Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.10.2021, Az. AnwZ (Brfg) 37/20

Der Beigeladene ist als Rechtsanwalt zugelassen. Er war zudem durch Bescheid der [X.] vom 14. März 2016 als Syndikusrechtsanwalt für seine Tätigkeit bei der [X.]                      zugelassen. Diese Tätigkeit endete am 30. Juni 2019. Mit am 27. Juli 2019 bei der [X.] eingegangenem Schreiben beantragte er unter Vorlage einer Tätigkeitsbeschreibung vom 22. Juli 2019 und eines [X.] vom 20./23. März 2019 die Erstreckung seiner Zulassung als Syndikusrechtsanwalt auf die seit 1. Juli 2019 ausgeübte Tätigkeit bei der [X.] (im Folgenden: [X.]        ).

Die [X.]ist eine Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB). Ihr Unternehmensgegenstand ist die Verwaltung von inländischen Investmentvermögen, [X.] oder ausländischen [X.] (kollektive Vermögensverwaltung).

Nach § 1 des seitens der [X.]von dem Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichneten [X.] ist der Beigeladene bei der [X.]        als Geschäftsführer beschäftigt. Nach der dem Antrag des Beigeladenen beigefügten, für die [X.]von den beiden Mitgeschäftsführern unterzeichneten Tätigkeitsbeschreibung befasst er sich mit der Auflegung von Fonds im nationalen und internationalen Umfeld und berät die Gesellschaft auf den Gebieten des Investmentrechts, des Wertpapierrechts, des Vertragsrechts und des Gesellschaftsrechts. Unter [X.] der Tätigkeitsbeschreibung heißt es, der Beigeladene werde in der Organisationseinheit Geschäftsleitung als Rechtsanwalt (Syndikusrechtsanwalt) beschäftigt. Die fachliche Unabhängigkeit der Berufsausübung sei vertraglich und tatsächlich gewährleistet. Er unterliege keinen allgemeinen oder konkreten Weisungen in fachlichen Angelegenheiten, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung beeinträchtigten. Unter [X.] der Tätigkeitsbeschreibung ist ausgeführt, dass die unter [X.] und I[X.] gemachten Angaben Bestandteil des Arbeitsvertrags würden und eventuell anderslautende Bestimmungen zur Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers bezogen auf die anwaltliche Tätigkeit aufgehoben würden.

Die Beklagte hat die Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt mit Bescheid vom 15. Januar 2020 auf die Tätigkeit bei der [X.]erstreckt und die sofortige Vollziehung des Bescheids angeordnet. Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung des Erstreckungsbescheids erreichen wollte.

Der [X.] hat den Erstreckungsbescheid auf die Klage der Klägerin aufgehoben. Zwar könne sich die Klägerin mangels Verletzung in ihren Rechten nicht darauf stützen, dass der Erstreckungsbescheid auch deshalb objektiv rechtswidrig sei, weil die Beklagte nicht eine Erstreckung hätte aussprechen dürfen, sondern eine neue Zulassung hätte erteilen müssen. Die Klage habe aber Erfolg, weil eine Zulassung des Beigeladenen nicht in Betracht komme. Seine Tätigkeit bei der [X.]        entspreche nicht den Anforderungen des § 46 Abs. 2 [X.]. Hiernach sei die Zulassung zu erteilen, wenn Angestellte für ihren Arbeitgeber im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses anwaltlich tätig würden. Dies sei hier nicht der Fall. Der Beigeladene sei als Geschäftsführer im Rahmen eines [X.] und nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig. § 46 Abs. 2 [X.] könne nicht so verstanden werden, dass hiervon auch ein derartiges Dienstverhältnis umfasst sei.

Dagegen richten sich die vom [X.] zugelassenen Berufungen der [X.] und des Beigeladenen, die hiermit ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgen. Sie machen geltend, der [X.] vertrete die Auffassung, dass ein GmbH-Geschäftsführer nie Syndikusrechtsanwalt werden könne. Dies sei nicht haltbar. Dem Urteil des Anwaltssenats des [X.] vom 7. Dezember 2020 ([X.] ([X.]) 17/20, NJW 2021, 629) sei zu entnehmen, dass eine Zulassung eines Geschäftsführers als Syndikusrechtsanwalt dann möglich sei, wenn die Gesellschaft rechtsverbindlich erkläre, dass sie in Bezug auf die anwaltliche Tätigkeit des Geschäftsführers von ihrem Weisungsrecht gemäß § 37 GmbHG keinen Gebrauch machen werde. Dies sei hier der Fall. Der Vorsitzende des Aufsichtsrates habe dies am 4. März 2021 verbindlich für die Gesellschaft erklärt.

