Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.08.2013, Az. 3 AZR 374/11

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihr den Abschluss eines ihren Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrags über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

Die im Juni 1973 geborene Klägerin ist seit dem 1. Oktober 1999 bei der [X.] als Bankangestellte (Tarifangestellte) beschäftigt.

Die Beklagte, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, vereinbarte ab dem [X.] Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der [X.] oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der [X.] auch verlautbart, [X.]. in einem sog. Mitarbeiterhandbuch, einer „Personal-Information“ vom 28. Oktober 1994 sowie in im Intranet befindlichen Präsentationen.

Das zur Vereinbarung des [X.] verwendete Vertragsmuster wurde von der [X.] im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des [X.] in [X.], nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die [X.] Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

Am 22. Jan[X.]r 2009 beschloss der Vorstand der [X.] im Zuge von Umstrukturierungen, die [X.]. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsverträge mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im [X.] regulär zur „Verleihung des [X.]“ angestanden hätten - so auch der Klägerin -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von [X.] endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

Die Klägerin, die am 14. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte, hat die Beklagte mit ihrer am 21. September 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des [X.] [X.]. aufgrund betrieblicher Übung in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, für das Begehren bestehe keine Anspruchsgrundlage.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Nach Ablauf der [X.] hat die Beklagte geltend gemacht, die Klägerin habe im [X.]punkt des Ablaufs ihrer 20-jährigen Wartezeit die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung nicht erfüllt. Sie sei im Jahr 2005 an 32 Arbeitstagen/43 Kalendertagen, im [X.] an 39 Arbeitstagen/56 Kalendertagen, im Jahr 2007 an 33 Arbeitstagen/38 Kalendertagen, im [X.] an 38 [X.]/43 Kalendertagen, im [X.] an 70 Arbeitstagen/86 Kalendertagen und im Jahr 2010 an 152 Arbeitstagen/214 Kalendertagen arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die Klägerin leide an einer schweren psychischen Erkrankung. Deshalb müsse mit einer vorzeitigen Zurruhesetzung gerechnet werden. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr mit Wirkung vom 1. November 2009 den Abschluss eines Versorgungsvertrags mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

I. Die Klage auf Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Versorgungsvertrags ist zulässig. Der Klageantrag ist iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt und für die Klage auf Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Versorgungsvertrags besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dies hat der Senat in mehreren rechtlich gleich gelagerten Fällen entschieden und ausführlich begründet (vgl. etwa [X.] 15. Mai 2012 - 3 [X.] - Rn. 24 ff.). Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

II. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat aus betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr zum 1. November 2009 einen Versorgungsvertrag anbietet. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bei der [X.] am 1. Oktober 1999 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der [X.], die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrags anbot (vgl. ausführlich [X.] 15. Mai 2012 - 3 [X.] - Rn. 64 ff.). Aus dieser betrieblichen Übung hat die Klägerin, die am 14. Oktober 2009 sämtliche Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihr ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags unterbreitet. Die Klägerin erfüllte insbesondere auch die Voraussetzung einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ.

1. Das [X.] hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Klägerin am 14. Oktober 2009 die Wartezeit erfüllt hat und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ und gesundheitliche Eignung gegeben sind (Seite 10 vorletzter Absatz des angefochtenen Urteils). Es kann dahinstehen, ob der Senat an diese tatrichterlichen Feststellungen und Würdigungen gebunden ist, da es an einem hiergegen gerichteten zulässigen und begründeten Revisionsangriff der [X.] fehlt (§ 559 Abs. 2 ZPO) und ob der erstmals in der Revisionsinstanz nach Ablauf der [X.] gehaltene Vortrag der [X.] zu den krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin ab dem Jahr 2005 sowie der Art ihrer Erkrankung unbeachtlich ist oder ob er ausnahmsweise als unstreitiger Sachvortrag berücksichtigt werden kann (vgl. hierzu [X.] 22. Mai 2012 - 1 [X.] - Rn. 25; 24. Juli 2001 - 3 [X.] [X.] 2 der Gründe). Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Würdigung des [X.]s zum Vorliegen der gesundheitlichen Eignung der Klägerin infrage zu stellen. Es rechtfertigt nicht die Annahme, dass die gesundheitliche Verfassung der Klägerin bei Ablauf der Wartezeit eine vorzeitige Zurruhesetzung nach den Regelungen des anzubietenden Versorgungsvertrags erwarten ließ.

