe, sei auch ohne Frist-setzung wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil der Beklagten infolge der Lackbeschädigung die Erfüllung des Kaufvertrages unmöglich geworden sei. Sie habe einen durch speziellen Gebrauch und spezielle Abnutzung indivi-dualisierten Gebrauchtwagen im damaligen, beiden Parteien bekannten, unbe-schädigten und unfallfreien Zustand geschuldet, und dies bedeute mit [X.], selbst wenn ausdrücklich im Kaufvertrag keine [X.] [X.] gewesen sei. Da die [X.] zerstört sei, sei das Fahrzeug in einem vertragsgemäßen Zustand nicht mehr lieferbar. Die grundsätzlich mögli-che Nachlieferung eines gleichwertigen anderen Fahrzeugs scheide aus, weil der Kläger seine Kaufentscheidung nicht nur aufgrund objektiver Anforderungen getroffen, sondern ein ihm in seinen wertbegründenden Eigenschaften bekann-tes Fahrzeug zurückgekauft habe, so dass es angesichts der konkreten Vorstel-lungen des [X.] zum Wiederverkaufswert für ihn erkennbar nicht aus-tauschbar gewesen sei. Auch eine Nachlackierung des Fahrzeugs könne nicht zur Wiederherstellung der geschuldeten [X.] führen. Die mit einem Neu-lackierungsaufwand von 4.407,50 • zu beseitigende Zerstörung der geschulde-ten [X.] durch Vandalismus sei vielmehr einem Unfallgeschehen gleichzusetzen und damit als erheblich einzustufen, so dass ein in dieser Weise repariertes Fahrzeug nicht mehr der geschuldeten [X.] entsprechen wür-de. Da die Weiterverkaufsmöglichkeiten durch das von der Beklagten zu tra-gende Schadensrisiko wesentlich gemindert seien, sei auch der vom Kläger im [X.] übernommene Verlustausgleich bei verständiger Würdigung der Interessen gegenstandslos geworden. Das dahingehende Fest-stellungsbegehren des [X.] sei deshalb begründet, während die mit der [X.] - 5 - derklage verfolgten Ansprüche der Beklagten durch das Schadensereignis und den wirksam erklärten Vertragsrücktritt entfallen seien. II. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Beklagten die Er-füllung des Kaufvertrages wegen des Zerkratzens der [X.] un-möglich geworden ist und dem Kläger deshalb ein Anspruch auf Rückabwick-lung des Kaufvertrages vom 18. November 2004 durch Rückerstattung der auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlung (§ 346 Abs. 1, § 323, § 326 Abs. 5, § 275 Abs. 1 [X.]) zusteht. Die Beschädigung der [X.] führt nicht zur Unmöglichkeit der Vertragserfüllung, sondern stellt lediglich einen Mangel der [X.] dar. Dieser Mangel kann aber behoben werden, weil das Fahrzeug durch eine fachgerechte Neulackierung wieder in einen vertragsgemäßen Zu-stand versetzt werden kann. Der Kläger konnte deshalb nicht gemäß § 326 Abs. 5, § 323 [X.] vom Kaufvertrag zurücktreten, ohne zuvor der Beklagten die Möglichkeit zu geben, das verkaufte Fahrzeug in den geschuldeten Zustand zu versetzen (vgl. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 434 Rdnr. 45; [X.]/ Grunewald, [X.], 12. Aufl., § 434 Rdnr. 67). 7 1. Die Beklagte schuldet (nur) eine mangelfreie Lackierung, sie ist aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verpflichtet, das [X.] in originallackiertem Zustand zu liefern. 8 a) Eine dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht nicht. Die Vertragsurkunde enthält hierzu keine Aus-sage. Dass dahingehend mündliche Absprachen erfolgt sind, ist nicht [X.]; hierzu ergibt sich auch aus dem Sachvortrag der Parteien kein Anhalt. Ebenso wenig reicht es zur Annahme einer konkludent getroffenen [X.] - 6 - heitsvereinbarung aus, dass das Fahrzeug sich zum Zeitpunkt des [X.] in einem den Parteien bekannten unbeschädigten und unfallfreien Zustand befunden hat. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des [X.] nicht schlussfolgern, dass die [X.] als Beschaffen-heit vereinbart ist. Zwar kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforder-liche Willensübereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den [X.] zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt ([X.]. 14/6040, [X.]). Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Käufers genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Verkäufer bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr weiter, dass der Verkäufer darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert ([X.], [X.], 645; [X.]/[X.], aaO, § 434 Rdnr. 12; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 434 Rdnr. 55; [X.]/[X.]