Die Klägerin beantragt, die Berufungen der [X.] und des Beigeladenen zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Eine Zulassung des Beigeladenen scheide schon deshalb aus, weil er als Geschäftsführer kein Arbeitsverhältnis mit der [X.]habe. Zudem sei seine fachliche Unabhängigkeit nicht im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 2 [X.] vertraglich gewährleistet. Es bestünden auch Zweifel, ob die fachliche Unabhängigkeit tatsächlich gewährleistet sei. Schließlich stehe nicht fest, dass die anwaltliche Tätigkeit prägend sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die nach § 112e Satz 1 [X.] statthaften Berufungen sind nach § 112e Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO unzulässig, weil die [X.] der [X.] und des Beigeladenen die Voraussetzungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO nicht erfüllen.

1. Hiernach muss die Begründung einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Dies setzt voraus, dass in der Berufungsbegründung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, dass, in welchem Umfang und weshalb der Berufungsführer die zugelassene Berufung durchführen will. Die Begründung muss dabei substantiiert und konkret auf den zu entscheidenden Fall bezogen sein. Sie hat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Einzelnen auszuführen, weshalb das angefochtene Urteil nach der Auffassung des Berufungsführers unrichtig ist und geändert werden muss, wobei sie sich jedoch nicht im Detail mit dem Gedankengang des angefochtenen Urteils auseinandersetzen muss (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2019, 924 Rn. 3 mwN). Welche Mindestanforderungen in Anwendung dieser Grundsätze jeweils an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei maßgebend ist, dass die Begründung den Willen des Berufungsführers zur Durchführung des Berufungsverfahrens deutlich zum Ausdruck bringt und ihre Funktion erfüllt, die übrigen Beteiligten und das Berufungsgericht über die das Berufungsbegehren maßgeblich stützenden Gründe zu unterrichten (vgl. BVerwG, aaO).

2. Diesen Anforderungen werden die [X.] der [X.] und des Beigeladenen nicht gerecht. Sie setzen sich mit der für die Entscheidung des [X.]s tragenden Begründung nicht auseinander und ihnen ist nicht konkret zu entnehmen, weshalb diese nach ihrer Auffassung unrichtig ist und geändert werden muss.

a) Der [X.] hat die Ablehnung einer Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt für seine Tätigkeit als Geschäftsführer bei der [X.]ausschließlich und mit ausführlicher Begründung darauf gestützt, dass die in § 46 Abs. 2 [X.] enthaltene Voraussetzung einer Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für einen Arbeitgeber nicht vorliege, weil der Beigeladene als Geschäftsführer für die [X.]im Rahmen eines [X.] und nicht eines Arbeitsverhältnisses tätig sei.

b) Mit dieser Begründung setzen sich die [X.] der [X.] und des Beigeladenen nicht auseinander. In den [X.] findet sich hierzu nur die pauschale Aussage, der [X.] vertrete ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Tätigkeit des Beigeladenen die Auffassung, dass ein GmbH-Geschäftsführer nie Syndikusrechtsanwalt werden könne. Diese Auffassung sei nach dem Senatsurteil vom 7. Dezember 2020 ([X.] ([X.]) 17/20, NJW 2021, 629) so nicht haltbar. Denn der Senat habe dort eine Zulassung für möglich gehalten, wenn die Gesellschaft rechtsverbindlich erkläre, dass sie in Bezug auf die anwaltliche Tätigkeit des Antragstellers von ihrem Weisungsrecht gemäß § 37 GmbHG keinen Gebrauch mache. Ansonsten hätte der Senat im Fall des Antragstellers aus dem dortigen Verfahren ([X.] ([X.]) 17/20, aaO) die Berufung von vornherein aus dem Grund zurückweisen müssen, dass eine grundsätzliche Zulassung eines Antragstellers als Syndikusrechtsanwalt, wenn er GmbH-Geschäftsführer sei, nicht möglich sei. Im Weiteren befassen sich die [X.] (nur) damit, dass die [X.]das Weisungsrecht des § 37 GmbHG ausgeschlossen habe und die Tätigkeit des Beigeladenen anwaltlich geprägt sei.