a) Nach § 3 Satz 1 des begehrten Versorgungsvertrags kann die Mitarbeiterin in entsprechender Anwendung des Art. 65 Abs. 1 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Nach Art. 65 Abs. 1 BayBG können Beamtinnen als dienstunfähig angesehen werden, wenn sie infolge einer Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet haben und keine Aussicht besteht, dass sie innerhalb von weiteren sechs Monaten wieder voll dienstfähig werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt nach § 3 Satz 2 des begehrten Versorgungsvertrags zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Nach § 5 Abs. 2 Buchst. c des begehrten Versorgungsvertrags kann die Beklagte die Mitarbeiterin durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn sie infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist.

b) Die von der [X.] vorgetragenen [X.] der Klägerin seit dem Jahr 2005 bis zum [X.]punkt der Erfüllung der 20-jährigen Wartezeit sowie die Art ihrer Erkrankung rechtfertigen nicht die Annahme, dass mit einer vorzeitigen Zurruhesetzung der Klägerin zu rechnen ist.

Bei den Krankheitszeiten bis Ende Oktober 2009 handelt es sich ausschließlich um Kurzerkrankungen, die sich zum Teil auf einzelne oder wenige Tage beschränkten. Lediglich im Dezember 2006/Januar 2007 war die Klägerin fünf Wochen lang und von Ende Januar 2009 bis Anfang März 2009 sechs Wochen lang durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Diese [X.]en der Arbeitsunfähigkeit erreichen bei weitem nicht das nach Art. 65 Abs. 1 BayBG und § 3 des begehrten Versorgungsvertrags für eine vorzeitige Zurruhesetzung erforderliche Ausmaß. Zwar müssen die Voraussetzungen für eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht bereits bei Ablauf der 20-jährigen Wartezeit erfüllt sein, damit die Beklagte von dem Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags wegen fehlender gesundheitlicher Eignung des Mitarbeiters absehen darf. Vielmehr müssen Umstände vorliegen, aufgrund derer bei Ablauf der 20-jährigen Wartezeit zu prognostizieren ist, dass diese Voraussetzungen künftig eintreten werden. Dazu genügen jedoch allein häufige Kurzerkrankungen in dem bei der Klägerin bis zum Ablauf der Wartezeit erreichten Ausmaß nicht. Sie lassen nicht den Schluss darauf zu, dass künftig mit Fehlzeiten in dem nach Art. 65 Abs. 1 BayBG und § 3 des begehrten Versorgungsvertrags für eine vorzeitige Zurruhesetzung erforderlichen Umfang gerechnet werden muss. [X.] nach der Erfüllung der Wartezeit sind für die zu diesem [X.]punkt zu beurteilende gesundheitliche Eignung unerheblich.

Auch die Art der Erkrankung der Klägerin rechtfertigt nicht die Annahme, dass eine vorzeitige Zurruhesetzung zu besorgen ist. Nach der von der [X.] vorgelegten ärztlichen Bescheinigung leidet die Klägerin an einer rezidivierenden depressiven Störung. Die Beklagte hat keinen Sachvortrag dazu gehalten und es ist auch sonst nicht erkennbar, dass es sich hierbei um eine nicht behandelbare Erkrankung oder um eine Krankheit handelt, die erfahrungsgemäß zur Dienstunfähigkeit führen kann.

2. Die Klägerin hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der [X.] zuletzt für die [X.] verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der [X.] an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. [X.]“ „§ 1587 [X.]“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von [X.]n im Laufe der [X.] weiterentwickelt. Die Klägerin kann jedoch als [X.] aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die [X.] behandelt zu werden, mit denen zuletzt [X.] vereinbart wurden. Soweit das von der Klägerin herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiter und nicht das für Mitarbeiterinnen vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.