/Faust, [X.], 2. Aufl., § 434 Rdnr. 40). Anhaltspunkte für eine sol-che Zustimmung ergeben sich weder aus den vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen noch aus den sonstigen Umständen. b) Dem verkauften Fahrzeug fehlt nach Beseitigung der Schäden an der Lackierung nicht die Eignung für eine vertraglich vorausgesetzte Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Der Kläger beabsichtigt nach seinem unwiderspro-chenen Sachvortrag, das Fahrzeug weiterzuveräußern. Es kann dahinstehen, ob allein schon aus dieser - der Beklagten bei Vertragsschluss bekannten - Ab-sicht ein bestimmter, im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] vertraglich vorausgesetzter Verwendungszweck folgt (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 434 Rdnr. 15). Jedenfalls wird bei einem mehrere Jahre alten Ge-brauchtfahrzeug dessen Eignung zur Weiterveräußerung durch das Fehlen der [X.] nicht in Frage gestellt, wenn - wie hier - durch eine Neula-10 - 7 - ckierung ein technisch gleichwertiger [X.] hergestellt werden kann. 11 c) Das verkaufte Fahrzeug weist nach ordnungsgemäßer Neulackierung schließlich auch nach den Maßstäben des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] kei-nen Mangel auf. Es eignet sich vielmehr für die gewöhnliche Verwendung und weist eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. (1) Die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Straßenverkehr wird durch die Neulackierung nicht berührt. 12 (2) Das Fahrzeug weist auch bei Ersetzung der [X.] durch eine ordnungsgemäß ausgeführte Neulackierung eine Beschaffenheit auf, die bei Gebrauchtwagen dieses Alters üblich ist. Bei derartigen [X.] gehört es nicht zur üblichen Beschaffenheit, dass sich alle Fahrzeugteile noch im Originalzustand befinden. Die übliche Beschaffenheit gleichartiger Sa-chen ist vielmehr auch dann noch gegeben, wenn einzelne (wesentliche) Fahr-zeugteile in technisch einwandfreier Weise erneuert wurden. Das gilt in gleicher Weise, wenn das Fahrzeug mit einer neuen Lackierung versehen worden ist, um es technisch und optisch wieder in einen tadellosen Zustand zu versetzen. Zu Recht wird deshalb in der Instanzrechtsprechung angenommen, dass der Umstand einer technisch einwandfreien Neulackierung für sich allein keinen Mangel des Fahrzeugs begründet ([X.], Urteil vom 17. Juli 2002 - 17 U 9/02, juris, [X.]. 15; [X.], OLGR 2001, 109, 110; [X.], [X.], 444; [X.], Urteil vom 25. August 2003 - 2 O 41/03, [X.], [X.]. 21). 13 (3) Der Kläger konnte nach der Art der Sache - eines rund vier Jahre al-ten Gebrauchtwagens - nicht erwarten, dass das Fahrzeug mit der ursprünglich 14 - 8 - vorhandenen [X.] versehen war. Dies bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers, und zwar danach, welche Be-schaffenheit er anhand der Art der Sache erwarten kann, wobei die berechtig-ten Erwartungen des Käufers bei einem Gebrauchtwagen namentlich durch dessen Alter und dessen Laufleistung bestimmt werden ([X.]. 14/6040, [X.]). Es kommt mithin auf die objektiv berechtigte Käufererwartung an, die sich in [X.]gelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert. Dagegen ist nicht ent-scheidend, welche Beschaffenheit der Käufer tatsächlich erwartet und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit reagiert (Senatsurteil vom 7. [X.] 2007 - [X.] ZR 266/06, NJW 2007, 1351, [X.]. 21). Hat er deshalb in der Kaufsituation höhere Erwartungen, muss er eine entsprechende Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] individuell vereinbaren, damit sie die Sollbeschaffenheit mit bestimmen ([X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 434 Rdnr. 30; jurisPK-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 434 Rdnr. 67). Bei einem mehrere Jahre alten Gebrauchtwagen kann ein durchschnittli-cher Käufer nicht erwarten, dass das Fahrzeug noch die [X.] [X.]. Denn es ist nicht ungewöhnlich, dass es im Laufe des mehrjährigen Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs zu Lackschäden kommt, die durch eine mehr oder weniger umfangreiche Neulackierung beseitigt werden. Bestimmte [X.] der Beklagten, die bei einem durchschnittlichen Käufer weitergehende Erwartungen hätten wecken können, sind nicht ersichtlich, so dass der Kläger nicht erwarten konnte, das Fahrzeug mit der ursprünglich vorhandenen [X.] ausgeliefert zu erhalten. 15 (4) Zu Unrecht will das Berufungsgericht das Fahrzeug wegen des einge-tretenen Schadens an der Lackierung einem Unfallfahrzeug gleichsetzen. Bei einem Unfallfahrzeug kann auch dann, wenn der Unfallschaden vollständig und 16 - 9 - fachgerecht beseitigt wurde, wegen eines merkantilen Minderwerts noch ein Mangel bestehen bleiben, weil der Charakter eines Fahrzeugs als Unfallfahr-zeug sich nicht durch Nachbesserung korrigieren lässt ([X.] 168, 64, [X.]