Die [X.] gehen damit auf die ausführliche Argumentation des [X.]s, warum ein [X.] nach seiner Auffassung die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 [X.] nicht erfüllt und dass deshalb eine Zulassung ausscheidet, nicht einmal ansatzweise ein. Der reine Verweis auf die Entscheidung des Senats vom 7. Dezember 2020 ([X.] ([X.]) 17/20, NJW 2021, 629) und die Behauptung, die Auffassung des [X.]s sei nach diesem Urteil so nicht haltbar, ersetzt eine Befassung mit den tragenden Gründen des Urteils nicht, zumal der Senat in dieser Entscheidung die vom [X.] für entscheidend gehaltene Frage lediglich erwähnt und ausdrücklich offengelassen hat, da diese keiner Entscheidung bedürfe, weil es unabhängig hiervon an der erforderlichen Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit des Beigeladenen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 [X.] und der anwaltlichen Prägung seiner Tätigkeit fehle (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2020 - [X.] ([X.]) 17/20, aaO Rn. 8). Vor diesem Hintergrund ist die von der [X.] in ihrer Stellungnahme zu dem Hinweis des Senats auf seine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung erneut vertretene Auffassung, aus der Befassung des Senats in dem Urteil vom 7. Dezember 2020 ([X.] ([X.]) 17/20, aaO) mit der Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit des dortigen Beigeladenen sowie der anwaltlichen Prägung seiner Tätigkeit ergebe sich, dass der Senat anders als der [X.] die Zulassung eines Geschäftsführers als Syndikusrechtsanwalt grundsätzlich für möglich halte, nicht nachvollziehbar.

Die fachliche Unabhängigkeit des Antragstellers sowie die anwaltliche Prägung sind Voraussetzungen für die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt, die unabhängig von dem Vorliegen einer anwaltlichen Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für seinen Arbeitgeber gegeben sein müssen. Mit diesen Fragen hat sich der [X.] vorliegend - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - schon nicht befasst. Soweit die [X.] hierauf eingehen, handelt es sich mithin nicht um eine Auseinandersetzung mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils, sondern um Ausführungen zu zusätzlichen Voraussetzungen, die im Berufungsverfahren nur dann zum Tragen kämen, wenn der [X.] zu Unrecht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 46 Abs. 2 [X.] verneint hätte. Den [X.] lässt sich - bis auf den nicht ausreichenden Verweis auf das Senatsurteil vom 7. Dezember 2020 ([X.] ([X.]) 17/20, aaO) - nicht entnehmen, warum dies der Fall sein sollte. Sie befassen sich mit der Argumentation des [X.]s hierzu nicht. Es fehlt an jeglicher - für einen tauglichen Berufungsangriff im Sinne von § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO erforderlichen - Angabe, welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe die Berufungen der Annahme des [X.]s, dass der [X.] des Beigeladenen die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 46 Abs. 2 [X.] nicht erfüllt und deshalb eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ausscheidet, entgegensetzen.

Der Senat hält die Berufungen darüber hinaus einstimmig für unbegründet und - auch bei unterstellter Zulässigkeit der Berufungen - eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich und eine Entscheidung durch Beschluss nach § 112e Satz 2 [X.], § 130a Satz 1 VwGO für angezeigt.

Unabhängig von der vom Senat bislang nicht entschiedenen Frage, ob die Zulassung des Beigeladenen - wie der [X.] angenommen hat - bereits deshalb zu versagen ist, weil sein Anstellungsverhältnis als GmbH-Geschäftsführer kein Arbeitsvertrag, sondern ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des [X.] gerichteter freier Dienstvertrag ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 7. Dezember 2020 - [X.] ([X.]) 17/20, NJW 2021, 629 Rn. 8), steht der Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt bereits entgegen, dass die fachliche Unabhängigkeit seiner anwaltlichen Tätigkeit bei der [X.]in Anbetracht seiner Stellung als Geschäftsführer nicht gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 [X.] gewährleistet ist.

1. Nach § 46 Abs. 4 Satz 1 [X.] übt eine fachlich unabhängige Tätigkeit im Sinne des § 46 Abs. 3 [X.] nicht aus, wer sich an Weisungen zu halten hat, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung ausschließen. Die fachliche Unabhängigkeit der Berufsausübung des [X.] ist vertraglich und tatsächlich zu gewährleisten (§ 46 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Dies ist hier nicht der Fall, da es aufgrund der gesellschafts- und organrechtlichen Weisungsgebundenheit des Beigeladenen als GmbH-Geschäftsführer an der gebotenen vertraglichen Gewährleistung seiner fachlichen Unabhängigkeit fehlt.

a) Als Geschäftsführer einer GmbH hat der Beigeladene gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG die Beschränkungen einzuhalten, die für den Umfang seiner Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Danach hat er grundsätzlich Weisungen der Gesellschafterversammlung - sei es im Einzelfall oder als allgemeine Richtlinie - zu jeder Geschäftsführerangelegenheit zu befolgen, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung enthält (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2020 - [X.] ([X.]) 17/20, NJW 2021, 629 Rn. 11 mwN).