. 17; Senatsurteil vom 12. März 2008 - [X.] ZR 253/05, [X.], 1517, [X.]. 21). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines erheblich beschädigten Kraftfahrzeugs bei einem großen Teil des Publikums, vor allem wegen eines nicht auszuschließenden Verdachts verborgen gebliebener Schäden und des Risikos höherer Schadensanfälligkeit infolge nicht fachgerechter Reparatur, eine den Preis beeinflussende Abnei-gung gegen den Erwerb eines derart beschädigten Kraftfahrzeugs besteht (vgl. [X.] 161, 151, 159 f.). Eine solche Fallgestaltung ist indessen bei einer Neulackierung zur Be-seitigung von [X.] an der äußeren Hülle des Fahrzeugs nicht gege-ben, weil dieser Schaden durch eine fachgerechte Neulackierung ohne verblei-bende technische Risiken zuverlässig beseitigt werden kann. Anders als bei Unfallschäden steht hier nicht zu befürchten, dass verborgen gebliebene [X.] zurückbleiben oder sonst unkalkulierbare Risiken einer erhöhten Scha-densanfälligkeit bestehen. Genauso wie der Austausch beschädigter Teile ei-nes Kraftfahrzeugs für sich allein nicht die Zubilligung eines Anspruchs auf Er-satz eines merkantilen Minderwerts rechtfertigen kann (Münch-Komm[X.]/[X.], aaO, § 249 Rdnr. 54), bleibt auch unter den hier gegebenen Umständen nach einer fachgerecht durchgeführten Neulackierung kein ersatz-fähiger merkantiler Minderwert zurück. 17 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch den weiteren Antrag des [X.] auf Feststellung, dass die Beklagte gegen ihn keinen Anspruch aus der Vereinbarung im Kaufvertrag vom 12. Februar 2004 wegen eines Verlusts bei dem Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs habe, für begründet [X.] - 10 - tet. Ob dies der Fall ist, lässt sich derzeit noch nicht abschließend beurteilen, sondern hängt ungeachtet der Unwirksamkeit des am 30. März 2005 erklärten Rücktritts entscheidend davon ab, ob dem Kläger das Fahrzeug in einem erfül-lungstauglichen Zustand angeboten worden ist oder angeboten werden wird und er es deshalb selbst abzunehmen hat. Dazu bedarf es weiterer tatrichterli-cher Feststellungen. 3. In [X.]gelung eines wirksamen Rücktritts des [X.] vom [X.] vom 18. November 2004 durfte das Berufungsgericht ebenfalls nicht die auf Zahlung des [X.] gerichtete Widerklage der [X.]. Die Beklagte kann vielmehr Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 27.900 • Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs in einwandfrei la-ckiertem Zustand von dem Kläger verlangen (§ 433 Abs. 2 [X.]). Ob und ab welchem Zeitpunkt der Kläger zur Restkaufpreiszahlung verpflichtet ist und Zin-sen hierauf schuldet, hängt davon ab, ob und zu welchem Zeitpunkt dem Kläger das Fahrzeug in einwandfrei lackiertem Zustand angeboten worden ist oder an-geboten werden wird. Denn vorher ist die Restkaufpreisforderung mangels ei-ner von § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] abweichenden Vorleistungspflicht des [X.] nicht fällig ([X.] 55, 198, 200; 61, 42, 46). 19 - 11 - 20 4. Das gilt in gleicher Weise für die von der Beklagten begehrte Feststel-lung, dass sich der Kläger mit der Annahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befunden hat. Nachdem der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hatte, war die Beklagte zwar nur noch gehalten, ein wörtliches Angebot gemäß § 295 [X.] abzugeben, da der Kläger mit seinem Rücktritt zum Ausdruck gebracht hatte, dass er die Leistung unter keinen Umständen mehr annehmen werde ([X.]/[X.], aaO, § 295 Rdnr. 4 m.w.N.). Ein solches Angebot hat die Beklagte spätestens mit ihrer auf Leistung [X.] gerichteten Widerklage abgegeben (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 1996 - [X.], NJW 1997, 581, unter [X.]). Jedoch setzt der Eintritt eines Annahmeverzuges nach § 297 [X.] weiter voraus, dass die Beklagte ihrerseits bei Abgabe des Ange-bots imstande war, das Fahrzeug in einem einwandfrei lackierten Zustand zu übergeben. Hierzu hat das Berufungsgericht - nach seinem Standpunkt folge-richtig - bislang keine Feststellungen getroffen. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatrichterlicher Feststellun-gen zur Fälligkeit der Restkaufpreisforderung und zum Eintritt eines Annahme-verzugs des [X.] bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent- 21 - 12 - scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.12.2006 - 73 O 2481/05 - [X.], Entscheidung vom 13.06.2007 - 20 U 5646/06 -