b) Eine derartige Regelung enthält der Gesellschaftsvertrag der [X.]jedoch nicht. Weder ist die gesellschafts- bzw. organrechtliche Weisungsunterworfenheit des Beigeladenen im Gesellschaftsvertrag aufgehoben noch findet sich dort eine sonstige Regelung zur Gewährleistung seiner fachlichen Unabhängigkeit als Syndikusrechtsanwalt. Auch ist das Weisungsrecht und damit das Recht, hierauf zu verzichten, im Gesellschaftsvertrag nicht auf andere Stellen, insbesondere den Aufsichtsrat, übertragen worden. Nach dessen § 14 Abs. 6 ist dem Aufsichtsrat zwar die Zuständigkeit für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie für den Erlass einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer und für die Regelung der Geschäftsverteilung übertragen. Dies umfasst jedoch entgegen der Auffassung der [X.] weder die Weisungsbefugnis des § 37 GmbHG noch das Recht, einen Verzicht hierauf zu erklären. Ohnehin bestünden im Hinblick auf das nach § 18 Abs. 2 Satz 3 KAGB in Verbindung mit § 111 Abs. 4 Satz 1 [X.] geltende Verbot, dem Aufsichtsrat Maßnahmen der Geschäftsführung zu übertragen, gegen eine Übertragung der Weisungsbefugnis durch den Gesellschaftsvertrag auf den Aufsichtsrat Bedenken (vgl. [X.] in [X.]/Tappen/Mehrkhah/[X.], [X.], 4. Aufl., § 18 KAGB Rn. 17; für die mitbestimmte GmbH: [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 37 Rn. 30; [X.] in [X.][X.], [X.], 20. Aufl., § 37 Rn. 19 und [X.] in [X.][X.], aaO, § 52 Rn. 69 b; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 22. Aufl., § 37 Rn. 41).

2. Die gesellschafts- bzw. organrechtliche Weisungsgebundenheit des Beigeladenen wird nicht durch etwaige dienstvertraglich vereinbarte Weisungsverbote begrenzt (vgl. ausführlich hierzu: Senatsurteil vom 7. Dezember 2020 - [X.] ([X.]) 17/20, NJW 2021, 629 Rn. 12 ff.). Die Angaben unter [X.] der Tätigkeitsbeschreibung, wonach der Beigeladene keinen allgemeinen oder konkreten Weisungen in fachlichen Angelegenheiten unterliege, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung beeinträchtigten, genügen mithin nicht, um von einer fachlichen Unabhängigkeit im Sinne von § 46 Abs. 4 [X.] ausgehen zu können, auch wenn diese - wie dies unter [X.] der Tätigkeitsbeschreibung angegeben ist - Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden sein und diesem vorgehen sollten, was angesichts der Unterzeichnung der Tätigkeitsbeschreibung durch die beiden Mitgeschäftsführer und nicht durch den Aufsichtsrat ohnehin fraglich ist.

3. Entgegen der in den Berufungen vertretenen Auffassung ändert die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 4. März 2021, wonach der Aufsichtsrat der [X.]       , vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, erklärt, dass diese gegenüber dem Beigeladenen bezüglich seiner Syndikustätigkeit von dem Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG keinen Gebrauch machen werde, nichts an der Weisungsgebundenheit des Beigeladenen nach § 37 Abs. 1 GmbHG.

Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden, dem keine grundsätzliche Kompetenz zur Entscheidung für den Aufsichtsrat, sondern - bei einer entsprechenden Bevollmächtigung wie in Ziffer [X.]2 der Geschäftsordnung - nur zur Abgabe von Erklärungen des Aufsichtsrats zusteht (vgl. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 107 Rn. 60; [X.]/[X.], [X.], Stand: 1. Juni 2021, § 112 Rn. 40 ff.), hat diese Erklärung jedenfalls keine Auswirkungen auf die Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung nach § 37 GmbHG und die hiermit korrespondierende organschaftliche Weisungsgebundenheit des Beigeladenen.

a) Sofern hierin eine den Anstellungsvertrag des Beigeladenen ergänzende - schuldrechtliche - Bestimmung gesehen würde, änderte dies - wie oben ausgeführt - nichts an der gesellschafts- bzw. organrechtlichen Weisungsgebundenheit als Geschäftsführer nach § 37 GmbHG.

b) Einfluss auf das Bestehen des gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung nach § 37 GmbHG hat diese Erklärung nicht. Eine derartige Einschränkung könnte - wie oben ausgeführt - nur durch die Gesellschafterversammlung selbst und im Gesellschaftsvertrag erfolgen, was hier nicht der Fall ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 [X.], § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 194 Abs. 2 [X.].